Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 29 octobre 2020

COUR D'APPEL DE BORDEAUX





CHAMBRE SOCIALE - SECTION B





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ARRÊT DU : 29 OCTOBRE 2020





(Rédacteur : Madame Emmanuelle LEBOUCHER, Conseillère)





SÉCURITÉ SOCIALE





N° RG 17/04743 - N° Portalis DBVJ-V-B7B-J7DS
































SAS POMONA EPISAVEURS





c/


URSSAF AQUITAINE











Nature de la décision : AU FOND














Notifié par LRAR le :





LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :





La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).





Certifié par le Directeur des services de greffe judiciaires,








Grosse délivrée le :





à :


Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 juillet 2017 (R.G. n°201303724) par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de GIRONDE, suivant déclaration d'appel du 31 juillet 2017,











APPELANTE :





SAS POMONA EPISAVEURS agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social 3 avenue du Docteur Ténine - 92160 ANTONY


représentée par Me Maïa MONTLUCON de la SELARL CABINET MAY & CO, avocat au barreau de BORDEAUX, 


assistée de Me BARON CHARBONNIER et Me SCHRAMM substituant Me Alain HERRMANN, avocats au barreau des HAUTS-DE-SEINE











INTIMÉE :





URSSAF AQUITAINE prise en la personne de son Directeur domicilié en cette qualité au [...]


représentée par Me Françoise PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX











COMPOSITION DE LA COUR :





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 septembre 2020, en audience publique, devant Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère chargée d'instruire l'affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés,





Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :





Monsieur Eric Veyssière, président


Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère


Monsieur Hervé Ballereau, conseiller





qui en ont délibéré.





Greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps,








ARRÊT :





- contradictoire


- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.





EXPOSE DU LITIGE





Le 19 octobre 2012, à la suite d'opérations de vérifications, l'Urssaf a adressé à la société Pomona Episaveurs une lettre d'observations exposant plusieurs chefs de redressement, notamment les exonérations salariales et déductions forfaitaires pratiquées au titre de la loi TEPA (chefs de redressement n°1 et n°2) et le calcul des réductions Fillon (chef de redressement n°4) pour un montant total de 248 631 euros.





Par lettre du 19 novembre 2012, la société Pomona Episaveurs a contesté les chefs de redressement au titre des lois TEPA et Fillon.





Par courrier du 28 novembre 2012, l'Urssaf a répondu à ces contestations.





Le 18 décembre 2012, l'Urssaf a adressé une mise en demeure d'un montant total de 278 696 euros dont 250 589 euros de cotisations et 28 107 euros de majorations de retard au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011.





Le 15 janvier 2013, la société Pomona Episaveurs a saisi la commission de recours amiable de la caisse aux fins de contestation de cette décision. 





Le 17 avril 2013, la société Pomona Episaveurs a saisi le tribunal des affaires de la sécurité sociale de la Gironde d'un recours contre la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable de caisse.





Par décision du 22 avril 2014, la commission de recours amiable de la caisse a annulé l'ensemble des redressements au titre de la loi TEPA et a partiellement annulé le redressement au titre de la réduction Fillon, qui a été modéré au montant de 42 542 euros au lieu de 172 262 euros.





Par courrier recommandé en date du 23 juillet 2014, la société Pomona Episaveurs a saisi le tribunal des affaires de la sécurité sociale de la Gironde d'un recours contre cette décision explicite de la commission de recours amiable de la caisse, en ce qu'elle a maintenu le redressement au titre de la réduction Fillon pour un montant de 42 542 euros.





Par jugement du 10 juillet 2017, le tribunal des affaires de la sécurité sociale de la Gironde a 





annulé le chef de redressement portant sur la réduction Fillon (point 4) uniquement en ce qui concerne M. M... pour un montant de 2 805 euros au titre de l'année 2011 et validé le redressement (point 4) pour le surplus ;

pris acte de l'annulation du redressement au titre de la loi TEPA (points 1 et 2), opérée par la commission de recours amiable de l'Urssaf d'Aquitaine le 22 avril 2014 ;

validé la mise en demeure en date du 18 décembre 2012 pour le surplus ;

dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

dit n'y avoir lieu de statuer sur les dépens ;

dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision.















