Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 20 novembre 2020

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT AU FOND 



DU 20 NOVEMBRE 2020



N°2020/ 316



RG 19/11310

N° Portalis DBVB-V-B7D-BETAY







SAS ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE





C/



[E] [B]

Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHONE





















Copie exécutoire délivrée le 20 Novembre 2020

à :



-Me Etienne DE VILLEPIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







-Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE 









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 20 Juin 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/02626.







APPELANTE



SAS ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE, demeurant [Adresse 13]

représentée par Me Etienne DE VILLEPIN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEES



Madame [E] [B], demeurant [Adresse 10]

représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE



Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHÔNE, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*























COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Octobre 2020 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre, et Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargées du rapport.



Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Novembre 2020.





ARRÊT



CONTRADICTOIRE,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Novembre 2020.



Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





* * * * * * * * * *



FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



[E] [B] a été engagée par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à compter du 1er février 2007 en qualité de chef d'équipe.



La convention collective applicable est celle des entreprises de propreté.



Le 24 décembre 2015 [E] [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de solliciter un rappel de prime de 13ème mois, un rappel de majoration des dimanches travaillés, un rappel de prime de transport et un rappel de prime de salissure.



Par jugement de départage en date du 20 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Marseille a statué ainsi qu'il suit :

- déclare recevable l'intervention volontaire du syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETÉ DES BOUCHES-DU-RHÔNE ;

- déclare prescrites les demandes salariales portant sur une période antérieure au 24 décembre 2012 ;

- condamne la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à verser à [E] [B] les sommes suivantes :

- 7.020,83 euros bruts correspondant aux primes de 13èmemois au titre des années 2012 à 2017;

- 1.097,17 euros bruts correspondant aux primes d'assiduité au titre des années 2012 à 2018 ;

- dit que ces sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 31 mai 2016, et ce jusqu'à parfait paiement;

- déboute [E] [B] de sa demande de rappel de majoration à hauteur de 80%pour les dimanches travaillés à l'encontre de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ;

- condamne la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à verser au syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETÉ DES BOUCHES-DU-RHÔNE la somme de 50 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente;

- dit que cette somme de nature indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision, et ce jusqu'à parfait paiement;

- ordonne la capitalisation des intérêts, sous réserve toutefois qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ;

- condamne la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à verser à [E] [B] la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile;

- déboute le syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETÉ DES BOUCHES-DU-RHÔNE de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision sauf les condamnations qui sont exécutoires de plein droit;

- condamne la SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ aux entiers dépens de l'instance;

- déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



La SAS ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ a interjeté appel de cette décision le 12 juillet 2019.



Dans ses dernières conclusions en date du 14 octobre 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la SAS ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ demande à la cour de :

Vu les dispositions des article L 1224- 1 et suivants du Code du travail 

Vu les dispositions des articles L. 2261-13 et suivants du Code du travail 

Vu les dispositions étendues de l'Article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté 

Vu les dispositions de l'article L 3221-4 du Code du travail 

Vu l'article L1132-1 du Code du travail 

- recevoir la société ELIOR en son appel et le dire bien-fondé, 

Statuant à nouveau 

- réformer les jugements intervenus en ce qu'ils ont condamné la société ELIOR à régler divers rappels de prime et notamment : 

- Une prime de 13e mois en comparaison avec les salariés de la clinique des Cèdres à [Localité 6] 

- Une prime d'assiduité en comparaison avec les salariés de la clinique [5] à [Localité 3] 

- Des dommages-intérêts au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône 

- réformer les jugements intervenus en ce qu'ils ont ordonné : 

- La capitalisation des intérêts

- subsidiairement, enjoindre les demandeurs à verser aux débats les bulletins de salaire de Mesdames [Y] et [ZO] antérieurement à 2012. 

- pour le surplus, confirmer le jugement querellé déboutant les salariés de leurs demandes contre la société ELIOR. 

- débouter les salariés de leurs plus amples demandes fins, conclusions et appel incident notamment au titre des demandes de 13e mois, prime de nourriture, dimanche travaillés, assiduité faites en comparaison avec les sites de [Localité 12], CEN [Localité 7], [4], [Localité 11], [Localité 9]. 

Vu l'article L1132-1 du Code du travail 

- débouter les salariés de leurs demandes de dommages et intérêts fondés sur une prétendue discrimination salariale 

- débouter la CGT de son intervention volontaire. 

- condamner conjointement et solidairement les intimés à la somme de 3000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Dans leurs dernières conclusions en date du 9 octobre 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, Madame [B] demande à la cour de :

- confirmer le jugement de départage du 20 juin 2019 en ce qu'il a fait droit aux demandes de Mesdames [B], [T] et [DH] portant sur des rappels de primes de 13e mois, primes d'assiduité mais uniquement sur la première période courant jusqu'en avril 2014, le réformant pour le surplus

Et Statuant à nouveau sur l'ensemble des jugements déférés pour une meilleure compréhension.

