Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 5 novembre 2020

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 05 NOVEMBRE 2020



N° 2020/287 













Rôle N° RG 19/04783 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BD72H







[H] [N]





C/



[B] [V]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Jean-michel ROCHAS de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Alain GUIDI de l'ASSOCIATION BGDM ASSOCIATION, avocat au barreau de MARSEILLE

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 01 Mars 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2018002200.





APPELANT



Maître [H] [N] 

pris en sa qualité de liquidateur de la Société P.I.A.R, 

né le [Date naissance 2] 1965 à [Localité 8], de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Jean-michel ROCHAS de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant 





INTIME



Monsieur [B] [V]

né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 5], demeurant [Adresse 4]



représenté par Me Alain GUIDI de l'ASSOCIATION BGDM ASSOCIATION, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant 











*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 16 Septembre 2020 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Marie-Pierre FOURNIER, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Mme Marie-Pierre FOURNIER, Conseiller

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Novembre 2020.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Novembre 2020,



Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































Faits et procédure:



Par jugement du 15 octobre 2015, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société PIAR, entreprise d'installation de dispositifs de protection contre l'incendie, et désigné Maître [H] [N] en qualité de liquidateur.



Par jugement du 1er mars 2019, le tribunal a débouté le liquidateur de sa demande tendant à condamner [B] [V], gérant de la société, à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif.



Les premiers juges ont estimé que n'étaient pas établies les fautes de gestion reprochées au gérant, lequel avait selon eux juste fait preuve d'une négligence temporaire à la suite d'un accident de la vie ' le départ brutal de son épouse qui était aussi sa comptable ' et ont donné acte à ce dernier de son engagement à rembourser au liquidateur des dépenses à caractère personnel d'un montant de 3. 096, 79 euros exposées peu avant le jugement d'ouverture.



Maître [H] [N] ès qualités a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 22 mars 2019.



Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées par Rpva le 26 novembre 2019, l'appelant demande à la cour d'infirmer le jugement, de condamner l'intimé à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société PIAR évaluée à la somme de 188.25,83 euros et à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le liquidateur fait grief aux premiers juges de ne pas avoir retenu les fautes de gestion caractérisées qu'il impute au gérant, lequel a poursuivi l'activité, pourtant déficitaire depuis l'exercice 2013, sans prendre les mesures qui s'imposaient, sans tenir une comptabilité fiable et sans maîtriser les charges de personnel. Aux dires de Maître [N], le gérant aurait contribué aussi à assécher la trésorerie de l'entreprise en lui faisant supporter des dépenses personnelles et en continuant à percevoir une rémunération excessive.



Par conclusions déposées et signifiées le 4 février 2020, l'intimé sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions outre la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



[B] [V] conteste les fautes de gestion qui lui sont reprochées. Il explique qu'il avait formé le projet en 2012 de céder son entreprise, laquelle en quinze années d'activité s'était développée, réalisant un chiffre d'affaires de 2.000.000 euros et employant quinze salariés, mais que le départ brutal de son épouse a complètement bouleversé sa vie . Il fait observer à la cour qu'il a déclaré l'état de cessation des paiements en 2015 car la société avait enregistré au cours de cet exercice une perte d'exploitation importante de plus de 500.000 euros alors qu'au cours des deux exercices précédents, les pertes d'exploitation étaient faibles ' moins de 25.000 euros -. Il conteste donc avoir poursuivi en connaissance de cause une activité déficitaire, soutient que la comptabilité a été constamment tenue par un cabinet d'expertise comptable, qu'il a maîtrisé les dépenses de personnel dont l'effectif est passé de 33 salariés en 2013 à 4 salariés en 2015. Il réfute enfin avoir fait supporter des dépenses personnelles à la société, les dépenses évoquées par le liquidateur ayant été réalité exposées lors de déplacements professionnels sur des chantiers en Corse et dans le Var. 



Par avis signifié par Rpva aux parties le 25 février 2020, le ministère public a conclu à l'infirmation du jugement eu égard au nombre et à la gravité des fautes de gestion commises par le gérant et sollicité sa condamnation à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 février 2020.