Par déclaration du 31 juillet 2017, la société Pomona Episaveurs a relevé appel de ce jugement. 





Aux termes de ses dernières conclusions reçues par RPVA le 8 septembre 2020 et soutenues lors de l'audience, la société Pomona Episaveurs sollicite de la cour qu'elle infirme le jugement et statuant à nouveau : 


à titre principal et sur la forme,


annule le redressement du 19 octobre 2012, la mise en demeure du 18 décembre 2012 et la décision de la commission de recours amiable du 27 mai 2014 ;

ordonne la restitution par l'Urssaf Aquitaine des sommes laissées à sa charge au titre du redressement annulé, soit la somme de 44 500 euros, ainsi que les intérêts afférents courant à compter de la date de paiement, soit le 7 janvier 2013 ;



à titre subsidiaire et sur le fond,


annule la mise en demeure du 18 décembre 2012 ;

annule la décision partielle de rejet de la commission de recours amiable du 27 mai 2014, en ce qu'elle a maintenu le redressement au titre de la loi Fillon pour l'année 2011 pour un montant de 42 542 euros ;

ordonne la restitution par l'Urssaf Aquitaine des sommes laissées à sa charge au titre de la loi Fillon pour l'année 2011 pour un montant de 42 542 euros et des intérêts afférents courant à compter de la date de paiement, soit le 7 janvier 2013;



en tout état de cause,


condamne l'Urssaf Aquitaine à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.






La société Pomona Episaveurs expose que l'avis de contrôle a été adressé au siège social de la société et non aux différents établissements concernés par les opérations de contrôle alors qu'ils cotisent et sont employeurs ; que l'établissement de Saint-Médard en Jalles paie ses cotisations de manière autonome, sous un numéro propre, directement à l'Urssaf Aquitaine qui lui a adressé la mise en demeure, ce qui caractérise son statut d'employeur ; que la compétence de l'Urssaf des Alpes Maritimes pour effectuer ce contrôle n'est pas prouvée ; que le principe du contradictoire n'a pas été respecté en réalisant le contrôle dans un établissement très éloigné et n'apportant pas d'information sur les modalités de calcul des redressements opérés. Elle ajoute que le chef de redressement concernant l'année 2011 n'a pas été évoqué lors des opérations de contrôle. Elle fait valoir que l'Urssaf n'a pas réellement répondu à son courrier de novembre 2012 faisant suite à la lette d'observations.





La société Pomona Episaveurs soutient qu'il ne peut être retenu que le temps de pause est un temps de travail effectif pour les réductions Tepa mais pas pour les réductions Fillon et que le temps de pause doit être inclus dans la détermination des heures supplémentaires effectuées ; que les temps de pause sont rémunérés en application d'une convention collective étendue du 11 octobre 2007. Elle expose que les montants retenus sont incohérents et demeurent sans explication. 





Par conclusions reçues par RPVA le 1er septembre 2020 et soutenues lors de l'audience, l'Urssaf d'Aquitaine demande à la cour de :


- confirmer en toutes ses dispositions le jugement,


- débouter la société Pomona Episaveurs de ses demandes, 


- condamner la société Pomona Episaveurs à verser à l'Urssaf Aquitaine la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

















L'Urssaf soutient qu'en cas de contrôle des établissements d'une même entreprise, elle n'a pas à adresser un avis de passage à chaque établissement concerné ; que l'avis unique de contrôle délivré au siège de l'entreprise multi-établissements est réputé concerner tous les établissements et que l'avis adressé à la société Pomona précisait que tous les établissements étaient susceptibles d'être vérifiés.





