Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE C — 12 novembre 2020

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







N° RG 18/09050 - N° Portalis DBVX-V-B7C-MDP6





[W]



C/

SAS ACIES CONSULTING GROUP







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 29 Novembre 2018

RG : 15/01804











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE C



ARRÊT DU 12 NOVEMBRE 2020













APPELANT :



[Z] [W]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



représenté par Me Fabien ROUMEAS, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



SAS ACIES CONSULTING GROUP

[Adresse 1]

[Adresse 1]



représentée par Me Laurent LIGIER de la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

ayant pour avocat plaidant Me Olivier GELLER de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 24 Septembre 2020



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Joëlle DOAT, Président

Laurence BERTHIER, Conseiller

Bénédicte LECHARNY, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 12 Novembre 2020, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 





Signé par Joëlle DOAT, Président, et par Elsa SANCHEZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************



Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 4 janvier 2010 complété par un avenant du 9 février 2010, Monsieur [Z] [W] a été embauché par la société ACIES (aujourd'hui dénommée ACIES CONSULTING GROUP) à compter du 8 mars 2010 en qualité de consultant financier, statut cadre, position 3.2, coefficient 210 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil (SYNTEC).



Par décision du 23 avril 2015, l'inspectrice du travail a autorisé la société ACIES CONSULTING GROUP à procéder à la rupture amiable pour motif économique de M. [Z] [W].



Le 27 avril 2015, les parties ont signé une convention de rupture d'un commun accord pour motif économique, la date de rupture du contrat étant fixée au 30 avril 2015.



Par requête en date du 11 mai 2015, M. [Z] [W] a saisi le conseil de prud'hommes de LYON en lui demandant de condamner la société ACIES CONSULTING GROUP à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre de la rémunération variable sur objectifs individuels et/ou collectifs pour les années 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, dommages et intérêts pour non information des droits à repos compensateur, travail dissimulé et exécution déloyale.



Un procès-verbal de partage de voix a été dressé le 1er juin 2017.



Par jugement en date du 29 novembre 2018, le conseil de prud'hommes en sa formation de départage a':



- dit que l'action en paiement de rappels de salaire au titre de la rémunération variable exercée par M. [W] n'est pas prescrite,



- condamné la SAS ACIES CONSULTING GROUP à verser à M. [W] avec intérêts aux taux légal à compter du 26 janvier 2015, date de réception de la convocation par l'employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure, les sommes suivantes':



-6.324,80 euros au titre d'un rappel de prime d'objectifs pour l'exercice 2010-2011, outre 632,48 euros au titre des congés payés afférents

-4.495,60 euros au titre d'un rappel de prime d'objectifs pour l'exercice 2011-2012, outre 449,56 euros au titre des congés payés afférents

-4.652,00 euros au titre d'un rappel de prime d'objectifs pour l'exercice 2012-2013, outre 465,20 euros au titre des congés payés afférents

-3.585,71euros au titre d'un rappel de prime d'objectifs pour l'exercice 2013-2014, outre 385,57 euros au titre des congés payés afférents

-3.552,35 euros au titre d'un rappel de prime d'objectifs pour l'exercice 2014-2015, outre 355,23 euros au titre des congés payés afférents



- déclaré la clause de forfait annuel en jours inopposable à M. [W],



- dit que l'action en paiement de rappels de salaire au titre d'heures supplémentaires n'est pas prescrite,



- débouté M. [W] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et d'indemnité compensatrice de congés payés,



- débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour absence d'entretien annuel portant sur la charge de travail,



- débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour non-information du droit à repos compensateur,



- débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,



- débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,



- débouté M. [W] de sa demande de paiement de la prime de retour rapide à l'emploi,



- débouté M. [W] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive, 



- débouté la SAS ACIES CONSULTING GROUP de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et procédure abusive,



- débouté la SAS ACIES CONSULTING GROUP de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive,



- dit que la SAS ACIES CONSULTING GROUP devra transmettre à M. [W] dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision les bulletins de salaire rectifiés et une attestation Pôle Emploi,



- débouté les parties du surplus de leurs demandes,



- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, 



- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,



- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 7.864,00 euros,



- dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens.



M. [Z] [W] a interjeté appel de ce jugement, le 28 décembre 2018. 



La société ACIES CONSULTING GROUP a formé un appel incident. 



M.[Z] [W] demande à la cour':



-de réformer partiellement le jugement entrepris



Y ajoutant

 

- de condamner la société ACIES CONSULTING GROUP à lui payer les sommes suivantes':



rappel de salaire au titre de la rémunération variable (objectifs collectifs année 2013-2014)': 9.438 € 

congés payés afférents': 943,80 €



rappel de salaire au titre des heures supplémentaires'(à titre principal): 48.926,79 €

congés payés afférents': 4.892,67 €



rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (à titre subsidiaire)': 31.027,44 €

congés payés afférents': 3.102,74 €



dommages et intérêts pour non-respect des dispositions légales relatives à la durée du travail': 20.000 € net



dommages et intérêts pour non-information des droits à repos compensateur (à titre principal)': 18.864,17 € net

congés payés afférents': 1.886,41 € net



dommages et intérêts pour non-information des droits à repos compensateur (à titre subsidiaire)': 9.162,25 € net

congés payés afférents': 916,22 € net



dommages et intérêts pour temps de trajets anormalement longs (à titre subsidiaire)': 15.000 € net



dommages et intérêts pour travail dissimulé': 44.500 € net



dommages et intérêts pour exécution déloyale': 5.000 € net



rappel de prime de retour rapide à l'emploi': 21.315 €



dommages et intérêts pour résistance abusive': 5.000 € net



toutes ces sommes étant augmentées des intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2015



article 700 du code de proécdure civile': 3.000 €



- de condamner la société ACIES à lui remettre des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés en fonction des condmnations prononcées, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du 'jugement' à intervenir, le 'conseil se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte'



- de débouter la société ACIES de l'intégralité de ses demandes



- de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société ACIES à lui payer un rappel de prime d'objectif pour les années 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015



- de condamner la société ACIES aux dépens.





