Cour d'Appel · 21e chambre — 26 novembre 2020

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES









21e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 26 NOVEMBRE 2020



N° RG 17/02540 - N° Portalis DBV3-V-B7B-RRQA



AFFAIRE :



[G] [N]





C/

société DR GROUP venant aux droits de la société DUNASYS









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Avril 2017 par le Conseil de Prud'hommes de NANTERRE

N° Chambre : 

N° Section : E

N° RG : F13/03747



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES



Me Bernard MASSAT







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT SIX NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [G] [N]

né le [Date naissance 3] 1962 à [Localité 10] (Algérie)

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

Représentant : Me Alissar ABI FARAH, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1747





APPELANT

****************





société DR GROUP venant aux droits de la société DUNASYS

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Aurélie SURIER-RAYMOND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0877 

Représentant : Me Bernard MASSAT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 73





INTIMEE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 Octobre 2020 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Valérie AMAND, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,













FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



M. [G] [N], né le [Date naissance 3] 2002, a été engagé à compter du 15 juin 2009 en qualité de directeur de recherche/directeur technique, position 3.1, coefficient 170 de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec, par la société Dunasys moyennant une rémunération annuelle de 52 000 euros.



La société Dr Group, venant aux droits de la société Dunasys, dont le salarié est actionnaire à hauteur de 14% pendant la durée de son contrat de travail exerce une activité de consultant en ingéniérie, emploie plus de dix salariés (45 salariés à la date de la rupture du contrat). 



Par courrier date du 24 août 2013, la société a adressé à M. [N] un avertissement qu'il a contesté par courrier du 8 septembre 2013.

 

Par courrier daté du 11 septembre 2013, M. [N] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 20 septembre 2013 et a été mis à pied.



Par courrier en date du 11 octobre 2013, M. [N] a été licencié pour faute grave.



Contestant notamment son licenciement et son reçu pour solde de tout compte, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre :



* par requête du 11 décembre 2013, auquel il a demandé, en dernier lieu, de prononcer la nullité de l'avertissement du 24 août 2013,

- de condamner la société aux sommes suivantes :

5 000 euros à titre de dommages et intérêts consécutifs à la nullité de l'avertissement,

10 399,33 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés ( 32,24 jours ouvrés),

13 936,00 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

8 212,90 euros au titre du rappel sur mise à pied conservatoire,

821,29 euros au titre des congés payés y afférents, 

20 100 euros au titre du préavis (3 mois),

2 010 euros au titre des congés payés afférents, 

1 815,53 euros au titre du remboursement de frais de novembre 2012 à septembre 2013,

1 571,05 euros au titre du rappel surprime de vacances,

2 000 euros au titre du manquement médecine du travail,

15 000 euros au titre du manquement du droit individuel à la formation,

72 000 euros au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence ou à défaut, de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence, 

7 200 euros au titre des congés payés afférents, dont la confirmation partielle des sommes versées en application des condamnations intervenues en référé, à défaut 50 000 de dommages et intérêts pour préjudice résultant de la nullité de la clause de non concurrence,

30 000 euros à titre de dommages et interêts pour procédure vexatoire,

25 000 euros à titre de dommages et interêts pour préjudice moral,

108 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle ni sérieuse, et dommages et intérêts pour préjudice moral de la dégradation de ses conditions de vie, 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- les intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil avec capitalisation. 









* par requête du 18 décembre 2013, en sa formation de référé, auquel il a demandé de condamner la société à lui payer une prime de vacances de 567,74 euros, une indemnité de congés payés de 9285,12 euros correspondant à 32,24 jours et la prime de vacances afférente à hauteur de 928,51 euros, la somme de 815, 53 euros au titre du remboursement de ses frais professionnels entre novembre 2012 et septembre 2013, la somme de 2 200 euros au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence et celle de 600 euros par mois au même titre jusqu'à l'expiration de la durée de la clause



Par ordonnance du 7 mars 2014, le conseil a ordonné, à titre provisoire, à la société Dunasys de verser à M. [N] les sommes suivantes :

9 085 euros bruts au titre du solde de congés payés,

1 999,80 euros au titre de la contrepartie de la clause de non concurrence pour les mois échus (novembre, décembre 2013 et janvier 2014),

avec intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2013 jour de la demande de l'employeur,

606 euros par mois au titre de la contrepartie de la clause de non -concurrence de février à octobre 2014, ainsi que les congés payés afférents à hauteur de 60,60 euros

1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

L'ordonnance a dit que la demande de remboursement de frais n'est pas justifiée et que celle au titre de la prime de vacances n'est pas fondée et a condamné la société aux dépens et à délivrer sous astreinte les documents de fin de contrat.



Sur appel de la société contre cette ordonnance, la cour d'appel de Versailles (sixième chambre) a, par arrêt en date du 17 mai 2016, confirmé la décision sur le rejet de la demande de frais professionnels, constaté l'existence d'une contestation sérieuse sur le principe et le montant des congés payés réclamés, et a ordonné le remboursement par M. [N] à la société Dunasys de la somme de 9 085 euros versée dans le cadre de l'exécution provisoire au titre du solde de congés payés.



Au fond, devant le conseil de prud'hommes, la société a conclu au rejet de toutes les prétentions du salarié et demandé de le condamner à lui payer les sommes de 7 999 euros au titre du remboursement de la contrepartie financière versée pour la clause de non concurrence, 45 000 euros en application de la clause pénale prévue à l'article 8 du contrat de travail, 5 000 euros à titre de réparation du préjudice subi du fait de l'attitude déloyale du salarié à l'égard de la société et de son dirigeant postérieurement à la rupture du contrat, 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les dépens.