Initialement fixée à l'audience du 4 mars 2020, l'affaire a été renvoyée à la demande des conseils des parties en raison du mouvement de grève des avocats à l'audience du 16 septembre 2020.





Motifs:



Sur l'insuffisance d'actif:



 Selon le liquidateur, l'insuffisance d'actif s'élève à la somme de 188.925,89 euros, soit la différence entre le passif définif admis figurant dans l'état des créances déposé au greffe ( 279.641,11 euros) et le montant des créances recouvrées après l'ouverture de la procédure ( 49.468,78 euros), déduction faite de la créance de la CGEA de 37.926,23 euros au titre des indemnités de rupture postérieures à la liquidation.



 L'intimé reproche au liquidateur de ne pas avoir tenu compte dans son calcul des créances clients restant à recouvrer et dont le montant total atteindrait la somme de 152.102,11 euros. Il fait observer à la cour que les premiers juges ont estimé que le liquidateur ne justifiait pas des diligences qu'il avait accomplies pour recouvrer ces créances.



La cour constate néanmoins à l'examen des pièces versées aux débats par Maître [N] en cause d'appel que les créances clients litigieuses ont toutes été réglées à la société avant même l'ouverture de la procédure de sorte qu'elles ne peuvent pas être intégrées dans le calcul de l'insuffisance d'actif.



Par ailleurs, la nécessité alléguée par l'intimé de déduire du montant de l'insuffisance d'actif le règlement d'un découvert de 28.239 euros et de « la récupération de la somme de 28.789 euros pour ADT MADICOB » n'étant ni explicitée ni justifiée par l'intimé, la cour retiendra que l'insuffisance d'actif s'élève bien à la somme de 188.925,89 euros telle que calculée par le liquidateur. 





 Sur les fautes de gestion:



Le tribunal a écarté la faute découlant de la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire de la société aux motifs que la situation nette de l'entreprise était positive à la clôture des exercices 2013 et 2014 et que le dirigeant, au vu du résultat négatif de l'exercice 2015, avait aussitôt sollicité l'ouverture de la procédure collective.



Le liquidateur conteste l'appréciation de la santé de l'entreprise fondée par les premiers juges sur la situation nette de l'entreprise, laquelle serait selon lui une photographie de son patrimoine à la clôture de l'exercice destinée surtout à estimer la valeur des actifs d'une société dans le cadre d'une cession. La situation nette de l'entreprise serait inopérante en revanche pour évaluer sa performance économique, dont le seul indicateur probant serait le résultat d'exploitation défini comme la différence entre les produits d'exploitation et les charges d'exploitation. Selon cet indicateur, l'exploitation était déficitaire dès 2013 et non dans les derniers mois précédant l'ouverture de la liquidation judiciaire.



 La faute de gestion discutée par les parties est la poursuite délibérée d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements.



La présence du terme « exploitation » dans la terminologie servant à qualifier cette faute de gestion incite, pour la rechercher, à s'intéresser à l'exploitation même de l'entreprise et pas seulement à sa situation nette comptable. Il s'agit donc bien d'évaluer la performance économique de l'exploitation et non la situation comptable globale de la société. L'enregistrement d'une perte d'exploitation, même modérée, à la clôture d'un exercice est un signal alarmant qui renseigne le dirigeant sur la situation devenue précaire de son entreprise car le montant du chiffre d'affaires ne permet plus de couvrir les charges d'exploitation ( achats, salaires, ') et lui indique l'urgence des mesures à prendre pour augmenter le chiffre d'affaires ou diminuer les charges.



A la clôture de l'exercice 2013, la société PIAR a enregistré une baisse de chiffre d'affaires de 600.000 euros et une perte d'exploitation de 21.584 euros.



A la clôture de l'exercice 2014, elle a enregistré une baisse de chiffre d'affaires de près de 400.000 euros et une perte d'exploitation de 11.356 euros.





A la clôture de l'exercice 2015 le 12 octobre 2015, la société PIAR a enregistré une baisse de chiffre d'affaires de 600.000 euros et une perte d'exploitation de 546.140 euros.