La société ACIES CONSULTING GROUP demande à la cour':



- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [W]':



* de sa demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable sur objectifs collectif 2013-2014



* de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et indemnité compensatrice de congés payés



* de ses demandes de dommages et intérêts pour absence d'entretien annuel portant sur la charge de travail, non-information du droit au repos compensateur, travail dissimulé, exécution déloyale du contrat de travail



* de sa demande de paiement de la prime de retour rapide à l'emploi



* de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive 



- d'infirmer le jugement entrepris



* en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [W] les sommes suivantes':



-6.324,80 € au titre d'un rappel de prime d'objectifs pour l'exercice 2010-2011, outre 632,48 € au titre des congés payés afférents

-4.495,60 € au titre d'un rappel de prime d'objectifs pour l'exercice 2011-2012, outre 449,56 € au titre des congés payés afférents

-4.652 € au titre d'un rappel de prime d'objectifs pour l'exercice 2012-2013, outre 465,20 € au titre des congés payés afférents

-3.585,71 € au titre d'un rappel de prime d'objectifs pour l'exercice 2013-2014, outre 385,57 € au titre des congés payés afférents

-3.552,35€ au titre d'un rappel de prime d'objectifs pour l'exercice 2014-2015, outre 355,23 € au titre des congés payés afférents



* en ce qu'il a déclaré que la clause de forfait annuel était inopposable à M. [W]



* en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes en paiement des sommes de :



-31.315 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et procédure abusive

-2.000 € à titre de procédure abusive sur le fondement de l'article 32.1 du code de procédure civile

- 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile



- en ce qu'il a dit dit que l'action en paiement de rappel de salaire au titre de la rémunération variable et des heures supplémentaires n'était (pas) prescrite



en tout état de cause,



à titre principal':



- de déclarer irrecevables les demandes de M. [W]



à titre subsidiaire':



- de débouter M. [W] de l'intégralité de ses demandes



à titre infiniment subsidiaire':



- d'ordonner la compensation avec toutes créances, salariales ou indemnitaires, dans la limite de la somme de 100.993,12 €



ou':



- de réduire les rappels sollicités au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs dans les termes des dispositifs conclus dans les présentes écritures, soit respectivement':



* à la somme de 3.714,76 € bruts pour les heures supplémentaires, outre congés payés afférents



* à la somme de 6.647 € bruts pour les repos compensateurs, outre congés payés afférents



* et encore plus subsidiairement à la somme de 15.078,16 € bruts



toutes sommes compensées par la répétition de l'équivalent monétaire de 58 jours de JRTT, soit la somme de 14.262,78 € bruts ou sous forme d'heures de repos pour un volume de 406 heures 



- d'ordonner la compensation avec toute créance, y compris s'agissant de temps de déplacement avec l'octroi de 58 jours de réduction du temps de travail représentant 406 heures de repos ou 14.262,78 € sous forme monétaire



de manière reconventionnelle':



- de condamner M. [W] à lui verser la somme de 31.315 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et procédure abusive



- de condamner M. [W] à lui verser la somme de 2.000 € à titre de procédure abusive sur le fondement de l'article 32.1 du code de procédure civile



- de condamner M. [W] à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile



-de laisser à celui-ci la charge des entiers dépens de l'instance.





L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 août 2020.



SUR CE :



Sur les primes



Conformément aux dispositions de l'article 2222 du code civil, la loi du 14 juin 2013 ayant réduit à trois ans le délai de prescription des actions en paiement ou en répétition du salaire, le nouveau délai de prescription a commencé à courir à compter du jour de l'entrée en vigueur de cette loi sans pouvoir toutefois excéder la durée prévue par la loi antérieure.



Comme l'a justement dit le premier juge, la prime étant payable en fin d'exercice, M. [W] ne pouvait connaître le montant de sa première prime avant de recevoir son bulletin de paie d'octobre 2011 si bien que le point de départ de son action doit être fixé au 1er novembre 2011.



A la date à laquelle M. [W] a déposé devant le conseil de prud'hommes sa requête interruptive de prescription, le 11 mai 2015, l'ancienne prescription de cinq ans applicable à sa demande en paiement des primes d'objectifs dûes à compter du 1er novembre 2011 était en cours et M. [W] disposait donc d'un délai expirant le 17 juin 2016 pour exercer son action.



Il convient de confirmer le jugement qui a rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande en paiement de prime au titre des exercices 2010-2011 et 2011-2012. 



Le contrat de travail de M. [W] stipule qu'à la rémunération annuelle fixe de M. [W] s'ajoute, le cas échéant, une part variable de rémunération liée à la réalisation d'objectifs fixés annuellement par annexe.