Par jugement rendu le 20 avril 2017, le conseil (section encadrement) a :

- dit que l'avertissement adressé le 24 août 2013 par la société Dunasys à M. [N] est justifié et régulier et qu'il n'y a pas lieu de l'annuler,

- dit le licenciement de M. [N] en date du 11 octobre 2013 fondé sur une cause réelle et sérieuse, mais qui ne présente pas le caractère de faute grave,

- condamné la société Dunasys à verser à M. [N] les sommes suivantes :

4 276,41 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

7354,84 euros à titre de rappel sur misé à pied conservatoire,

735,48 euros au titre-des congés payés afférents,

18 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (montant brut),

1 800 euros à titre des congés payés afférents,

-1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande, en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compte de la présente décision pour les autres sommes allouées,

- débouté M. [N] du surplus de ses demandes,

- condamné M. [N] à verser à la société Dunasys les sommes suivantes :

7 999 euros en remboursement de la contrepartie financière versée au titre de la clause de non concurrence,

45 000 euros en application de la clause pénale prévue à l'article 8 de son contrat de travail, pour la période du 25 février au 11 octobre 2014,

- rejeté toute autre demande plus ample ou contraire des parties,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les éléments ayant un caractère de salaire en application de l'article R. 1454-28 du code du travail,

et fixé le salaire moyen à 6 000 euros,

- laissé les éventuels dépens à la charge des parties pour ce qui les concerne.

 

Le 15 mai 2017, M. [N] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

 

Par ordonnance rendue le 11 mars 2020, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 23 mars 2020 reportée au 13 octobre 2020.



Par conclusions écrites du 10 septembre 2020, M. [N] a demandé au conseiller de la mise en état notamment de : 

- révoquer l'ordonnance de clôture rendue le 11 mars 2020,

- admettre aux débats les conclusions au fond récapitulatives signifiées le 10 septembre 2020 ainsi que la pièce n°116 communiquée le 10 septembre 2020.



Par ordonnance du 23 septembre 2020, le conseiller de la mise en état a révoqué l'ordonnance de clôture et par nouvelle ordonnance du 7 octobre 2020, il a clôturé l'instruction du dossier et fixé l'audience de plaidoirie au 13 octobre 2020.



Par dernières conclusions écrites du 10 septembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, M. [N] demande à la cour de :

à titre liminaire, sur le rejet des pièces adverses :

à titre principal,

- constater le caractère litigieux des pièces adverses n°46, 49, 42, 34 et 56 en conséquence,

- confirmer la décision entreprise de retirer des débats la retranscription de l'enregistrement inauthentique (pièce adverse n° 46),

- infirmer la décision entreprise en ce qui concerne le maintien des mails issus de la messagerie personnelle,

et en conséquence,

- ordonner le rejet des mails issus de la messagerie personnelle [Courriel 15] pièce 49 et 52,

- ordonner le rejet des mails issus de la messagerie personnelle [Courriel 16] pièce 34 et 56,

- ordonner le retrait des passages de conclusions pour le compte de DR Group faisant état des pièces litigieuses susvisées,

à titre subsidiaire, si la cour n'ordonnait pas le rejet des pièces 46, 49 et 52,

- surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de la plainte avec constitution de partie civile du 14 novembre 2017,

sur le fond :

- infirmer la décision déférée en toutes ses dispositions, en conséquence,

- prononcer la nullité de l'avertissement du 24 août 2016 (sic) et à titre subsidiaire l'annuler,

- condamner consécutivement la société au paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice du fait de cette sanction nulle ou à titre subsidiaire infondée,

- dire et juger nul et à titre subsidiaire dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave,

En conséquence,

- condamner Dr Group à lui verser les sommes suivantes :

108 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

10 128,20 euros bruts au titre de rappel d'indemnité de congés payés (32,24 jours ouvrés),

- dire que la somme de 8 203,59 euros mentionnée au premier solde de tout compte au titre de l'indemnité conventionnelle n'a pas été versée,

8 753, 33 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

7 272 euros bruts au titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

727, 20 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

18 180 euros bruts au titre du préavis de 3 mois,

1 818 euros bruts au titre des congés payés afférents,

1 815,53 euros au titre du remboursement de frais de novembre 2012 à septembre 2013,

30 000 euros au titre des dommages et intérêts pour procédure vexatoire,

25 000 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral,

- dire et juger que la clause de non-concurrence respectée était entachée de nullité, 

et en conséquence,

- condamner Dr Group à lui verser les sommes suivantes :

7 999,20 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

88 000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'avoir contraint à respecter une clause de non-concurrence entachée de nullité,

A titre subsidiaire, débouter Dr Group de sa demande au titre de la clause pénale, ou à tout le moins ramener le montant à de bien plus justes proportions,

- condamner Dr Group au titre du défaut de visite médicale d'embauche à lui verser la somme de 2 000 euros,

- condamner Dr Group au titre du manquement au droit individuel à la formation à lui verser la somme de 15 000 euros,

- débouter la société Dr Group de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 5 000 euros pour attitude dénigrante,

- condamner Dr Group à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dire et juger que les condamnations seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil avec capitalisation,

- condamner Dr Group aux entiers dépens dont ceux d'exécution forcée éventuelle de la décision à intervenir.