Cette détérioration grave et continue de la santé de l'entreprise à partir de l'année 2013 n'a pas pu échapper au gérant qui pouvait les comparer aux résultats des années précédentes, la société ayant enregistré des bénéfices d'exploitation de 254.469 euros en 2011 et de 270.833 euros en 2012.

Son épouse ayant quitté le domicile conjugal en octobre 2013, les difficultés conjugales du gérant ne peuvent pas par ailleurs avoir été à l'origine de celles de son entreprise.



En poursuivant l'activité de la société jusqu'au 12 octobre 2015, en dépit des pertes d'exploitation enregistrées fin 2013 et fin 2014, de la baisse considérable et continue du chiffre d'affaires durant près de trois ans, le gérant a commis une faute de gestion qui non seulement a aggravé le passif mais a obéré toute perspective de redressement ainsi que le souligne le liquidateur.



La faute de gestion liée à la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire de l'entreprise est donc caractérisée. 

 

 Dans ce contexte de détérioration inquiétante de la santé de l'entreprise, la réduction des charges salariales entreprise par le gérant n'a pas été à la mesure de la gravité de la situation.



 L'intimé soutient pourtant qu'il a pris les mesures que la situation de l'entreprise imposait en licenciant vingt-neuf salariés au cours de la période comprise entre 2013 et 2015



Cependant, le registre du personnel qu'il verse aux débats démontre qu'il recrutait essentiellement des techniciens dans le cadre de contrats à durée déterminée. En 2014, il a ainsi embauché trente-huit ouvriers et techniciens pour des missions de durée variable, de quelques jours à quelques mois, et en 2015, trente-sept entre janvier et septembre ( cf pièce n°7 communiquée par l'intimé).



Dans la déclaration de cessation des paiements du 18 septembre 2015, [B] [V] a d'ailleurs précisé que la société n'employait plus que quatre salariés alors que dans les six mois précédents, elle en avait employé trente-trois ( cf pièce n°3 communiquée par l'appelant).



Contrairement à ce qu'ont indiqué les premiers juges et à ce qu'il soutient, l'ancien gérant ne s'est pas employé à maîtriser les charges salariales pour tenir compte de la baisse du chiffre d'affaires en licenciant vingt-neuf salariés entre 2013 et 2015.



Les postes « salaires et traitements » et « charges sociales » n'ont que modérément diminué entre 2012 et 2015: 352. 955 et 180.274 en 2012, 316.480 et 151.992 en 2013, 242.292 et 106.688 en 2014, 153.036 et 89.186 en 2015, cet exercice ayant duré moins de dix mois pour avoir été clôturé le 12 octobre. Dans le même temps, le chiffre d'affaires s'est effondré en trois ans, passant de 2.051.264 euros en 2012 à 1.412.550 en 2013, à 965.538 euros en 2014 puis à 362.983 euros en 2015.



Ainsi que le souligne le liquidateur, le poste « salaires et traitements » représentait 22% du chiffre d'affaires au 31 décembre 2013, 25% au 31 décembre 2014 et 45% au 12 octobre 2015. Ces chiffres démontrent à eux seuls l'inadéquation des charges salariales au regard de la chute vertigineuse du chiffre d'affaires entre 2013 et 2015.



 Dans les charges d'exploitation pesait aussi la rémunération du gérant: 111.500 en 2013 soit 8% du chiffre d'affaires, 119.000 euros en 2014 soit 12 % du chiffre d'affaires et 68.277 euros en moins de dix mois en 2015 soit 19% du chiffre d'affaires.



 L'ancien gérant fait valoir qu'à la suite du départ de son épouse, outre ses fonctions de gérant, il a dû s'acquitter lui-même des tâches administratives et comptables dont elle s'occupait jusqu'en octobre 2013 de sorte que sa rémunération n'avait aucun caractère excessif.









 L'examen du registre du personnel démontre toutefois qu'il a embauché un aide-comptable du 6 janvier 2014 au 15 mai 2015, une assistante de direction le 3 février 2014 et une aide-comptable le 22 avril 2014.