Aucune annexe n'a été versée aux débats par l'employeur relativement aux exercices litigieux.



exercice 2010-2011



Le tableau repris dans le courriel du 28 octobre 2011, aux termes duquel le supérieur hiérarchique de M. [W] lui notifie le montant de sa prime annuelle, soit 6.076 euros, mentionne que la prime annuelle s'élève à 20 % du salaire brut et se décompose de la manière suivante :



- objectifs collectifs : 20 %



- objectifs individuels : 80 % 



Il résulte de ce tableau que les objectifs collectifs ont été atteints à 100 % sur les première et seconde période de l'exercice mais non atteints sur la troisième période (0 %), ce dont le service consulting auquel appartient M. [W] a été informé par courriel du 11 octobre 2011 : l'objectif de facturation au 30 septembre n'a pas été atteint et a été inférieur à 84%; la non atteinte de l'objectif implique de facto le non versement de la prime associée.



En ce qui concerne les objectifs individuels, ils sont repris sur le même tableau suivant trois périodes: 



- première période : réussite 0 %



- seconde période : réussite 50 %



- troisième période : réussite 85 %.



Les objectifs individuels sont commentés par le 'manager financier' de M. [W], M. [N], aux termes de ce courriel, par référence à un entretien tenu le 27 octobre 2011, dont le compte-rendu n'est pas produit aux débats par la société ACIES. Il est indiqué notamment 'nous avons apprécié ton excellent état d'esprit sur le dernier trimestre. Ceci contribue à ton repositionnement sur les missions d'importance nouvellement arrivées dans la BU. Aussi, nous te confirmons l'atteinte de la troisième partie de lobjectif individuel à hauteur de 85 %.' 



Trois axes de progrès sont également assignés à M. [W] pour la période suivante :

- déployer le nouveau process afin de monter en puissance sur les cursus consultant en organisation ainsi que directeur de mission

- continuer à remonter les bonnes pratiques

- en termes de gestion de missions, réussir la répartition des tâches CF/DM afin de faire grandir tes CF d'un côté er d'optimiser le management de mission, la relation client et la gestion du nouveau process d'un autre côté.





Au vu de ces pièces, c'est à juste titre que le premier juge a relevé que la société ACIES ne justifiait pas avoir fixé au salarié d' objectifs individuels et collectifs, ni avoir porté de tels objectifs à sa connaissance et qu'elle ne démontrait pas non plus que lesdits objectifs n'avaient pas été atteints.



Il convient de confirmer le jugement qui a condamné la société ACIES à payer à M. [W] un rappel de prime d'objectif d'un montant de 6.324,80 euros, outre l'indemnité de congés payés afférents, correspondant à la diférence entre le montant maximal de la prime d'objectif de l'exercice et celui de la prime qui lui a été versée.



exercice 2011-2012



Le tableau de calcul de la prime attribuée à M. [W] montre que, pour cet exercice, la part dans la rémunération variable des objectifs collectifs est passée à 33,33 % et celle des objectifs individuels à 66,67 %, et que M. [W] a obtenu 100 % de la part de sa prime correspondant aux objectifs collectifs, 0 % de sa prime individuelle pour la période du 1er octobre 2011 au 31 janvier 2012 et 50 % pour la période du 1er février 2012 au 30 juin 2012.



Faisant suite à l'entretien d'évaluation du 16 février 2012, le supérieur hiérarchique de M. [W], M. [N], reprend les évolutions constatées en ce qui concerne les trois axes d'amélioration identifiés l'année précédente et signale des dysfonctionnements. Il confirme au salarié que la première partie de l'objectif individuel n'a pas été atteinte.



Le compte-rendu de cet entretien évalue la performance à MOYEN et propose une prime de 50 %.



Le compte-rendu de l'entretien d'évaluation du 13 juillet 2012 relatif à la seconde période conclut à une performance BON + et propose une prime de 70 %.



Compte-tenu de la formulation des axes de progrès dans le courriel du 28 octobre 2011 ci-dessus, sur la base desquels a été évaluée la performance de M. [W] à effte du 1er octobre 2011, c'est à juste titre que le premier juge a estimé qu'il ne s'agissait pas d'objectifs clairs et précis, qu'ils ne reposaient sur aucun critère quantifiable et déterminé et qu'ils ressortaient dès lors du seul pouvoir discrétionnaire de l'employeur.



Le jugement sera confirmé en ce qui concerne le montant de la condamnation qu'il a prononcée au titre de l'exercice 2011-2012.



exercice 2012-2013



Le tableau produit par la société ACIES montre que, pour cet exercice, la part dans la rémunération variable des objectifs collectifs est toujours fixée à 33,33 % et celle des objectifs individuels à 66,67 % .



Par courriel en date du 30 juillet 2013, le supérieur hiérarchique de M. [W], M. [N], commente l'entretien d'évaluation du 29 juillet 2013 et indique au salarié que, conformément à la politique de management par objectifs du 18 octobre 2012 amendée le 10 juin 2013 afin de tenir compte de la mise à jour des objectifs collectifs, l'évaluation s'est faite sur les critères mentionnés dans cette même politique.



M. [N] annonce ainsi à M. [W] qu'il a été décidé de lui attribuer une prime annuelle totale de 63,33% tenant compte de ce que le niveau de performance 'très bon' n'a pas été atteint sur l'ensemble des objectifs, de sorte qu'il n'est pas éligible à la prime d'objectifs individuels mais que, compte-tenu de l'effort fourni sur l'année, la prime totale versée intègre une prime individuelle d'encouragement exceptionnelle.



Au vu de ces éléments, c'est par des motifs pertinents qu'il convient d'adopter que le premier juge a relevé que la société ACIES ne justifiait pas avoir transmis au salarié le 18 octobre 2012 la politique de management par objectifs décrivant les objectifs individuels et collectifs, ni lui avoir donné connaissance de la note interne mise à jour le 10 juin 2013, soit en toute fin d'exercice (la période d'évaluation étant fixée du 1er juillet 2012 au 30 juin 2013) et qu'elle ne justifiait pas non plus de la non atteinte des objectifs individuels et collectifs par M. [W], si bien que la prime d'objectif devait lui être payée dans son intégralité.