I ' SUR L'INÉGALITÉ DE TRAITEMENT :

1- Sur la prime de 13 e mois :

1.1 ' Sur la prime de 13 e mois accordée sur le site de la polyclinique de [Localité 9]

Vu la mise en place de la prime de 13e mois au profit des agents de services de la polyclinique de [Localité 9] dès l'année 2012,

Vu le maintien par la société ELIOR du versement dudit 13e mois en sus du constat de l'erreur invoquée les années suivantes et ce même ensuite de l'arrêt rendu par la cour de cassation le 13 décembre 2017, notamment pour l'année 2018. (Cf. Pièce 35)





Vu les nombreux arrêts de Cour d'appel rendus dans des affaires similaires produits aux débats, considérant que les salariés bénéficiaires de la prime de 13e mois sur Narbonne auxquels les requérants se comparent ont obtenu cette prime non par erreur ni par décision de justice mais par engagement unilatéral de l'employeur

Vu également l'arrêt du 10 avril 2019 rendu par la Cour de cassation, n°17-20.833 (Pièce 42) qui a rejeté le pourvoi d'Elior sur la prime de 13e mois accordée en référence à la situation de [Localité 9] ;

- dire et juger que la prime de 13e mois bénéficiant aux salariés avec lesquels le(a)s concluant(e)s se compare(nt) affecté(e)s sur la polyclinique de [Localité 9] n'a pas été mis en place par erreur ou par condamnation judiciaire mais bien par un engagement unilatéral.

- constater la carence probatoire de la société ESPS sur les raisons objectives justifiant que les salariés concluants doivent être exclus du bénéfice de cette prime de 13e mois. 

- constater que le(s) salarié(e)s concluant(e)s qui ne bénéficie(ent) pas de prime de 13e mois comme leurs collègues de travail alors qu'ils appartiennent à la même entreprise sont placés dans la même situation et exercent un travail égal ou de valeur égale, sont bien victimes d'une inégalité de traitement.

1.2 - Sur la prime de 13 e mois accordée sur la clinique des Cèdres à [Localité 6]:

Vu l'attribution par la société d'une prime de 13e mois accordée par contrat de travail

lors de l'embauche à compter du 1er juillet 2010 aux salariés affectés sur la clinique des Cèdres à [Localité 6] à la suite l'externalisation des prestations de nettoyage, hors appli cation de plein droit de l'article L.1224-1 du code du travail. (Pièces 1 à 6)

- constater que cette prime est attribuée par contrat à des salariés agents de services relevant de la même catégorie professionnelle que les concluants lesquels sont placés dans la même situation juridique au regard de la prime, et exercent des fonctions équivalentes ou de valeur égales.

- constater que l'attribution du 13e mois l'a été en sus de la rémunération mensuelle de base sans condition ni critère.

1.3' Sur la prime de 13 e mois accordée sur le site [Localité 12] à [Localité 8]

Vu l'externalisation des services de nettoyage des locaux de la polyclinique [Localité 12] à [Localité 8], le 1er février 2016 et de l'ensemble du personnel y attachés ;

Vu l'embauche par la société ELIOR SERVICES en date du 19 février 2016 de l'ensemble de tous les salariés affectés sur ce site

Vu le contrat de travail de l'une d'entre elles, savoir Madame [K] [U] [N] qui mentionne à l'article 5 le bénéfice d'une prime de 13e mois même durant les suspensions du contrat de travail durant les accidents du travail et congés maternité (Pièces 53)

- constater que la société ESPS ne rapporte aucune preuve sur la nature et l'étendue des éléments corporels et incorporels significatifs qui lui ont été transférés par la polyclinique [Localité 12] lors de l'externalisation.

- dire et juger qu'une telle carence de la part de la société ESPS, seule en mesure de pouvoir produire une telle preuve, [la juridiction se trouvant dans l'impossibilité opérer son contrôle] ne permet pas vérifier si l'opération d'externalisation a consisté à transférer une entité économique autonome.

- dire et juger que dès lors que les critères ne sont pas remplis, le transfert des contrats de travail auprès de la société ESPS ne s'est pas opéré en application de l'article L.1224-1 du code du travail mais de façon volontaire ;

- dire et juger que dans le cadre d'une application volontaire de la reprise des contrats de travail, la société ESPS se doit de rapporter la preuve matériellement vérifiable des raisons objectives qui le conduisent à exclure les salariés concluants du bénéfice de la prime de 13e mois.

- constater que les salariés concluants ne bénéficiant pas d'une telle prime, alors qu'ils appartiennent à la même catégorie professionnelle exercent des fonctions de valeurs égales, sont donc victimes d'une inégalité de traitement.

En tout état de cause, quel que soit le fondement retenu, il y aura lieu de :

- condamner la société ESPS à leur payer un rappel de prime de 13e mois dont le montant figure ci-après dans le rappel des créances formulées globalement pour chaque requérant et détaillées pour les périodes et le temps retenu dans la pièce Z du Bordereau 

2 ' Sur la prime d'assiduité ;

2.1 ' Sur la prime d'assiduité (courant de la prescription jusqu'au 31 mai 2014):

Vu les contrats de travail et bulletins de paie de Mesdames [Y] [GA], et [S] [O] épouse [ZO]

- constater que ces salariés recrutés directement par la société ELIOR SERVICES bénéficient d'une prime d'assiduité de 200 € par an pour un temps plein versée au prorata de leur temps de présence.