Par dernières conclusions écrites du 6 octobre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société Dr Group, venant aux droits de la société Dunasys, demande à la cour de :

A titre liminaire,

- rejeter la demande de retrait des pièces versées par elle formée par M. [N],

- confirmer la décision déférée de maintenir au dossier les pièces 34,49,42,55,

- infirmer la décision déférée de retirer la pièce 46,

- ordonner le sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale initiée par M. [N],

- dire et juger que le licenciement de M. [N] n'est pas frappé de nullité et qu'il repose sur une faute grave, en conséquence,

- infirmer le jugement attaqué, en ce qu'il n'a pas jugé que le licenciement était fondé sur une faute grave,

en conséquence,

- infirmer le jugement attaqué, en ce qu'il l'a condamnée au paiement des sommes suivantes :

4 276,41 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

7 354,84 euros à titre de rappel sur mise à pied conservatoire,

735,48 euros au titre des congés payés afférents à la période de mise à pied conservatoire,

18 000 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

1 800 euros au titre des congés payés sur le préavis,

- infirmer le jugement attaqué, en ce qu'il a rejeté sa demande à la condamnation de M. [N] au paiement d'une somme de 5 000 euros à titre de préjudice moral du fait de son attitude à l'égard de la société et de son dirigeant,

Pour le surplus,

- confirmer le jugement attaqué en toutes ses autres dispositions,

- dire et juger que le licenciement de M. [N] repose, à tout le moins, sur une cause réelle et sérieuse;

En conséquence, le debouter de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouter M. [N] de ses demandes de nullité du licenciement, de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure et circonstances vexatoire, de dommage et intérêts pour préjudice moral, de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence, de dommages et intérêts pour absence de visite médicale, de ses demandes afférentes aux congés payés, celle afférentes aux frais professionnels, celle afférente au non-respect de l'information sur le DIF,

de ses demandes afférentes à l'annulation de l'avertissement du 24 août 2013;

- condamner M. [N] à lui verser les sommes de :

7 999 euros, en remboursement de la contrepartie financière versée au titre de la clause de non-concurrence,

45 000 euros, en application de la clause pénale prévue à l'article 8 du contrat de travail de M. [N],

5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Alors que la cour a proposé aux parties à l'audience des débats une médiation, les parties ont fait savoir à la cour l'absence d'accord unanime pour cette voie de règlement. 



MOTIFS DE LA DECISION



A titre liminaire, il ne sera pas fait droit aux demandes de constat qui ne sont pas constitutifs de prétentions mais de moyens.





Par ailleurs, il convient de rappeler les faits constants suivants :



La société DR groupe, anciennement dénommée Dunasys  est, à l'époque des faits, une société d'ingénierie spécialisée dans les réseaux embarqués  dans le secteur du transport (automobile, aéronautique et ferroviaire). 

Elle a été co-fondée par M. [N] et par M. [O] désigné président, actionnaires chacun  de la société à hauteur respectivement de 14 % et 51 %, et anciens  salariés  de la société LGM, actionnaire quant à elle à hauteur de 24,8 % du capital.

En février 2013, le dirigeant a recruté M. [L] en qualité de responsable commercial auquel M. [N] a transféré ses comptes clients et avec lequel il a partagé son assistante en la personne de Mme [A]. 

Le 15 avril 2013 ( pièce 10) a été créée, après rachat à la barre du tribunal des actifs de la société See4Sys, la société See4Sys Technologie dont l'associé unique était M. [O] avec pour activité la réalisation de prestations, d'études, de conseils et de services de formation, d'assistance technique notamment dans le domaine de l'ingénierie des Systèmes électroniques et logiciels.



 

Par courriel du 26 juillet 2013, M. [O]  a informé M. [N] et M. [J] de leur nomination en qualité respectivement de directeur général et directeur général adjoint de la dite société avec effet rétroactif au 1er juillet 2013 et leur demandait de retourner dûment approuvé  avant le 30 juillet 2013 le procès-verbal de l'assemblée générale qu'il leur joignait  actant  de ces nominations.



C'est dans ce contexte que sont survenus successivement un avertissement daté du 24 août 2013 notifié à M. [N] puis son  licenciement pour faute grave par courrier en date du 11 octobre 2013, sur lesquels il sera revenu plus en détail infra.



M. [N] a créé une entreprise Smarto immatriculée en févier 2014 spécialisée dans le développement des systèmes embarqués.



Suspectant des actes de concurrence déloyale accomplis par M. [N] par l'intermédiaire de sa société Smarto, la société Dunasys a obtenu plusieurs ordonnances aux fins de faire constater des actes de concurrence déloyale. 

Mais par arrêt en date du 31 octobre 2019, la cour d'appel de Versailles a rétracté les ordonnances sur requête des 30 avril, 23 mai et 14 juin 2018, a annulé le procès-verbal de constat d'huissier de justice du 20 juin 2018 et les opérations de visite au siège de la société Smarto, et a ordonné à l'huissier de lui restituer toutes les pièces saisies lors des opérations de constat du 28 juin 2018.Cet arrêt a été frappé de pourvoi.



Par arrêt en date du 12 mars 2020, M. [O] a été condamné pénalement pour divers faits de banqueroute au détriment notamment de la société See4sys Technologie et abus de biens sociaux en faisant un usage des fonds de la société Dunasys contraire à son intérêt social et d'abus de pouvoir commis entre 2010 et 2015 contraire à l'intérêt social de la société Dunasys.



Sur le rejet, à titre principal, des pièces versées par la société n°46, 49, 52, 34 et 56 et à titre subsidiaire sur le sursis à statuer 



Sur la pièce 46 versée par l'employeur



Il s'agit de la transcription par huissier le 16 décembre 2016 de la conversation à laquelle participait l'appelant le 26 août 2013, en présence de M. [O], Président, et M. [T], Directeur des Ressources Humaines et au cours de laquelle le salarié aurait, selon l'employeur accepté l'enregistrement de ladite conversation et aurait exprimé qu'il ferait tout 'pour couler la boîte' ; cette pièce est versée par l'employeur au soutien d'un des griefs reprochés fondant la faute grave.