Le jugement sera confirmé en ce qui concerne le montant de la condamnation qu'il a prononcée au titre de l'exercice 2012-2013.



exercice 2013-2014



La société ACIES n'a versé aucune somme à M. [W] sur la part de la prime correspondant aux objectifs collectifs.



Le conseil de prud'hommes a constaté que les objectifs collectifs avaient été définis dans une note interne, qu'ils avaient été portés à la connaissance du salarié dans la lettre de cadrage 2013/2014 et que la société ACIES justifiait de ce que l'objectif lié au chiffre d'affaires n'avait pas été atteint.



M. [W] soutient qu'à la lecture de la pièce n° 26 de l'employeur relative aux pourcentages des primes versées par rapport aux objectifs de chiffres d'affaires qu'elle détermine, aucune condition n'est mentionnée concernant un chiffre d'affaires 'new business', cette note datée du 30 juin 2014 ayant nécessairement annulé et remplacé celle du 29 novembre 2013 qui avait le même objet.



La société ACIES répond que l'objectif collectif a bien été défini comme étant celui d'un chiffre d'affaires 'new business' à réaliser par l'ensemble des équipes d'un montant de 4,75 millions d'euros.



Elle affirme que son chiffre d'affaires moyen est au dessus de 10 millions par an, de sorte qu'un objectif collectif arrêté à 4,75 millions n'aurait aucun sens, que le seuil de déclenchement de la prime et le caractère 'new business' ont été expressément précisés dès le 29 novembre 2013, que le document du 30 juin 2014 fait référence au même chiffre d'affaires mais le décline à la baisse, ce qui était une mesure favorable pour les salariés et que les objectifs se déclenchent lorsque 80 % du renouvellement des contrats signés auront été observés avant le 30 juin, de sorte qu'il ne peut d'agir que de clients nouveaux.



La note du 29 novembre 2013 précise que l'objectif collectif fixé pour l'année 2013-2014 est lié à l'atteinte sur la période d'évaluation d'un chiffre d'affaires 'new business' de 4,75 millions d'euros pour l'ensemble de la société, à savoir tout chiffre d'affaires généré sur la période d'évaluation sur de nouveaux clients, de nouvelles missions sur des clients existants en portefeuille au 1er juillet 2013 ou sur le montant d'honoraires complémentaires non enregistrés au 31 octobre 2013. 



Le fait que la note d'information du 14 mai 2014 faisant suite à une réunion du 7 avril 2014 n'ait pas repris la mention 'new business' sur son tableau d'objectif de réalisation du chiffre d'affaires ne permet pas d'affirmer qu'en réalité, l'objectif collectif à atteindre devait s'entendre comme étant le chiffre d'affaires global de la société ACIES.



M. [F] [R], responsable administratif et financier de la société ACIES, atteste le 19 septembre 2016 que pour le déclenchement de la prime collective de l'exercice 2013-2014, la société avait fixé comme objectif la réalisation d'un chiffre d'affaires sur nouveaux contrats du 1er novembre 2013 au 30 juin 2014 de 4.750.000 euros au moins, que ce chiffre d'affaires a définitivement été arrêté à 3.010.000 euros, qu'ainsi, l'objectif permettant le déclenchement de la prime collective en 2013-2014 n'a pas été atteint.



Au vu de cette attestation, dont rien ne permet de remettre en cause le caractère probant, la part de la prime liée à la réalisation de l'objectif collectif n'est pas dûe, cet objectif n'ayant pas été atteint et le jugement qui a rejeté ce chef de demande sera confirmé.



En ce qui concerne les objectifs individuels, il y a lieu d'adopter les motifs retenus par le conseil de prud'hommes, à savoir que les objectifs individualisés n'ont été portés à la connaissance du salarié qu'au bout de cinq mois et demi (comme en atteste le courriel du 19 décembre 2013 se référant à un entretien à ce sujet du 16 décembre 2013) et que la société ACIES n'établit pas que les objectifs individuels fixés à M. [W] par la lettre de cadrage 2013/2014 (7 objectifs) n'ont pas été atteints.



Le jugement sera confirmé en ce qui concerne le montant de la condamnation qu'il a prononcée au titre de l'exercice 2013-2014.



exercice 2014-2015



Aucune clause du contrat de travail ne stipulant que la prime d'objectifs n'est pas dûe au salarié qui quitte l'entreprise avant la fin de l'exercice, M. [W] est en droit de prétendre à la part de la prime correspondant à la réalisation de ses objectifs individuels (à concurrence de 66,67 % du montant total de la prime), calculée en fonction du temps passé, (du 1er juillet 2014 au 30 avril 2015), comme l'a justement dit le conseil de prud'hommes.



Le conseil de prud'hommes a ensuite exactement relevé que la société ACIES (qui, devant la cour, conclut uniquement à l'absence de proratisation) ne versait aucun élément permettant de démontrer que M. [W] avait atteint ou non les objectifs individualisés qui lui avaient été impartis par la lettre de cadrage 2014/2015 transmise par courriel du 1er août 2014 (12 objectifs).



Le jugement sera confirmé en ce qui concerne le montant de la condamnation qu'il a prononcée au titre de l'exercice 2013-2014.



Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires



M. [W] soutient que la convention de forfait prévue au contrat de travail ne lui est pas opposable, dès lors qu'aucune des garanties prévues par la loi (entretien individuel annuel) ou imposées par la jurisprudence ne figure au contrat ni à la convention collective des bureaux d'études techniques, que la nullité de la convention de forfait a un effet rétroactif et qu'une telle nullité ne saurait emporter la nullité de la clause de rémunération, les deux clauses n'étant pas indivisibles entre elles.



Il affirme que ses horaires de travail ont toujours été largement supérieurs à la durée légale du travail et que si la société ACIES a supprimé à compter de 2009 le système de double comptabilité du temps de travail, elle a maintenu le système officiel de comptabilisation du temps de travail, exigeant de ses consultants une charge de travail bien supérieure à la durée légale en plafonnant toutefois à 40 heures l'outil informatique qu'il était demandé à chaque consultant de renseigner.



La société ACIES soutient que la sanction de nullité proposée par la cour de cassation dans son arrêt du 24 avril 2013 n'a pas d'effet rétroactif sur les conventions valablement conclues, ce qui était le cas quand le contrat de travail de M. [W] a été signé et ne peut se concevoir que pour l'avenir, faisant observer que les partenaires sociaux ont amendé les dispositions relatives à la convention de forfait en jour par accord étendu du 26 juin 2014.



Elle ajoute qu'une clause contractuelle ayant pour objet de définir la durée du travail, à savoir la convention de forfait en jours, ne peut être dissociée de la clause de rémunération afférente, laquelle intègre les sujétions imposées par l'accomplissement de journées travaillées sur l'année et inclut nécessairement la réalisation d'heures supplémentaires et qu'il entre dans l'office du juge de requalifier la clause litigieuse en clause d'heures supplémentaires forfaitaires, après avoir vérifié que la rémunération forfaitaire est supérieure aux minima conventionnels.



Elle affirme que le décompte des journées travaillées a bien fait l'objet d'un support, que M. [W] a bénéficié d'entretiens d'évaluation intégrant les temps passés et la charge de travail, que les temps passés faisaient l'objet d'un suivi hebdomadaire, si bien que le fonctionnement du forfait était assuré et garantissait le respect de la santé du salarié et que la convention de forfait doit être déclarée opposable à M. [W].



Elle fait valoir qu'en tout état de cause, l'ensemble des cadres était soumis à un horaire collectif de 40 heures par semaine et 38 heures de travail effectif en moyenne sur l'année ( 3 heures supplémentaires forfaitaires par semaine), après octroi de 12 jours de réduction du temps de travail, et que la rémunération servie est bien supérieure à 3 heures supplémentaires par semaine puisqu'elle intégrait plus de 7 heures supplémentaires par semaine majorées de 25 %.



Elle explique que les feuilles de suivi de missions et projets ne constituent ni un système de pointage, ni un outil de facturation et que les temps sont donc limités à 40 heures, ce qui correspond à l'horaire collectif applicable à l'entreprise.



Selon les articles L3121-39 et L3121-40 du code du travail dans leur rédaction issue de la loi du 20 août 2008, la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par une convention ou un accord de branche, cet accord collectif préalable déterminant les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions et la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salrié, la convention étant établie par écrit.



Le contrat de travail de M. [W] contient les clauses suivantes relatives à la durée du travail et à la rémunération :



M. [Z] [W] bénéficie, du fait de son statut et de ses fonctions, d'une réelle autonomie dans la gestion de son activité et de son temps de travail excluant tout horaire prévu et déterminé, sous réserve des règles de fonctionnement de l'entreprise.



La durée du travail de M. [Z] [W] ne peut donc être prédéterminée du fait de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps.



Il est en conséquence expressément convenu entre les parties, reconnu et accepté par M. [Z] [W] que, compte-tenu de ce qui précède, M. [Z] [W] ressort de la catégorie des cadres autonomes au sens notamment de l'article L3121-38 du code du travail et de l'accord du 22 juin 1999 conclu au sein de la branche des bureaux d'études techniques.



De par ce statut, la durée du travail effectif de M. [Z] [W] est fixée à 218 jours par an (...) Les parties s'accordent sur le principe d'un dépassement de la limite de 218 jours dans la limite légale de 235 jours travaillés par an (...)la majoration de salaire applicable à ce temps de travail supplémentaire étant fixée à 25 %.



La gestion du temps de travail de M. [Z] [W], notamment des temps de non-présence, s'effectue au moyen des procédures en vigueur sous le contrôle et après validation par le supérieur hiérarchique.



La rémunération annuelle fixe de M. [Z] [W] est fixée à 62.000 euros bruts versée en douze mensualités et s'y ajoute le cas échéant une part variable de rémunération (...) 



(...)



La rémunération de M. [W] a donc été fixée en considération de cette autonomie, sur la base, pour une année complète de travail et compte-tenu d'un droit intégral à congés payés, de 218 jours travaillés par an.



La rémunération susindiquée englobe forfaitairement le paiement de tout le temps de travail que M. [Z] [W] pourrait être amené à effectuer dans le cadre de l'exercice de ses attributions, dans la limite de 218 jours par an, ainsi que l'ensemble des accessoires de salaire prévus par la convention collective précitée, notamment la prime conventionnelle de vacances.



Le contrat de travail signé le 4 janvier 2010 par M. [Z] [W] constitue ainsi la convention individuelle de forfait passée par écrit entre la société et le salarié prévue par la loi.



Toutefois, le contrat se réfère à l'accord de branche qui le gouverne, soit en l'espèce l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987. 