- dire et juger qu'il s'agit d'un engament unilatéral de l'employeur qui doit justifier de raisons objectives et pertinente pour refuser d'étendre cette prime aux autres salariés de l'entreprise placés dans la même situation juridique et exerçant un travail égal ou de valeur égale.

- constater que les salariés concluants qui ne perçoivent pas ces avantages alors qu'ils appartiennent à la même entreprise, travaillent également dans des établissements de santé, et exercent les mêmes fonctions ou de valeurs égales, sont bien victimes d'une inégalité de traitement. 



Il y aura lieu de faire droit aux demandes des salariés requérants qui sont anciens salariés de la société HÔPITAL SERVICES qui peuvent valablement se comparer à leurs collègues de travail qui étaient salariés comme eux de la société HÔPITAL SERVICE qui bénéficient d'une prime d'assiduité de 200 € par an pour un temps plein et ce au prorata du temps de travail effectif durant l'année.

Le montant des condamnations sollicitées à ce titre sont reprises ci-après dans le rappel des créances formulées globalement pour chaque requérant

2.2 ' Sur la prime d'assiduité courant du mois à partir du 1 e r juin 2014 :

Vu l'externalisation du marché de nettoyage des locaux de la clinique [4] à [Localité 2], le 1er juin 2014 ;

Vu l'embauche par la société ELIOR SERVICES en date du 1er juin 2014 de tous les salariés issus de la clinique [4] à [Localité 2] en application volontaire et non de plein droit de l'article L.1224-1 du code du travail et ce dans le cadre de l'externalisation du marché de nettoyage 

Vu les contrats de travail et les bulletins de paie (Pièces 34 à 42)

- constater que la société ELIOR SERVICES a accordé à ces salariés par contrat, une prime d'assiduité anciennement appelée de fidélité d'un montant de 144.54 € mensuellement.

- constater que les salariés concluants ne bénéficiant pas d'une telle prime, alors qu'ils travaillent dans des établissements de santé et exercent des fonctions de valeurs égales, sont donc victimes d'une inégalité de traitement.

- condamner la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ d'avoir à payer à chacun des salariés les sommes suivantes au titre de la prime d'assiduité d'un montant de 144.54 € par mois pour un temps plein soit 0.95299 € de l'heure pour un temps plein :

Le montant des condamnations sollicitées à ce titre sont reprises ci-après dans le rappel des créances formulées globalement pour chaque requérant

Sur la prime assiduité à titre subsidiaire :

- si par extraordinaire la juridiction de céans, pour les motifs qu'elle adoptera, venait à rejeter la demande de prime d'assiduité formulée par les requérants, fondée sur la comparaison avec les salariés de la société ELIOR travaillant sur le site de la clinique [4] à [Localité 2], il y aura lieu à titre subsidiaire de faire droit à la continuité de la prime d'assiduité (1ere période) d'un montant de 200 € par an pour les salariés qui sont anciennement HÔPITAL SERVICES et qui se comparent comme vu ci-dessus avec d'autres salariés de la société ELIOR qui étaient salariés de la société HÔPITAL SERVICES et qui ont bénéficié de cette prime mise en place par l'employeur unilatéralement ;

Le montant des condamnations sollicitées à ce titre sont reprises ci-après dans le rappel des créances formulées globalement pour chaque requérant

3 ' Sur la prime de nourriture :

Vu l'ancien article R.1452-7 du code du travail encore applicable en l'espèce ;

Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 1er juillet 2020, n°18-24.180 ;

Vu la date à laquelle le concluant a saisi la juridiction prud'homale ;

- dire et juger recevable et bien fondé la demande nouvelle tendant à obtenir une prime de nourriture formulée pour la première fois en cause d'appel ;

Vu l'article L.1132-1 du code du travail ;

Vu l'article L.3221-3 du code du travail ;

Vu l'article L.1134-5 du code du travail ;

Vu l'article 2232 du code civil ;

- constater que les salariés affectés sur le CEA de [Localité 7] recrutés directement par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ également anciennement dénommée SIN & STES bénéficient d'une prime de nourriture de 4.16 € par jour travaillé.

- dire et juger qu'il s'agit d'un engament unilatéral de l'employeur qui doit justifier de raisons objectives et pertinente pour refuser d'étendre cette prime aux autres salariés de l'entreprise placés dans la même situation juridique que les concluants et exerçant un travail égal ou de valeur égale.

- constater que les salariés concluants qui ne perçoivent pas ces avantages alors qu'ils appartiennent à la même entreprise, et exercent les mêmes fonctions ou de valeurs égales, sont bien victimes d'une inégalité de traitement.

- condamner la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ d'avoir à payer à chacun des salariés qui en remplit les conditions et tel que cela ressort de la pièce « Z » produite au débat, des dommages et intérêts pour le préjudice subi de la discrimination salariale de la privation de l'indemnité de nourriture équivalente à 4,16 € par jour travaillé pour un temps plein soit 0.54428 € de l'heure.