Elle démontre que l'Urssaf Aquitaine apporte la preuve que tant l'Urssaf de la Gironde que l'Urssaf des Alpes Maritimes ont adhéré à la convention générale de réciprocité. 





Elle fait valoir que les difficultés liées à l'éloignement géographique entre les différents établissements et le siège social de la société impliquant le déplacement du personnel des ressources humaines et du siège n'est pas un argument sérieux permettant de soutenir que l'Urssaf des Alpes Maritimes n'était pas légitime à effectuer ces contrôles. 





Elle ajoute qu'aucune nullité ne peut être encourue en raison de l'envoi de la lettre d'observations à l'établissement contrôlé.





Elle précise que la lettre d'observations indique très clairement la nature des chefs de redressement envisagés, le contenu des modalités d'application des textes législatifs et réglementaires invoqués, les assiettes et les montants des redressements par année, ainsi que les taux de cotisations appliqués. 





Pour l'année 2011, l'inspecteur a considéré que les justificatifs détaillés produits par l'entreprise n'étaient pas probants car les montants des réductions Fillon portés sur ses fichiers Excel, au mois le mois, salarié par salarié, ne correspondaient pas à ceux déclarés, portés sur les déclarations annuelles des données sociales 2011 ; qu'il en a avisé la société dés le 1er octobre 2012 ; que dans sa lettre d'observations du 19 octobre 2012, il invitait de nouveau la société à lui faire parvenir un fichier et que l'inspecteur a répondu en indiquant ' Les fichiers que vous m'avez fait parvenir avec votre lettre de contestation du 19 novembre 2012 ne sont pas probants'.





L'Urssaf expose que la société Pomona Episaveurs est soumise à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue par arrêté du 26 juillet 2002 ; que cette convention instaure, au bénéfice des salariés, un temps de pause, temps de repos, compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise, pendant lequel l'exécution du travail est suspendue ; que l'article 5.4 prévoit que la pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif.





L'Urssaf fait valoir que la société Pomona Episaveurs a, en 2009, 2010 et 2011, considéré comme des heures supplémentaires, les heures de pause rémunérées dans le cadre du temps de pause ; que les heures supplémentaires qui pouvaient être exclues du calcul du salaire de base dans le cadre de la réduction Fillon étaient constituées par les heures de travail effectives au-delà de 151,67 heures par mois et que les heures de pause décomptées en heures supplémentaires pour les salariés devaient être réintégrés.





Elle affirme que les temps de pause ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif et qu'ils ne peuvent être assimilés à des heures supplémentaires.





Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises. 





MOTIVATION





Sur la forme du contrôle :





sur la qualité d'employeur :






L'article R 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige dispose que tout contrôle effectué en application de l'article L 243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 324-9 du code du travail. 





Il est établi que l'avis envoyé au siège social de l'entreprise pour l'informer d'un contrôle susceptible de viser tous les établissements est régulier, l'Urssaf n'ayant pas l'obligation d'envoyer un avis à chaque établissement contrôlé dès lors qu'il n'a pas la qualité d'employeur. 





De plus, il est constant que la qualité d'employeur d'un établissement est caractérisée par le fait que cet employeur est tenu aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l'objet du contrôle.





En l'espèce, l'avis de contrôle de la société Pomona Episaveurs a été adressé au siège social de la société en région parisienne.





La société Pomona Episaveurs produit aux débats des déclarations d'embauche et un document intitulé déclaration unifiée de cotisations sociales. Cependant, force est de constater que sur ces documents figure un numéro Siret 47698032100097 qui est le numéro attribué aux établissements et établi à partir du numéro Siren unique de l'employeur. Or, le numéro Siren de la société Pomona Episaveurs est 476980321. Ainsi l'[...] ne dispose pas d'un numéro Siren spécifique mais bien du numéro Siret établi à partir du numéro Siren de la société Pomona Episaveurs. Aussi, l'[...] ne possédant pas un numéro Siren ne peut avoir la qualité d'employeur.