Or, les conventions de forfait en jours souscrites en application de cet accord du 22 juin 1999 ont été jugées nulles par la cour de cassation sur le fondement du droit constitutionnel des salariés à la santé et au repos, au motif que les dispositions de celui-ci n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.



L'accord étendu ayant modifié les dispositions relatives à la convention de forfait en jours pris le 26 juin 2014 ne peut s'appliquer au contrat de travail de M. [W] souscrit antérieurement à cette date, de sorte que la convention de forfait en jours insérée au contrat de travail doit être déclarée nulle, la société ACIES n'étant pas fondée à soutenir que cette sanction ne peut être rétroactive et qu'elle ne vaut que pour le futur puisqu'elle concerne toutes les conventions de forfait se référant à l'accord du 22 juin 1999.



La société ACIES ne démontrant pas avoir soumis à son salarié une nouvelle convention de forfait en jours conforme à l'accord étendu du 26 juin 2014, la nullité s'étend à la période postérieure audit accord.



A cet égard, le tableau produit par la société ACIES comptabilisant le nombre de jours de congés payés et de repos de M. [W] pour la période du 7 mars 2011 au 2 janvier 2015 et le nombre de jours travaillés en 2012, 2013 et 2014 n'est pas de nature à démontrer qu'en l'espèce, la convention de forfait signée en application d'un accord collectif jugé lui-même insuffisant respectait les exigences posées par la loi et qu'elle était valable.



Le conseil de prud'hommes a par ailleurs justement relevé, au vu des compte-rendus d'évaluation et des courriels échangés entre M. [W] et son supérieur hiérarchique, lesquels ne font pas état de la charge de travail, que la société ACIES ne justifiait pas de la tenue d'entretiens annuels conformes aux dispositions de l'article L3121-46 du code du travail.



La nullité de la convention de forfait qui permet au salarié de revendiquer, le cas échéant, le paiement d'heures supplémentaires n'emporte pas nullité de la clause de rémunération forfaitaire, cette rémunération étant calculée sur un nombre de jours de travail et non un nombre d'heures et M. [W] ayant fourni sa prestation de travail.



A la date à laquelle M. [W] a déposé devant le conseil de prud'hommes sa requête interruptive de prescription, le 11 mai 2015, l'ancienne prescription de cinq ans applicable à sa demande en paiement des heures supplémentaires à compter du 1er novembre 2011 était en cours et M. [W] disposait donc d'un délai expirant le 17 juin 2016 pour exercer son action, en application de l'article 2222 du code civil.



Dès lors, sa demande en paiement d'heures supplémentaires à compter du mois de novembre 2011 n'est pas prescrite, le jugement devant être confirmé sur ce point.



Il résulte des dispositions de l'article L3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



A l'appui de sa demande, M. [W] produit les éléments suivants :



- des courriels envoyés par lui en 2012, 2013 et 2014 faisant apparaître par exemple les heures d'envoi suivantes :



* le 6 janvier 2012 à 18 heures 22 et 19 heures 07, le 26 mars 2012 à 18 heures 34, le 10 avril 2012 à 19 heures 58, le 3 décembre 2012 à 18 heures 59



* le 19 février 2013 à 18 heures 29, le 4 avril 2013 à 12 heures 20, le 4 septembre 2013 à 13 heures 02



* le 17 mars 2014 à 19 heures 03, le 13 juin 2014 à 18 heures 45, le 19 septembre 2014 à 12 heures 16



- des fiches hebdomadaires de saisie des temps, sur lesquelles il identifie des temps de déplacement et le justificatif de deux déplacements effectués par lui en train le 25/11 et le 23/12 (année non précisée), avec départ à 7h34 ou 8h04 et retour à 19h30 ou 19h56



- des tableaux de suivi de missions et projets pour les années 2011 à 2014, avec indication du temps passé jour par jour sur chaque mission et un total hebdomadaire de 40 heures le plus souvent, parfois 24 heures ou 32 heures



- cinq décomptes d'heures supplémentaires pour les années 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 mentionnant pour chaque semaine le nombre d'heures supplémentaires effectuées, par exemple en 2012 : janvier, semaine 1 : 12,39 heures supplémentaires- juin, semaine 3 : 11,78 heures supplémentaires, en 2013 : avril, semaine 2 : 9,64 heures supplémentaires; 2014 : avril, semaine 4 : 8,33 heures supplémentaires- novembre, semaine 1 : 20,23 heures supplémentaires 



- quatre décomptes subsidiaires d'heures supplémentaires pour les années 2012 à 2015, sur la base de 5 heures supplémentaires par semaine, les feuilles de suivi de missions et projets faisant apparaître une durée de travail hebdomadaire de 40 heures.



De son côté, la société ACIES produit :



- un document daté de 2008 intitulé consigne d'utilisation de tableau de saisie 'suivi des missions et projets' dont il ressortque cet outil permet à chaque collaborateur de déclarer les temps passés par mission, projet, activité, processus et étape de processus dont la finalité est de permettre une consolidation des temps passés dans un récapitulatif global, pour une analyse du temps passé et le suivi en temps réel par les managers des temps productifs de chaque mission, projet, activité.



- des relevés de badgeage des heures d'arrivée le matin et l'après-midi de M. [W] à partir du 16 novembre 2011 jusqu'au 31 mars 2015, montrant que les heures d'arrivée du salarié sont différentes tous les matins et se situent le plus souvent aux environs de 9 heures, parfois 8 heures 15 ou 9 heures 30, que la matinée se termine théoriquement à 12 heures, sauf quand M. [W] a envoyé un courriel après 12 heures, que le salarié badge en début d'après-midi à un horaire compris entre 13 heures 30 et 14 heures et que l'heure de départ est fixée à 18 heures, sauf quand M. [W] a envoyé des courriels postérieurement à 18 heures, tous les courriels produits par M. [W] ayant été intégrés dans ce décompte, ce qui permet d'obtenir un nombre de 85,87 heures supplémentaires sur la période de 2011 à 2015.