Le montant des condamnations sollicitées à ce titre sont reprises ci-après dans le rappel des créances formulées globalement pour chaque requérant

MONTANT DES CRÉANCES DE CHAQUE SALARIE REQUÉRANT :

1. Madame [B] [E] :

- 8 339.69 € au titre du rappel de la prime de 13e mois de 2011 à 2018

- 906.34 € au titre de la prime d'assiduité jusqu'en mai 2014

- 4 898.69 € au titre de la prime d'assiduité de juin 2014 à 2018 (référence [4])

- 1 429.98 € au titre de la prime assiduité à titre subsidiaire en cas de rejet celle d'[4]

- 3 621.94 € au titre de l'indemnité de nourriture de 2014 à 2018

- 1 500.00 € d'article 700 du CPC de première instance et d'appel.

2. Madame [D] [I] :

- 7 191.71 € au titre du rappel de la prime de 13e mois

- 44.92 € au titre de la prime d'assiduité jusqu'en mai 2014

- 4 476.96 € au titre de la prime d'assiduité de juin 2014 à 2018 (référence [4])

- 902.34 € au titre de la prime assiduité à titre subsidiaire en cas de rejet celle d'[4]

- 3 398.69 € au titre de l'indemnité de nourriture de 2014 à 2016

- 1500.00 € d'article 700 du CPC de frais de première instance et d'appel

3. Madame [T] [Z] :

- 1 042.18 € au titre du rappel de la prime de 13e mois

- 115.08 € au titre de l'incidence de congés payés.

- 170.97 € au titre de la prime d'assiduité de 2013 à février 2014

- 1 500.00 € d'article 700 du CPC.

II ' SUR L'INTERVENTION VOLONTAIRE DU SYNDICAT

Vu l'article L. 2132-3 du Code du travail.

- dire et juger recevable l'intervention volontaire du Syndicat CGT des Entreprises de Propreté des Bouches-du-Rhône.

- condamner la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer au syndicat CGT la somme de 200 € par salarié de dommages et intérêts pour le préjudice lié à l'atteinte collective des intérêts des salariés qu'ils défendent dans le cadre de l'atteinte à l'inégalité de traitement et de la discrimination dont ils font l'objet.

- condamner la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer au syndicat CGT des Entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 50 € par salarié au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

- dire et juger que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l'introduction de la présente instance, en application de l'article 1153-1 du code civil et anatocisme, en application de l'article 1154 du code civil.

- débouter la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions.

- condamner la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ aux entiers dépens



Vu l'ordonnance de clôture du 16 octobre 2020 ;

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;





SUR CE



- Sur la prime de dimanches travaillés sur le site de [Localité 11] :



La salariée a été déboutée de sa demande à ce titre par le jugement déféré et ne sollicite plus rien à ce titre.



Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.





- Sur l'égalité de traitement



Le principe 'à travail égal, salaire égal' oblige l'employeur à assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ou, du moins , à devoir justifier toute disparité de salaire. Ce principe s'oppose à ce que des salariés, placés dans une situation identique, soient traités différemment au regard de l'octroi d'une augmentation de salaire, d'une prime ou d'un avantage.



Les salariés exercent un même travail ou un travail de valeur égale lorsqu'ils sont dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de travail et de leurs conditions de formation et de travail.







Les différences de rémunération entre des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale sont licites dès lors qu'elles sont justifiées par des critères objectifs et pertinents, étrangers à toute discrimination.



Dans ce cadre, des raisons conjoncturelles peuvent permettre de déroger à l'égalité de traitement.



Il appartient au salarié qui s'estime victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer son existence. C'est à celui qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de démontrer qu'il se trouve dans une situation identique ou similaire, au regard de l'avantage considéré, à celui auquel il se compare. Il incombe ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs et pertinents.



Une différence de traitement peut se justifier par l'application d'une disposition légale ou d'une décision de justice, voire d'une disposition conventionnelle. Dans certains cas , l'inégalité de traitement est présumée justifiée lorsqu'elle résulte d'un accord collectif ou d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif. En revanche, si la différence de traitement découle d'une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci doit nécessairement la justifier. En effet, l'employeur ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier une inégalité de rémunération ou de traitement.



Aux termes de l'article L 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.



En cas de transfert d'une entité économique, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en application des dispositions de l'article L 1224-1 précité de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage au jour du transfert , justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. Dans ce cadre, l'origine de l'avantage importe peu.



- Sur la prime de treizième mois



La salariée, embauchée par la société HÔPITAL SERVICES le 1er novembre 2010 et dont le contrat s'est poursuivi au sein de la société ELIOR en application de l'article L 1224-1 du code du travail, travaille sur le site de APHM La Conception en qualité de chef d'équipe.



Elle sollicite l'attribution d'une prime de treizième mois en comparant sa situation d'abord avec des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9].



L' examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur le site de la polyclinique de [Localité 9] révèlent le versement, en novembre 2012 ([M]), novembre 2013 ([X], [J], [NY], [H], [M]), novembre 2014 ([M]), novembre 2018 ([J]) d'un 13 éme mois sur la base de 100 %du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année).



Il n'est pas contesté que la salariée intimée n'a pas perçu cette prime de 13ème mois, au moins pour la période dont elle justifie par les bulletins de salaire qu'elle verse aux débats, et effectue un travail égal ou de valeur égale à celui occupé par les salariés auxquels elle se compare.



La différence de traitement étant ainsi mise en évidence par la salariée, il incombe dès lors à l'employeur de la justifier par des raisons objectives et pertinentes.