Si le procès-verbal d'huissier indique en première page ' je reçois de M. [T] un enregistrement audio. Il est précisé que trois voix sont audibles, celles de M.[T], celle d'une personne qui m'est indiquée être M. [N] et qui, en début d'enregistrement, donne son accord pour être enregistré ; enfin la troisième voix m'est indiquée être celle de M. [O] qui me donne par écrit son accord pour procéder à la transcription des propos de l'enregistrement', le salarié conteste formellement avoir consenti à cet enregistrement et fait observer que l'enregistrement ne commence qu'après 32 secondes et que les premières phrases ' je laisse ouvert' et la réponse 'd'accord' ne portaient pas sur l'enregistrement de la conversation. 

Il produit la réponse datée du 19 janvier 2017 de l'huissier auquel il faisait part de ses interrogations et qui indique ' ....j'ai pris contact avec la société Dunasys à qui j'ai exposé votre version. Dunasys m'indique maintenir que votre premier ' d'accord' figurant dans la retranscription est votre réponse à la question ' je laisse ouvert'' de M. [T] au sujet du dictaphone posé sur la table. Il m'est également déclaré qu'en aucun cas il ne pouvait s'agir de la porte, déjà fermée, puisque la nature de la conversation imposait que les employés ne puissent l'entendre. .... 

Dans tous les cas, estimant qu'il existe une difficulté sérieuse de recevabilité du procès-verbal j'ai indiqué ma position à Dunasys et leur ai demandé de retirer cette pièce des débats dans l'affaire qui vous oppose. '



Au vu de cet élément qui fragilise considérablement les mentions du constat établi plus de trois années après la conversation litigieuse et à la demande du dirigeant de la société, laquelle n'a en outre pas satisfait à la mise en demeure du 26 janvier 2017 de communiquer l'enregistrement litigieux, pour lequel une instruction est en cours des chefs de faux, usage de faux, et atteinte à la vie privée, il convient de rejeter cette pièce des débats. 



Dans la mesure où il a été fait droit à la demande principale du salarié, il ne sera pas répondu à sa demande subsidiaire de sursis à statuer.



Sur le rejet des pièces 49, 34, 42 et 56 



La pièce 49 est un courriel du 7 septembre 2013 envoyé depuis l'adresse '[Courriel 15]' à M. [F] à son adresse '[Courriel 14] avec pour objet : ferme Ukraine, et par lequel M.[N] indique à ce dernier être actuellement en conflit avec M.[O], savoir qu'il est également en conflit avec lui et avoir des informations à lui communiquer et lui demandait s'il pouvait l'appeler . 



La pièce 34 comprend un courriel de M. [O] envoyé le 17 octobre 2014 de sa boîte professionnelle à son collaborateur M. [T] 'mail intéressant à classer envoyé le 9 septembre qui montre que mr [N] fait bien les mêmes métiers ' et qui lui transfère le courriel envoyé par un collaborateur de Mediane Système à M. [N] sur sa boite 'toufik.nacer@ dunasys.com lequel répondait à un courriel envoyé de la boîte toutik @smarto l'informant d'un profil de collaborateur intéressant.



La pièce 52 - et non 42 indiquée dans le dispositif à la faveur d'une erreur purement matérielle- est un courriel envoyé de la boîte free.fr de M. [N] le 6 septembre 2013 à M. [I] aux termes duquel le salarié lui indique rechercher un partenaire pour un investissement dans le domaine de l'agriculture médicinale et aromatique.



La pièce 55 - et non 56 indiquée dans le dispositif à la faveur d'une erreur purement matérielle- est un courriel envoyé le 16 mai 2015 de la boîte du salarié@ smarto.fr à M. [Courriel 11] 

aux termes duquel il indique à ce dernier avoir appris qu'il était en conflit avec M.[O] et lui offrant une preuve que Dunasys et Beecom ont la même activité compte tenu des annonces de recrutement identiques pour les deux sociétés.



Il est constant que l'adresse professionnelle de M. [N] dans la société Dunasys était @dunasys.com ; il est par ailleurs non utilement démenti par la société que M. [N] a dès le 11 septembre 2013 soit le jour de sa mise à pied, demandé à pouvoir supprimer ses données personnelles en leur présence ainsi que cela résulte clairement de son courriel adressé de sa boîte personnelle @free.fr puisque la société avait conservé son ordinateur professionnel, auquel la société n'a pas répondu.



Par suite et alors que la société était ainsi spécifiquement prévenue de l'existence de courriels personnels, la société ne pouvait ouvrir ces courriels dont elle ne pouvait ignorer le caractère personnel du fait de l'adresse courriel utilisée par le salarié et du fait qu'il avait signalé la présence de courriels personnels dans sa messagerie, en sorte que ces courriels obtenus de manière illicite doivent être écartés, hormis le courriel ( pièce 55) dont la société justifie qu'elle l'a obtenu régulièrement de la part de salariés de la société Intitek dans le cadre d'un autre débat judiciaire, ainsi que le tampon de l'avocat figurant sur la dite pièce le démontre.



Par suite, il sera fait droit partiellement à la demande principale du salarié et par infirmation du jugement, les pièces 34, 49, 52 versées par l'employeur seront écartées des débats. Il n'est pas nécessaire de répondre à la demande subsidiaire du salarié, puisqu'il est fait droit à sa demande principale et que la pièce 55 a été obtenue légalement.