 En ne diminuant pas sensiblement les charges salariales, en continuant à percevoir personnellement la même rémunération en 2013 et en 2014 et en la réduisant de 30% seulement en 2015 alors que les charges d'exploitation excédaient depuis 2013 le chiffre d'affaires, [B] [V] s'est durablement abstenu d'ajuster les dépenses de personnel ainsi que sa propre rémunération aux recettes générées par l'activité de l'entreprise, ce qui, en ruinant sa performance économique, a contribué à l'aggravation du passif.



 Lors de l'examen des relevés du compte bancaire de la société, le liquidateur a pointé par ailleurs des dépenses suspectes effectuées par le gérant avec les moyens de paiement de la société.



 [B] [V] réfute cette accusation et soutient que les dépenses litigieuses ont été exposées dans l'intérêt de la société.



 Il justifie effectivement des dépenses exposées à [Localité 6] et dans les environs en septembre 2015 en produisant un marché de travaux de désenfumage signé le 23 mars 2015 avec la SAS Corsica Commercial Center pour l'extension du supermarché Leclerc. En effet, l'article 3 du marché stipule que la réception des travaux de la tranche 3 s'effectuera courant octobre 2015.



 En revanche, [B] [V] ne justifie pas que les autres dépenses visées par le liquidateur dans ses écritures ont été exposées pour les besoins de la société. En effet, le contrat de sous-traitance du 29 mars 2013 conclu avec la société Sarc et prévoyant une fin de travaux le 19 avril 2013 n'a aucun rapport avec les dépenses engagées dans les mois précédant l'ouverture de la liquidation judiciaire: séjour dans un centre de remise en forme à [Localité 7] puis à [Localité 9], prestations de coiffeur, frais d'hôtels et de restaurants en Andorre et dans les Pyrrénées Orientales.



 En faisant supporter à la société des dépenses étrangères à l'intérêt social et engagées dans son intérêt personnel en août et en septembre 2015, alors même que les cotisations dues à l'Urssaf et aux caisses de retraite n'étaient plus payées depuis plusieurs mois et que la totalité des dettes fournisseurs s'élevait au 21 juillet 2015 à la somme de 55.139 euros ( cf état des dettes fournisseurs annexée à la déclaration de cessation des paiements), l'ancien gérant a commis en pleine connaissance de cause une faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif.



 Maître [N] fait enfin grief à l'ancien gérant d'avoir favorisé deux créanciers, la société ARBAT, bailleur des locaux professionnels, et la société LOC AR, loueur de machines, en payant la totalité des sommes qui leur étaient dues alors que d'autres créanciers tels que l'Urssaf et les caisses de retraite n'étaient pas désintéressés. Il fait observer à la cour qu'[B] [V] a des intérêts dans les sociétés Arbat et Loc Ar pour en être à la fois gérant et associé.



 La cour relève toutefois que la faute alléguée par le liquidateur n'a pas contribué à aggraver le passif qui au contraire a été allégé par les règlements critiqués. Faute de prouver le lien de causalité entre ces paiements jugés préférentiels par le liquidateur et le préjudice découlant de l'insuffisance d'actif, cette faute ne sera pas retenue à l'encontre de l'ancien gérant.



 Le liquidateur n'a pas suffisamment établi que les comptes annuels n'étaient pas réguliers et sincères et qu'ils ne donnaient pas une image fidèle du patrimoine. Cette faute de gestion sera donc écartée.



 La gravité, la durée et le caractère délibéré des fautes de gestion commises par [B] [V] qui a fait passer son propre intérêt avant celui des créanciers de sa société justifie de le condamner à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 150.000 euros.



 L'équité impose de le condamner à payer à Maître [N] ès qualités la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



 







PAR CES MOTIFS:



 Par arrêt contradictoire rendu publiquement,



 Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,



 Statuant à nouveau,



 Condamne [B] [V] à supporter l'insuffisance d'actif de la société PIAR à hauteur de la somme de 150.000 euros et à payer ladite somme à Maître [N] en sa qualité de liquidateur de la société;



 Le condamne à payer à Maître [N] ès qualités la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;



 Le condamne aux dépens.





 LA GREFFIERE,LA PRESIDENTE,