En l' espèce, il n' est pas contesté que l'attribution de la prime de 13éme mois aux salariés susvisés du site de la polyclinique de [Localité 9] ne résulte ni d'un transfert du contrat de travail en application d'une garantie d' emploi, en application de I'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d'un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d'un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d'une majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, mais la société ELIOR soutient que c'est par erreur que cette prime a été versée à deux reprises aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 9] auxquels la salariée intimée se compare, puis que c' est en raison de décisions de justice qu' elle a maintenu ce versement annuel à certains salariés.







 

C'est à l'employeur qu' il appartient de justifier des motifs du versement de cette prime de 13éme mois et pour cela de démontrer l'erreur qu'il allègue afin d'expliquer et de justifier la différence de traitement qui en résulte entre ces salariés et la salariée intimée, et non à la salariée intimée de démontrer que l'employeur a eu une intention libérale ou que le paiement de cette prime constituait un usage d'entreprise.



Or il produit deux attestations :

-l'une, non datée, émane du responsable du centre de services partagés de la société ELIOR, M. [R], qui affirme que ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique, le passage du système de paye Arcole au système Pléiades ne comportant pas de ligne PFA mais une ligne 13éme mois,

-l'autre émane d'une responsable de site, Mme [P], qui explique qu'après avoir été condamné à verser un rappel de cette prime à des salariés par le conseil de prud 'hommes de [Localité 9] en avril2012, l'employeur s'était exécuté mais avait en outre, par erreur, également versé la prime à d' autres salariés avant tout jugement les concernant.

Ainsi, l'explication donnée sur l'origine de l'erreur, humaine ou informatique, est différente selon les deux attestations versées et la réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR.

Par ailleurs, il résulte des bulletins de salaire produits que cette prime de 13éme mois a été attribuée non seulement en novembre 2012 (Madame [M]), mais aussi en novembre 2013 (Mmes [M], [J], [X], [NY], M. [H]), novembre 2014 (Mme [M]), novembre 2018 (Mme [J]) et ce alors même qu' aucune décision de justice ne l'imposait à l' employeur, le jugement du conseil de prud 'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de 13èrne mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015 et le jugement du conseil de prud 'hommes de [Localité 9] du 2 avril20 12 ayant été rendu à l'égard de 35 salariés autres que ceux auxquels l' intimée se compare.



La société ELIOR ne démontrant pas avoir commis une erreur, le versement d'une prime de 13ème mois effectué entre 2012 et 2018 au profit de quelques salariés de l'entreprise doit en conséquence être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9], sans que l' employeur soit en mesure d'invoquer des raisons objectives et pertinentes justifiant la différence de traitement que ce versement a occasionné entre les salariés exerçant sur le site de la polyclinique [Localité 9] et la salariée intimée.



Cette dernière, dont il n'est pas contesté qu'elle se trouve dans une situation de travail de valeur égale aux salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9] auxquels elle se compare, est donc fondée à se prévaloir de 1'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 9] entre 2012 et 2018, sans être justifiée par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la cour, la circonstance que lesdits salariés auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient, ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche. En effet, l'attribution de la prime à celui qui en a été privé , en raison d'une rupture d'égalité injustifiée est définitive.

 

Il s'en suit que la salariée intimée a droit pour des montants non contestés au rappel de prime de treizième mois qu'elle sollicite.



La salariée intimée se compare ensuite aux salariés de la clinique des Cédres à [Localité 6] dans l'Isère.



Mais dans ses conclusions, elle écrit que 'Parmi l'ensemble des salarié(e)s concluant(e)s seules Mesdames [C] [ZV] et Madame [F] [CB] peuvent se comparer avec la situation de leurs collègues de travail qui exercent leurs fonctions sur la clinique des Cèdres à [Localité 6]'.



En effet, ces deux salariées ont été embauchées par la société HÔPITAL SERVICES, le 08 août 2001 pour Madame [F] [CB] et le 15 décembre 2012 pour Madame [C] [ZV].



Le contrat de travail de ces deux salariées sera repris par la société ESPS, le 1er avril 2012, en application de l' article 1.1224-1 du code du travail suite à la fusion par absorption de la société HÔPITAL SERVICES.



Dès lors ces deux salariées entendent également fonder leur demande de rappel de prime de 13ème mois en se comparant à leurs collègues de travail qui sont affectés sur la clinique des Cèdres à [Localité 6] dans l'Isère et qui comme eux exercent des fonctions similaires d'agents de services, AS, AQS, ATQS dans un établissement de santé et ce en raison des faits suivants...'





La salariée intimée n'étant ni Madame [ZV], ni Madame [CB], non parties à l'instance, ce moyen ne sera donc pas examiné.



La salariée intimée entend ensuite se comparer avec les salariés d'ELIOR affectés sur la clinique Saint ROCH à [Localité 8] où les salariés, agents de services comme elle, perçoivent le treizième mois.



Il est constant que début 2016, la polyclinique [Localité 12] à [Localité 8] a décidé d'externaliser l'ensemble de son service de bionettoyage et de confier la gestion de celui-ci à la société ELIOR et qu'il s'agissait d'une primo-externalisation.