Sur le retrait de passages des conclusions de la société



Le salarié sollicite le retrait des passages des conclusions de la société faisant état des pièces litigieuses susvisées.



Dans la mesure où la société est libre d'organiser sa défense comme elle l'entend, il ne sera pas ordonné le retrait de passages des conclusions de la société, au demeurant pas suffisamment précisés dans le dispositif des écritures du salarié, mais la cour ne tiendra pas compte des quatre éléments de preuve invoqués par la société à l'appui de sa discussion et rejetés des débats par la cour.



Sur l'annulation de l'avertissement 



Par courrier en date du 24 août 2013, le salarié fait l'objet d'un avertissement libellé en ces termes :

' Suite aux événements de ce dernier mois, j'ai décidé de vous faire une mise au point :             

Je vous rappelle les derniers événements :

1/le 25 juillet 2013, vous avez envoyé un mail directement au service achat de la société Valeo sans m'en informer au préalable, Alors que je venais de leur présenter leur nouvel interlocuteur unique : Monsieur [C] [L] notre nouveau directeur commercial. Ce mail a troublé les propos que j'avais tenus lors de cet entretien il a remis en cause mon autorité.



2/le 30 juillet 2013, vous avez eu une violente altercation avec Monsieur [C] [L] dans les locaux de l'entreprise, sous les yeux de Madame [R] [A], notre assistance ressources humaines, au sujet du dossier de notre collaborateur : Monsieur [C] [W]. Votre conduite a fortement déstabilisé Madame [A]. Cette altercation s'est poursuivie sous mes yeux et j'ai dû m'interposer pour y mettre fin.

 

3/le même jour, vous avez de votre chef, annulé la réunion E NOV OBS, organisée par Monsieur [C] [L] sans l'en informer alors que vous n'étiez pas et n'aviez jamais été en charge de ce dossier. Cela a fortement porté atteinte à la crédibilité de Monsieur [C] [L] vis-à-vis des équipes techniques.

Je vous rappelle ces événements récents, mais il y en a eu bien d'autres avant, comme vous le savez, lesquels avait fait l'objet de ma part de multiples avertissements et mises au point verbalement et par mail.

En conséquence votre attitude m'oblige à prendre les décisions suivantes :

- je suspend pour l'instant le projet de votre nomination qui avait été envisagé, au poste de directeur général de la société See4Sys Technologie dont Dunasys  est un actionnaire unique.

- je suspend également le projet de transfert d'une partie des actifs Dunasys vers la société See4Sys technologie  envisagée dans le projet d'organigramme soumis aux collaborateurs

- je vous maintiens dans vos fonctions de directeur technique du bureau d'études de la société Dunasys et vous rappelle que cette fonction exclut toute intervention dans les autres départements de l'entreprise que sont la direction commerciale, la direction administrative et financière et les ressources humaines.

En tant que de besoin, je vous rappelle que l'activité d'assistance technique est gérée  par la direction commerciale.

- je  confirme Monsieur [C] [L] au poste de directeur commercial Dunasys et Dunasys Groupe. Il doit donc rester l'unique responsable en charge des commerciaux de Dunasys et de See4Sys Technologie. 

Il est également le seul interlocuteur autorisé de direction achat de chaque société cliente que ce soit pour Dunasys ou See4Sys Technologie.

Qu'il soit bien acté que toutes les offres commerciales doivent passer par Monsieur [C] [L] pour leur validation.



En ce qui concerne le compte PSA et le dossier de Monsieur [C] [W] ayant fait l'objet des problèmes précités , et s'agissant d'une mission d'assistance technique, je vous demande donc de ne plus vous en charger.



Je suis très peiné  de vous envoyer le présent avertissement, mais votre comportement génère trop de troubles dans l'entreprise.



Je vous souhaite donc un retour à la normalité des relations et à  une conduite franche et respectueuse.'



Le salarié conteste cette sanction en observant que les pièces produites par la société n'établissent pas que le règlement intérieur avait été communiqué à l'inspection du travail et déposé au conseil de prud'homme en sorte que le règlement intérieur lui est inopposable. Il ajoute que la procédure est irrégulière faute de convocation à un entretien préalable nécessaire dès lors que la suspension de sa promotion au poste de Directeur général de See4sys Technologie avait indiscutablement une incidence immédiate ou non sur sa fonction, sa carrière ou sa rémunération, et enfin il fait valoir que la matérialité des griefs n'est pas établie.



La société objecte que le règlement intérieur a été affiché dans les locaux de l'entreprise au début de l'année 2011 avec entrée en vigueur en mars 2011 et adressé à l'inspection du travail le 3 janvier 2013 et, que l'avertissement ne nécessitait pas d'entretien préalable, conformément à l'article L. 1332-2 du code du travail et du règlement intérieur, d'autant que la suspension de sa nomination en tant que directeur général de la société See4sys n'avait aucune incidence défavorable sur son poste au sein de Dunasys, puisqu'il lui conférait un mandat social sans modification de son contrat de travail. Il estime faire la preuve des griefs énoncés.



L'article L. 1311-2 du code du travail dispose que l'établissement d'un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises ou établissements employant habituellement « au moins 20 salariés ». 

Il est constant qu'en août 2013 la société comprenait au moins 20 salariés, l'effectif de 45 salariés retenu par le jugement n'étant pas démenti par aucune des parties.



Selon l'article L.1321- 1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date des faits, le règlement intérieur est un document écrit par lequel l'employeur fixe exclusivement....