Ainsi, il apparaît que les feuilles de suivi de missions et projets ne reflètent pas la réalité des horaires de travail quotidiens et hebdomadaires du salarié puisqu'elles comptabilisent simplement un temps passé à effectuer une mission, évalué de manière forfaitaire.



Par ailleurs, les temps de déplacement professionnel ne constituent pas du temps de travail effectif.



Enfin, le nombre global d'heures supplémentaires hebdomadaires tel que présenté par le salarié est contredit par le calcul apporté par l'employeur sur la base d'un relevé de badgeage de M. [W], des propres éléments de ce dernier et des horaires collectifs de l'entreprise et M. [W] a bénéficié de 12 jours d'ITT par an qui représentent une contrepartie à la rémunération des 85,87 heures supplémentaires comptabilisées sur une période de quatre ans.



Au vu des éléments apportés de part et d'autre, la demande en paiement d'heures supplémentaires formée par M. [W] n'est pas justifiée et le jugement qui l'a rejetée sera confirmé.



Le jugement sera confirmé par voie de conséquence en ce qu'il a rejeté la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et la demande en paiement de dommages et intérêts pour non information du droit à repos compensateur.



La demande de compensation formée à titre subsidiaire par la société ACIES est devenue sans objet.



Sur la demande en indemnisation des frais de déplacement 



M. [W] demande l'allocation d'une somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts 'pour les temps de trajet anormalement longs qu'il a réalisés sur les années 2012 (21 trajets aller-retour), 2013 (19 trajets aller-retour) et 2014 (13 trajets aller-retour)'.



La société ACIES s'opoose à cette demande en en indiquant que sur la période litigieuse, M. [W] a bénéficié de 406 heures de repos, soit l'équivalent d'une somme de 14.262,78 euros.



L'article L3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, mais que, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail, il fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière.



M. [W] produit ses fiches de déplacement mentionnant un nombre d'heures de déplacement professionnel dont l'employeur ne remet pas en cause la réalité et il donne dans ses conclusions des exemples de trajets en train [Localité 6]-[Localité 8], [Localité 8]-[Localité 6], [Localité 5] -[Localité 6], [Localité 7]-[Localité 6] montrant qu'il lui est arrivé de partir de [Localité 6] à 6 heures du matin pour aller à [Localité 8] ou de rentrer à [Localité 6] entre 20 heures et 21 heures en étant parti le matin vers 9 heures, de sorte que le temps normal de trajet entre son domicile et celui des clients était supérieur au temps de trajet habituel domicile-travail, l'entreprise étant située à [Localité 6].



Les jours de RTT n'étant pas destinés à compenser les temps de trajet, la société ACIES ne peut soutenir avoir accordé à son salarié une contrepartie en repos à ce titre.



Toutefois, si le salarié peut prétendre au paiement d'une contrepartie qui, à défaut d'avoir été fixée par les dispositions conventionnelles ou par l'employeur doit être déterminée par le juge, il ne sollicite en l'espèce que des dommages et intérêts en réparation d'un préjudice qui n'est pas caractérisé, en l'absence d'élément produit sur ce point.



Cette demande nouvelle en cause d'appel doit être rejetée.



Sur les demandes en dommages et intérêts



M. [W] demande la réparation du préjudice que lui a causé la violation par l'employeur des dispositions de l'article L3121-46 du code du travail, puisqu'il n'a pas bénéficié d'entretiens annuels portant sur l'évaluation de sa charge de travail, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sa rémunération.



Toutefois, il n'invoque pas avoir souffert d'une surcharge de travail et a été déclaré apte à son poste par la médecine du travail le 3 juillet 2012 et le 28 octobre 2014, sans que des observations particulières aient été portées sur la fiche d'aptitude.



Il ne démontre pas en conséquence avoir subi un préjudice en lien avec ce manquement de l'employeur et le jugement qui a rejeté ce chef de demande sera confirmé.



M. [W] fait valoir que la société ACIES a manqué gravement à ses obligations, en ne procédant pas au paiement de sa rémunération variable sur objectifs individuels et collectifs et de ses heures supplémentaires, manquements qui constituent l'exécution déloyale du contrat et qui lui ont causé un préjudice à tout le moins moral.



Toutefois, la demande en paiement d'heures supplémentaires a été rejetée et M. [W] ne justifie pas d'un préjudice moral, ni d'un préjudice matériel distinct de celui qui sera réparé par l'allocation des intérêts de retard sur le rappel des primes au paiement duquel la société ACIES a été condamnée.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.



Sur la demande en paiement de la prime de retour à l'emploi 



M. [W] soutient que la société ACIES ne peut s'opposer au paiement de la prime de retour à l'emploi stipulée dans le plan de sauvegarde de l'emploi en ces termes : 'les salariés justifiant d'un contrat de travail à durée indéterminée souscrit à l'extérieur d'ACIES COSULTING GROUP percevront une prime de retour rapide à l'emploi dont le montant variera en fonction du temps écoulé entre la notification du licenciement et la signature dudit contrat. Le montant de cette prime sera d'un montant équivalant à 4 mois de salaire brut de base pour une embauche intervenant au plus tard à la fin du préavis théorique du salarié concerné', puisqu'il a informé la société de la régularisation le 21 avril 2015 d'un contrat de travail à durée indéterminée à effet du 16 juillet 2015 consenti par la société LE PHNOM PENH.