La société ELIOR a fait signer à la vingtaine de salariés affectés à ce service un contrat de travail.



La salariée intimée produit plusieurs de ces contrats, à savoir celui de Madame [U] ME [N], celui de Madame [RR], celui de Madame [W].



Il y est indiqué que : Consécutivement à la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers de la polyclinique [Localité 12] par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ qui s'y substitue , le présent avenant au contrat de travail de la polyclinique [Localité 12] a pour objet, d'une part, de formaliser les conditions de la poursuite de ce contrat de travail entre le salarié et la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ entièrement substituée à la polyclinique [Localité 12] et d 'autre part, de garantir à celui-ci le maintien de son niveau de rémunération et de ses avantages individuels, tels qu'il en disposait au sein de la polyclinique [Localité 12].



L'article 5 du contrat mentionne qu'il sera versé à chacune d'entre elles : «une prime de fin d'année d'un montant brut de 1547.03 € versée en novembre, équivalente à la prime de 13éme mois de salaire,

perçue par le salarié au sein de la polyclinique [Localité 12] (maintenue en cas d'accident de travail et de congés maternité) 

Mais de principe, le maintien d'avantages aux salariés transférés constitue une circonstance objective à la différence de rémunération constatée qui ne se cantonne pas aux seuls transferts légaux ou conventionnels.

Et en l'espèce, la société ELIOR n'a fait que maintenir aux salariés qui ont volontairement et expressément accepté le transfert de leur contrat de travail au profit de la société ELIOR en signant les contrats sus mentionnés un avantage acquis auprès de leur précédent employeur .



Et il est donc indifférent que ce soit ou non une entité économique au sens de l'article 1224-1 du code du travail qui ait été transférée.



Et donc la conservation des éléments de rémunération des salariés transférés constitue une circonstance objective justifiant l'accord du treizième mois au profit des salariés de la clinique [Localité 12] à [Localité 8].

 

Le moyen n'est donc pas fondé.



- Sur la prime d'assiduité



La salariée intimée se compare avec des salariés affectés sur le site de la clinique [4] à [Localité 2] pour la période postérieure au 31 mai 2014.



Comme l'a indiqué le premier juge, en l'espèce, il est établi que la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ a versé à d'anciens salariés de la clinique [4] à [Localité 2], dont les contrats de travail ont été repris par ses soins à compter du 1er juin 2014 après que la clinique d'[4] ait décidé d'externaliser l'activité de nettoyage, une prime d'assiduité.



Les contrats de travail de Mesdames [V], [WW], [VJ], [A], [L] et [YI] signés le 31 mai 2014 énoncent que:

« Suite à la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ, dans le cadre de l'article L 1224-1 du code du travail, il a été proposé à (...) de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société ESPS à compter du 01/06/2014, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de (...) avec la société clinique [4] et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ (..) ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l'accord ainsi intervenu entre les parties (...)



En contrepartie de son travail, le titulaire du présent contrat percevra une rémunération de 1.526,94 euros bruts par mois pour un temps plein de 151,67 heures, ce qui correspond à un taux horaire de 10,02 euros, auquel s'ajoute:

- une prime d'assiduité anciennement appelée « prime de fidélité» d'un montant de 144,54 euros bruts attribuée selon les dispositions suivantes et identiques à celles prévues par votre ancien employeur (...)).



Force est de constater qu'il était bien dans l'intention commune des parties de faire application des dispositions de l'article susvisé lors de la signature des nouveaux contrats avec les salariés de la clinique [4].



En effet, le marché de nettoyage exécuté par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ constitue une entité économique autonome constitué d'un ensemble organisé de personnes et d' éléments corporels ou incorporels exclusivement affectés à l' activité permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et qui conserve son identité.



Outre le fait que l'activité économique de la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ porte sur des prestations de services de bio-nettoyage en milieu hospitalier, cette activité de nettoyage est distincte de l'activité de soins des établissements de santé.



De plus, les prestations de bio-nettoyage appelant des protocoles adaptés et certifiés selon le type d'environnement médical, les salariés affectés à ces marchés reçoivent nécessairement une formation adaptée et spécifique dédiée aux activités de bio-nettoyage.



Enfin, outre ce savoir-faire spécifique, cette activité de nettoyage requiert un matériel et des outils spécifiques.



Il s'ensuit que la reprise des contrats de travail des salariés de la clinique [4] par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à compter du 1er juin 2014 s'inscrit bien dans le cadre légal de l'article L 1224-1 du code du travail.



Si la reprise des contrats des salariés concernés s'est opérée après acceptation de ces derniers et après la signature d'un nouveau contrat, cela n'enlève rien au transfert de plein droit de leurs contrats de travail en application de l'article L 1224-1 du code du travail dont les conditions sont remplies comme cela a été démontré ci-dessus.



De même, dès lors qu'il résulte des contrats de travail signés le 31 mai 2014 que les salariés dont les contrats ont été repris bénéficiaient d'une prime d'assiduité versée par la clinique [4] et que la salariée ne produit aucun élément démontrant qu'il n'en était rien, il n'appartient pas à la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ d'en rapporter la preuve.