3° Les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur.



L'article L. 1321-4 du même code dispose que le règlement intérieur ne peut être introduit qu'après avoir été soumis à l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ainsi que, pour les matières relevant de sa compétence, à l'avis du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

Le règlement intérieur indique la date de son entrée en vigueur. Cette date doit être postérieure d'un mois à l'accomplissement des formalités de dépôt et de publicité.

En même temps qu'il fait l'objet des mesures de publicité, le règlement intérieur, accompagné de l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, est communiqué à l'inspecteur du travail.



En l'espèce, l'employeur verse au débat :



- un règlement intérieur fixant son entrée en vigueur au 15 mars 2011

- une lettre du 3 janvier 2013 (pièce 54) adressée en recommandé avec avis de réception à la Dirrecte aux termes de laquelle la société Dunasys annonce son prochain déménagement à [Localité 12] au [Adresse 6] et la rédaction en conséquence d'un nouveau règlement intérieur dont elle envoyait un exemplaire.



Le salarié qui conteste cet envoi objecte utilement que l'avis de réception produit ne comporte aucun nom de destinataire ni d'expéditeur et justifie que l'inspection du travail a, par courrier en date du 27 mai 2016 indiqué qu'aucun règlement intérieur n'avait été transmis à ses services en 2013 pour la société Dunasys.

Par ailleurs, le règlement produit en vigueur en 2011 porte déjà la mention de l'adresse du [Adresse 1], en sorte que la lettre d'envoi du 8 janvier 2013 est sujette à caution.

En l'état de ces éléments, il convient de retenir que la société ne justifie pas des formalités de dépôt à l'inspection du travail .



Dans ces conditions et même si l'employeur affirme sans être démenti par le salarié que le règlement intérieur était affiché dans l'entreprise, il doit se déduire de l'absence de dépôt du règlement intérieur à l'inspection du travail notamment que ce règlement n'est pas opposable au salarié. 



Pour autant, dans la mesure où la lettre d'avertissement ne comprend aucune référence au règlement intérieur et ne sanctionne aucune violation d'une règle qui y serait inscrite et que l'avertissement est une sanction prévue par l'article L. 1332-2 du code du travail, l'employeur pouvait dans le cadre de son pouvoir disciplinaire notifier à son salarié un avertissement.



Par ailleurs, et conformément à l'article L.1332-2 du code du travail, la procédure disciplinaire n'était pas nécessaire, s'agissant d'un simple avertissement n'ayant aucune incidence sur la présence, la fonction ou la carrière ou la rémunération du salarié.



A cet égard la suspension du projet de nomination de M.[N] en qualité de directeur général de la société See4sys ne constitue pas un avertissement en tant que tel mais une décision prise par M. [O], associé majoritaire de la société Dunasys, à l'égard de son associé minoritaire de lui confier un mandat social dans une entreprise tierce, sans pour autant modifier le contrat de travail de M. [N] au sein de Dunasys ; à cet égard, faute d'éléments concrets sur la manière dont M. [N] aurait été amené à exercer son mandat social et ses éventuelles fonctions chez See4sys, M. [N] ne peut sérieusement soutenir que cette suspension de projet impliquant une société tierce obligeait l'employeur à introduire une procédure disciplinaire à son encontre.

En d'autres termes, la suspension du projet de confier à M. [N] un mandat social d'une société tierce à la relation de travail est étrangère à la procédure disciplinaire dont il est demandé à la cour l'annulation.



Il convient donc d'examiner les griefs reprochés au salarié.



L'employeur justifie que M. [N] a de fait envoyé au responsable des achats de Valéo le courriel suivant : Je tenais à vous exprimer toutes mes excuses pour ce dysfonctionnement qui est complètement indépendant de ma volonté. 

En effet, comme je vous ai informé en date du 1 er juillet j'ai été amené à prendre d'autres 

fonctions au sein du groupe DUNASYS, depuis cette date j'occupe le poste de Directeur Général de la filiale See4sys Technologie, je n'ai participé ni de près ni de loin à ce changement et je n'ai même pas été associé à cette décision. 

J'ai toujours travaillé dans la durée et le respect des engagements et de la parole donnée, la 

satisfaction du client est une valeur que je cultive, je trouve très dommageable et regrettable 

cette situation pour nos relations futures. (') 

Je tenais à vous renouveler encore mes excuses, en espérant que ce mail vous permettra de 

bien situer les responsabilités ».



S'il n'est pas démenti par l'employeur qu'avant l'arrivée de M. [L], M. [N] avait des contacts avec ce client, dans le cadre de ses fonctions de directeur technique, directeur de recherche, M. [N] savait, contrairement à ce qu'il prétend, que M. [L] en qualité de directeur commercial gérait désormais ce client sur le plan commercial, ainsi qu'il ressort du courriel qu'il a adressé à l'ensemble du personnel le 2 juillet 2013 et des échanges de courriel de février et mars 2013 ( sa pièce 81)dont il résulte qu'il a effectivement transféré à M. [L] ses comptes clients, comme le salarié le reconnait dans ses conclusions pour indiquer qu'il n'y avait pas de véritable dissension avec M. [L].



Par suite, c'est légitimement que M. [O] a écrit à son salarié pour lui indiquer '« [G], ce n'est pas du tout heureux ton mail, ça démontre une mésentente dans l'entreprise et ce type de com vis-à-vis du client est inacceptable car ça dessert DUNASYS. Je te demande de ne plus envoyer de mail aux achats de VALEO ni aux responsables de services ».