Il affirme qu'il a bien rempli les conditions de retour à l'emploi prévues par le plan de sauvegarde quand bien même ce retour à l'emploi a été précaire et non pérenne, que les pièces qu'il a produites pour en justifier ne sauraient être qualifiées de douteuses alors qu'il s'agit de pièces objectives et officielles et que la société ACIES ajoute au texte en soutenant que le salarié doit être en mesure de justifier d'un retour effectif à un emploi durable.



La société ACIES répond que M. [W], parfaitement informé en sa qualité de salarié protégé, lui a présenté le 27 avril 2015 un contrat de gérance salariée, sur lequel elle s'est interrogée, dans la mesure où le nom du représentant légal du nouvel employeur n'était pas précisé, l'intéressé était engagé par un membre de sa famille, il était prévu une rémunération à hauteur de 50.000 euros correspondant à un cinquième du chiffre d'affaires, un cautionnement de 25.000 euros était sollicité, la date prévisible d'embauche fixée au 16 novembre 2015 était raturée pour se fixer au 16 juillet 2015 et cette embauche semblait en contradiction avec la formation longue suivie par M. [W] à compter du 15 mai 2015 jusqu'au mois de juillet 2016 à [4] de [Localité 6], raison pour laquelle elle n'a pas effectué le versement de la prime et a questionné le nouvel employeur de M. [W], le 19 octobre 2015.



M. [W] produit un contrat de gérance salariée du fonds de commerce de la société LE PHNOM PENH en date du 21 avril 2015 fixant la prise de fonction au 16 juillet 2015, une déclaration préalable à l'embauche en date du 23 juillet 2015 pour une embauche prévisible au 31 juillet 2015, un bulletin de paie à l'en-tête restaurant PHNOM PENH à [Localité 3] de juillet 2015 mentionnant une date d'embauche du 31 juillet 2015, sur lequel ne figure pas l'emploi occupé et un salaire brut pour une journée, du 31 juillet 2015 au 31 juillet 2015 s'élevant à 138,90 euros, repris sur sa déclaration de revenus de l'année 2015.



La société ACIES produit les courriels échangés avec M. [E] [W], gérant de l'établissement PHNOM PENH, notamment celui du 27 octobre 2015 dans lequel ce dernier indique qu'il confirme l'embauche de M. [Z] [W] dans son établissement le 31 juillet 2015 et celui du 1er décembre 2015 dans lequel il l'informe que M. [Z] [W] ne fait plus partie de ses effectifs depuis le 1er août 2015.



Certes, l'article 4.5 du plan de sauvegarde de l'emploi ne soumet le versement de la prime de retour rapide à l'emploi à aucune autre condition que celle de la justification d'un contrat de travail à durée indéterminée souscrit à l'extérieur d'ACIES CONSULTING GROUP dans un certain délai.



Néanmoins, il convient de se référer à l'intention des parties qui est de permettre un retour à l'emploi non seulement rapide, mais encore effectif, sauf à vider de sens une telle disposition.



Or, l'engagement de M. [W] par son frère à une date de prise d'effet différente de celle qui figurait sur le contrat (31 juillet et non 16 juillet 2015) et postérieure de trois mois à la date de signature du contrat, ainsi que la réalisation d'une prestation de travail pendant une seule journée, la relation de travail ayant pris fin à l'issue de ladite journée, la société ACIES n'ayant du reste été informée des modalités d'exécution de ce contrat que tardivement après sollicitations expresses de sa part, ne répond pas à l'objectif de retour rapide à l'emploi fixé par l'article 4.5 du plan de sauvegarde de l'emploi.



Dans ces conditions, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de M. [W] en paiement de la prime de retour à l'emploi et sa demande consécutive en dommages et intérêts pour résistance abusive.



Sur les demandes reconventionnelles



La société ACIES demande que M. [W] soit condamné à lui payer des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive, au motif que M. [W] s'est montré de mauvaise foi et a cherché délibérément à lui nuire.



La prime de retour à l'emploi étant destinée à être versée postérieurement à la rupture des relations de travail, la société ACIES ne peut se prévaloir d'une exécution déloyale du contrat de travail à ce titre.



L'intention de nuire et la mauvaise foi de M. [W] ne sont pas suffisamment caractérisées par les deux pièces produites, à savoir l'attestation d'un salarié protégé de l'entreprise au sujet de la remise en cause par un ancien élu du motif économique de la rupture et un courriel faisant état de propos qui auraient été tenus par M. [W] sur les difficultés financières de la société.



Le jugement qui a rejeté ces demandes sera confirmé.



Le rejet par le conseil de prud'hommes de la demande de dommages et intérêts fondée sur l'article 32-1 du code de procédure civile doit être confirmé, la condamnation éventuelle à une amende civile profitant à l'Etat et non à la partie adverse.



Le recours de M. [Z] [W] étant rejeté, ce dernier sera condamné aux dépens d'appel.



L'équité ne commande pas de condamner à payer à la société ACIES une indemnité de procédure en cause d'appel.



PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement :



CONFIRME le jugement



Y AJOUTANT,



REJETTE la demande en paiement de dommages et intérêts formée par M. [W] au titre des déplacements professionnels



CONDAMNE M. [Z] [W] aux dépens d'appel



REJETTE la demande de la société ACIES CONSULTING GROUP fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.





Le greffier, Le Président, 





Elsa SANCHEZ Joëlle DOAT