En outre, de principe, la simple poursuite de l'activité constitue un transfert d'éléments corporels incorporels significatifs nécessaires à l'exploitation d'une entité économique autonome dont l'activité était poursuivie et l'identité maintenue, de sorte que les critiques de la salariée intimée quant aux conditions d'application de l'article L 1224-1 du code du travail aux contrats de la clinique [4] sont sans emport.

La société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ était donc dans l'obligation de maintenir au bénéfice des salariés avec lesquels la salariée intimée se compare la prime d'assiduité dont ils bénéficiaient avant le transfert de leurs contrats de travail, ce qui justifie la différence de traitement entre les salariés.



Il s'en suit que la demande de la salariée intimée n'est pas fondée.



La salariée intimée se compare ensuite à deux salariées de la clinique [5] à [Localité 3], soutenant que la prime d'assiduité de 200 € par an que perçoivent ses salariées résulte d'un engagement unilatéral de l'employeur et non d'un avantage acquis que les salariés auraient obtenu avant d'être transférés à la société HÔPITAL SERVICES aux droits de laquelle vient la société ELIOR .



L'article L 1224-1 du code du travail énonce que lorsque survient un modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise tous les contrat de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.









L' obligation légale (transfert du contrat de travail en application de l'article L. 1224-1du code du travail) à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.



Il n'est pas contesté que le site de la clinique [5] a fait l'objet d'une reprise de marché le 1er mars 2000 de la société ONET à la société HÔPITAL SERVICES et que les salariés affectés sur ce site ont bénéficié lors de leur transfert, du transfert conventionnel de leur contrat de travail avec maintien du bénéfice des avantages acquis et notamment de la prime d'assiduité de 200 €.



Puis les contrats de travail ont été transférés à la société ELIOR le 1er avril 2012 par suite de la fusion absorption intervenue à cette date entre la société HÔPITAL SERVICES et la société ELIOR .



En l'espèce, la salariée intimée ne se compare pas aux salariés ayant bénéficié en 2000 de ce transfert conventionnel mais avec la situation de deux salariés qui ont été recrutées par la société HÔPITAL SERVICES Madame [Y] le 2 janvier 2012 avec reprise d'ancienneté au 8 août 2008 en qualité d'agent de service moyennant une rémunération qui ne comprend pas cette prime d'assiduité de 200 € par an au vu de son contrat de travail, Madame [ZO] embauchée par la société HÔPITAL SERVICES aux termes d'un contrat à durée indéterminée à effet du 1er mars 2007 avec reprise au 1er avril 2006 en qualité d'agent de service moyennant une rémunération qui ne comprend pas non plus cette prime d'assiduité de 200 € par an au vu de son contrat de travail , en se basant sur les bulletins de salaire de ces deux salariées .



Mais la société ELIOR démontre par la production des bulletins de salaire de Madame [ZO] que cette salariée percevait déjà cette prime d'assiduité en juin et décembre 2008, soit antérieurement à la fusion absorption de 2012 et que donc , si engagement unilatéral il y a eu, la société ELIOR était tenue de maintenir cet avantage à la salariée après le 1er avril 2012.



S'agissant de Madame [Y] qui se trouve dans une situation identique à celle de Madame [ZO] pour avoir été engagée avant la fusion absorption de 2012, la société ELIOR ne prouve pas que cette salariée percevait avant le 1er avril 2012 cette prime d'assiduité alors qu'au vu de ses bulletins de salaire de décembre 2013 et juin 2014, elle en bénéficie.



L'employeur ne se réfugier utilement derrière le fait qu'il n'est pas tenu de conserver les bulletins de salaire plus de cinq ans et solliciter qu'il soit enjoint à la salariée intimée de produire les bulletins de salaire de Madame [Y] depuis son embauche par la société HÔPITAL SERVICE au motif d'une fraude alléguée alors qu'il a contracté avec Madame [Y] et que la salariée intimée est un tiers par rapport à Madame [Y].



Et ne constitue pas une raison objective et pertinente la volonté pour l'employeur de réduire les disparités de rémunération sur un même site , en accordant aux nouveaux embauchés le bénéfice de primes par rapport aux salariés ayant fait l'objet d'un transfert légal du fait de la fusion absorption.



Il s'en suit que la société ELIOR SERVICES ne fait valoir aucun argument justifiant que le non versement de cette prime à la salariée intimée repose sur des raisons objectives , celle-ci effectuant le même travail que les agents d'entretien de la clinique [5] et se trouvant dans une situation identique.



La salariée intimée est donc fondée à solliciter le versement de la prime d'assiduité sur la base de 200 € par an pour les montants qu'elle calcule sans être critiquée adversairement.





- Sur la prime de nourriture



La salariée démontre que les employés de la société ELIOR affectés sur le site du CEA de [Localité 7] bénéficient d'une prime qualifiée sur leurs bulletins de paie d''indemnité de nourriture' qui est versée au moins depuis l'année 2002, a régulièrement augmenté pour être de 4,16 € par jour travaillé depuis 2012 et représente pour les mois de 22 jours travaillés la somme de 91,52 €.



Elle estime avoir été victime d'une inégalité de traitement et réclame des dommages et intérêts pour la discrimination salariale subie.