M. [N] ne peut être suivi lorqu'il indique que son intervention auprès de Valéo était un courriel d'excuse pour préserver de bonnes relations avec ce client important et faciliter la prise en mains de ce client par M. [L], car le ton et le contenu de son courriel ne laissent aucun doute sur le fait que le salarié désapprouvait la prise en mains de ce client par M. [L].

Ce grief est établi. 



L'altercation violente avec M. [L] le 30 juillet 2013 en présence de Mme [A] et la déstabilisation de cette dernière ne sont pas établies objectivement, aucun élément autre que la lettre d'avertissement n'étant produit par l'employeur sur ce point.

Le salarié concède avoir eu une discussion professionnelle avec M. [L] à propos d'un dossier ainsi qu'il l'a écrit dans son courrier du 8 septembre 2013 de contestation de l'avertissement sans que cela excède pour autant le cadre normal de points de vue professionnels opposés entre collègues.

A cet égard, il produit l'attestation de Mme [A] qui précise : ...J'ai appris avec surprise avoir été citée dans le courrier d'avertissement envoyé à M. [N] ; je tiens donc à préciser que la réalité a été déformée. En effet, en aucun cas, je n'ai jamais été déstablisée d'autant que l'échange était bref et concernait un sujet actuel et professionnel. Je tiens à souligner le professionnalisme de M. [N]...'.

Vainement l'employeur remet-il en cause la force probante de cette attestation au motif que Mme [A] aurait ensuite été embauchée par la société Smarto de M. [N], alors que l'attestation date du 9 décembre 2013 et que son embauche chez Smarto date de 2015 comme le reconnaît l'employeur.



Ce grief n'est pas établi. 



L'annulation de la réunion Enov -Obs n'est pas davantage démontrée pas plus que la réalité de la fixation de cette réunion, aucun élément n'étant produit par l'employeur sur ce point contesté par le salarié. 



La suspension du projet de nomination de M.[N] en qualité de directeur général de la société See4sys ne constitue pas un avertissement en tant que tel et par suite ne saurait participer de l'annulation ou du mal-fondé de l'avertissement.

En définitive, au vu du seul grief établi, il apparaît que l'avertissement était justifié dès lors qu'il convenait vu le niveau de responsabilité de M. [N] de ne pas mettre en porte à faux M. [O] dans sa nouvelle organisation de la société Dunasys, à savoir la mise en place d'une direction commerciale confiée à M. [L], quels qu'aient été les doutes de M. [N] sur la compétence de ce dernier dont il prétendait avoir relevé des inexactitudes dans son curriculum vitae.

Cet avertissement était d'autant plus fondé que plusieurs courriels de M. [O] avaient mis en garde le salarié sur la nécessité de respecter l'organisation mise en place avec la création d'une direction commerciale confiée à M. [L] et une direction des ressources humaines en la personne de M. [T] ainsi que cela résulte des courriels de 14 mai et 17 juin 2013 ( les pièces 7 et 8).



Par suite, l'avertissement ne sera pas annulé et le salarié sera débouté de sa demande d'indemnisation sur ce point. 



Sur le rappel d'indemnité de congés payés (32,24 jours ouvrés) :



Il ressort des bulletins de paie de juin, juillet et août 2013 les mentions suivantes au titre des congés payés : 57 jours acquis, 6,24 jours en cours, 13 jours pris, soit un solde de congés de 44 jours au 31 août 2013. 

Le salarié, s'étonnant des mentions portées sur le bulletin de paie de septembre 2013, soit 25 jours de congés payés acquis , 7 jours en cours, 13 jours pris, soit un solde de 12 jours, et qui a reçu le paiement effectif de 19 jours de congés payés réclame le solde, soit 32, 24 jours de congés payés représentant la somme de 10 128, 20 euros. 

Il fait observer que si les congés payés s'acquièrent, selon l'article 25 de la convention collective applicable, du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours, que la période est de treize mois au maximum, et qu'aucun report ne peut être toléré sauf demande écrite de l'employeur, il ressort également de la jurisprudence que les congés non pris sont réputés avoir été reportés lorsque ces derniers figurent sur les bulletins de paie, que c'était le cas en l'espèce, que l'employeur ne justifie pas l'avoir mis en mesure de prendre ses congés payés, que M. [O] validait les tableaux de congés payés soumis chaque mois par l'assistante comptable et envoyés par la suite à un organisme extérieur, Quickpaie et qui montrent que d'autres salariés que lui ont bénéficié de reports. 

L'employeur objecte qu'au vu de l'article 25 de la convention collective et de l'article 13 du règlement intérieur, le report de congés n'était pas en vigueur sauf cas exceptionnel et avec l'accord de la DRH et qu'une note de service affichée chaque année en février rappelait les conditions de prise des congés payés ; qu'à la date du 30 juin 2013, le salarié n'avait acquis que 24,96 jours de congés payés et que c'est par erreur qu'il a été indiqué 57 jours, cette erreur ayant pour origine la demande du salarié qui, selon l'employeur entretenait des relations privilégiées avec le cabinet comptable ; l'employeur ajoute que du fait de cette erreur non créatrice de droit et alors que le salarié ne démontre pas l'autorisation expresse de l'employeur pour ce report de congés, dont il était le seul bénéficiaire, la demande du salarié doit être rejetée.



Selon l'article L 3141-12 du code du travail, la période de prise des congés payés est fixée par les conventions ou accords collectifs de travail. Elle comprend dans tous les cas la période du 1er mai au 31 octobre chaque année. 



Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. 