L'employeur soutient que cette prime résulte de la conclusion et de l'exécution de dispositions conventionnelles conclues entre la société ONET et les organisations syndicales représentatives le 18 novembre 1997 versé aux débats qui prévoit que 'tout le personnel présent à 12h , ou terminant à 12h a droit à la prime de panier , fixée par le CENG et qui est refacturée à ce dernier', à laquelle elle a succédé.

Mais cet accord n'a pas été conclu par la société ELIOR mais par les sociétés présentes sur le site du CEA de [Localité 7] à l'époque soit ONET, SEN SUD EST et SFNI.



Il s'en suit que les différences de traitement entre salariés ne sont pas présumées justifiées mais que l'employeur doit démontrer les raisons objectives tenant à des considérations professionnelles qui conditionnent l'octroi de cette prime aux seuls salariés du CEA de [Localité 7].



Si la société SIN & STES ancienne dénomination de la société ELIOR a succédé à la société ONET et a repris les salariés de la société ONET en maintenant les avantages dont bénéficiaient ces derniers dont la prime de nourriture, la société ELIOR a accordé ces mêmes avantages aux salariés nouvellement embauchés et tous les salariés en bénéficient, sans que la société ELIOR justifie que les dits salariés sont présents à 12h ou terminent à 12h, qu'elle refacture au CEA cette prime de panier, que par ailleurs cette prime serait accordée en fonction des conditions de travail particulières définies en 1997, à savoir risques particuliers et contraintes de sûreté et de sécurité, alors que la prime est accordée en fonction de la présence sur le site à une certaine heure et non en fonction de l'affectation des salariés sur tel bâtiment.

Sans même non plus qu'elle justifie que cette prime de nourriture actuellement accordée est la même que celle octroyée en 1997.



Aussi, l'argument selon lequel tous les salariés directement recrutés sur le site du CEA perçoivent cet avantage pour ne pas créer d'inégalité de traitement avec les salariés qui ont acquis cette indemnité auprès d'un précédent employeur est inopérant.



Etant observé que le périmètre de comparaison n'est pas le site ou l'établissement mais l'entreprise.



Et la société ELIOR ne peut se prévaloir de l'accord NAO du 27 octobre 2010 conclu entre la société ONET et les organisations syndicales sur le site du CEA de Cadarache réservant les primes de panier aux seuls salariés travaillant sur ce site pour soutenir que peu importe qu'elle n'ait pas signé l'accord de 1997 alors que, si l'accord NAO n'a pas été signé par la société ONET, il l'a été par les organisations syndicales de la société ONET présente sur le site du CEA de Cadarache et que la société ELIOR, elle, n'était pas partie à cet accord de 1997, n'étant pas encore présente sur le site du CEA de [Localité 7].



Il s'en suit qu'en l'espèce, la société ELIOR ne prouve pas par des raisons objectives tendant à des considérations de nature professionnelle que cette différence de traitement est justifiée en qu'en agissant ainsi, elle crée une discrimination salariale entre la salariée et les employés du CEA de [Localité 7].



Il sera donc alloué à la salariée, au vu des éléments qu'elle présente sur la durée de cette discrimination opérée et son montant la somme qu'elle sollicite.





- Sur l'intervention du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône



Pour justifier de sa qualité à agir en l'espèce, le syndicat produit les statuts du syndicat, et le justificatif du dépôt en mairie de ces documents les pouvoirs de la commission exécutive mandatant le secrétaire du syndicat, M. [G] à agir en justice devant la cour d'appel d'Aix en Provence chambre 4.3 dans l'affaire opposant la salariée à la société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ pour toute la durée de l'instance.



Par ailleurs, aux termes de l'article L213 2-3 du code du travail, les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice.



Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession.



En sollicitant l'extension à son profit d'avantages dont bénéficient certains de ses collègues,c sur le fondement du principe d'égalité de traitement, la salariée soulève une question qui dépasse l'intérêt personnel du requérant et entre dans le cadre de l'intérêt collectif de la profession, la solution à ce litige pouvant avoir des conséquences pour l'ensemble des personnels de ces entreprises.



Il s'en suit que le syndicat CGT est recevable à agir dans le cadre de la présente procédure.



- Sur les demandes du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône



En l'espèce, la violation du principe « travail égal, salaire égal, constitue une atteinte aux intérêts de toute une profession et donc aux intérêts du syndicat chargé de protéger et de défendre les principes essentiels du droit du travail.



De ce fait, la société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ sera condamnée à payer au syndicat CGT des Entreprise de Propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 100 euros à titre de dommages-intérêts.



- Sur les autres demandes



La société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ qui succombe sera condamnée aux entiers dépens ainsi qu'à payer à la salariée la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et celle de 50 € au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône.



Les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice avec capitalisation.





PAR CES MOTIFS



La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, 



Confirme le jugement déféré en toutes ces dispositions.



Y ajoutant,



Condamne la société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [B] les sommes de :

- 8339,69 € au titre du rappel de salaire de la prime de treizième mois de 2011 à 2018

- 906,34 € au titre de la prime d'assiduité jusqu'en mai 2014

- 1429, 98 € au titre de la prime d'assiduité à compter de juin 2014

- 3 621.94 € au titre de l'indemnité de nourriture de 2014 à 2018

- 1 000.00 € au titre de l'article 700 du code de p