Sauf dispositions contraires, la même règle de preuve s'applique aux congés d'origine légale ou conventionnelle, s'ajoutant aux quatre semaines garanties par le droit de l' Union .



Alors qu'il ne peut se prévaloir de l'article 13 du règlement intérieur inopposable au salarié (cf supra), et nonobstant les dispositions de l'article 25 de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils qui prévoit que ' les droits à congé s'acquièrent du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours. La période de prise de ces congés, dans tous les cas, est de treize mois au maximum. Aucun report de congés ne peut être toléré au-delà de cette période sauf demande écrite de l'employeur...', l'employeur ne justifie pas qu'il a mis le salarié en mesure de prendre ses congés au titre de l'année 2012, les notes de services générales étant insuffisantes sur ce point, en sorte que la mention de 57 jours de congés payés acquis, portée sur trois bulletins de paie consécutifs en juin, juillet et août 2013 sera considérée comme fondant le droit du salarié à prendre en compte ce nombre de jours de congés payés pour réclamer le solde de congés restant dus.



Dans ces conditions, il sera fait droit à la demande du salarié et la société sera condamnée à lui payer la somme de 10 128, 20 euros représentant 32, 24 jours de congés payés restant dus.



Le jugement est infirmé de ce chef.



Sur le remboursement de notes de frais de novembre 2012 à septembre 2013 



M. [N] réclame la somme de 1 815,53 euros au titre du remboursement des frais exposés entre novembre 2012 et septembre 2013 dont il estime rapporter la preuve. 

La société conclut au rejet de cette demande en l'absence de justificatif probant. 



Selon l'article 3 du contrat de travail, « les frais professionnels liés à ces déplacements seront remboursés chaque mois sur présentation des justificatifs et en conformité avec les règles internes de l'entreprise ».



En l'espèce, vainement le salarié invoque-t-il le livret d'accueil de Dr Group dans lequel il est indiqué « Les déplacements chez le client sont également pris en charge..., si vous êtes véhiculé, les frais kilométriques, au plus près, du domicile au client ou du lieu de travail au client. Les repas sont pris en charge à hauteur de 8€50 et 15€50 en cas de déplacement exceptionnel', dès lors que la copie de l'agenda (sa pièce 51) ne permet pas de savoir si les déplacements indiqués étaient exceptionnels et les montants forfaitaires des repas dus.

Par ailleurs, le tableau reconstitué par le salarié résumant les frais qu'il affirme avoir exposés n'est pas probant, en l'absence de justificatif, et d'élément concret quant à la réalité des déplacements allégués, le nombre de kilomètres parcourus et en l'absence de toute note de frais de restaurant.

Si le salarié justifie d'un billet d'avion [Localité 13] [Localité 9] du 11 au 13 mars 2013, force est de constater que dans le tableau mensuel récapitulatif des frais dont il demande le remboursement, il ne fait pas figurer le montant du billet d'avion, en sorte qu'il ne saurait être fait droit à sa demande. 



Par confirmation du jugement, le salarié sera débouté de sa demande en paiement des frais professionnels. 



Sur le défaut de visites médicales 



Le salarié sollicite l'allocation de la somme de 2 000 euros dommages et intérêts pour défaut de visites médicales d'embauche et périodiques. Il expose que s'il avait bénéficié du suivi médical minimal imposé par la loi, il aurait pu faire part au médecin du travail de ses difficultés et aurait bénéficié d'un rempart contre la dégradation de ses conditions de travail, face à la société qui a laissé libre cours aux agissements de harcèlement en toute impunité. 

Il estime que son préjudice est incontestable dans un contexte de harcèlement moral. Il affirme souffrir de mal de dos, qui est dû selon son médecin à l'inadaptation de son poste de travail sur l'ordinateur. Le médecin du travail lui aurait sans doute suggéré d'adapter son poste de travail avec l'ergonomie de son activité. 



L'employeur s'oppose à cette demande.



Selon l'article R.4624-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'embauche du salarié, tout salarié doit faire l'objet d'un examen médical par le médecin du travail avant l'embauche ou au plus tard, avant l'expiration de la période d'essai qui suit l'embauche.



L'article R. 4624-16 imposait à l'employeur des examens médicaux au moins tous les 24 mois.



L'employeur ne justifie aucunement avoir fait procéder aux examens médicaux prévus par la loi.

Le manquement est établi.



Contrairement à ce qu'affirme le salarié, ces manquements ne causent pas nécessairement un préjudice et il appartient au salarié d'établir le préjudice qu'il invoque.



Or il ne produit aucun élément ni sur son mal de dos allégué ni sur son état de santé. Par suite et alors qu'il lui était loisible de consulter le médecin du travail de sa propre initiative, ce qu'il n'a jamais fait, le salarié ne démontre pas le préjudice invoqué.



Par suite, il sera débouté de sa demande de ce chef. 



Sur les dommages et intérêts au titre du droit individuel à la formation :



Le salarié rappelle que, contrairement aux dispositions légales alors en vigueur, la lettre de licenciement datée du 11 octobre 2013 ne fait aucunement mention de son droit individuel à la formation, que compte tenu de son âge, de la clause de non-concurrence imposée et la détérioration de ses finances suite à son licenciement, il n'a pas pu bénéficier de son droit à être formé. Il réclame le paiement de la somme de 15 000 euros de dommages intérêts.



La société conclut à la confirmation du jugement qui a débouté le salarié de sa demande de ce chef dès lors que le salarié qui a créé sa propre société dès le mois de janvier 2014 n'a donc subi aucun préjudice.



En l'espèce, s'il est exact que la lettre de licenciement ne mentionne pas les droits individuels à formation ou