En conséquence, l'envoi de l'avis au siège social de la société Pomona Episaveurs est régulier.





sur la compétence de l'Urssaf des Alpes Maritimes :






En application de l'article L 213-1-6 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, en matière de recouvrement, de contrôle et de contentieux, une union de recouvrement peut déléguer à une autre union ses compétences.





En application de l'article D 213-1-1 du même code, la délégation de compétence prend la forme d'une convention générale de réciprocité.





Il n'est pas contesté que l'Urssaf de la Gironde, devenue l'Urssaf d'Aquitaine, et l'Urssaf des Alpes-Maritimes ont adhéré à une convention générale de réciprocité.





Bien qu'il ressorte de l'avis de contrôle envoyé le 17 février 2012 que la société Pomona Episaveurs était informée de la convention de réciprocité, l'Urssaf indique à juste titre qu'elle n'avait pas cette obligation d'information au moment du contrôle.





En conséquence, ce moyen de nullité est écarté.





sur le respect du contradictoire :






Comme l'a justement souligné le premier juge, les difficultés liées à l'éloignement géographique entre les différents établissements et le siège social impliquant le déplacement du personnel des ressource humaines du siège n'est pas un argument sérieux permettant de soutenir que l'Urssaf des Alpes-Maritimes n'était pas légitime à effectuer ce contrôle.





En effet, si la société Pomona Episaveurs affirme que le site de Nice était inadapté à un contrôle pour des raisons d'organisation, elle ne le démontre pas, pas plus qu'elle ne démontre qu'une atteinte au principe du contradictoire peut être retenue. Il n'apparaît pas non plus établi que les membres de la direction des ressources humaines n'étaient pas en capacité de donner les informations relatives aux temps de pause de salariés de l'[...].





De plus, le seul fait que la mise en demeure ait été adressée directement à l'[...] et non au siège social ne constitue pas une atteinte au principe du contradictoire.





Le redressement est également validé de ce chef.





sur les modalités de calcul du redressement :






En application de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. [...] Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix.





En l'espèce, il ressort de la lettre d'observations qu'elle indique la nature des chefs de redressement envisagés, le contenu et les modalités d'application des textes invoqués, les assiettes, les montants des redressements par année et le taux de cotisation appliqué. Il n'est pas contesté que les calculs ont été effectués à partir des documents communiqués par la société Pomona Episaveurs.





De plus, force est de constater que l'ensemble des échanges entre la société Pomona Episaveurs et l'Urssaf et ce jusqu'à la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale, est dénué de toute critique concernant les modalités de calcul des redressements opérés. Lors de ces échanges a été évoquée la communication de certains éléments et la société appelante ne conteste pas avoir fourni de nouveaux éléments de calcul devant la commission de recours amiable.





Aussi, il ne peut être retenu que la société Pomona Episaveurs n'a pas été en mesure de comprendre le redressement ; qu'elle n'a pas été en possibilité de répondre et de faire valoir son point de vue et que le principe du contradictoire n'a pas été respecté.





En conséquence, le redressement est validé sur ce point.





sur le redressement portant sur la réduction Fillon au titre de l'année 2011:






Il ressort des échanges entre les parties que l'inspecteur a demandé à la société Pomona Episaveurs de lui transmettre des éléments complémentaires pour la réduction Fillon au titre de l'année 2011 par courrier du 1er octobre 2012, demande réitérée dans la lettre d'observations du 19 octobre 2012 à laquelle elle a répondu en joignant notamment un CD-Rom et que la société appelante a pu produire devant la commission de recours amiable de nouveaux éléments sur ce point.





Ainsi, ici encore, le principe du contradictoire a été respecté et le redressement est régulier sur ce point.





sur l'absence de réponse à sa lettre de réponse aux observations :






Contrairement à ce qu'affirme la société Pomona Episaveurs, l'Urssaf a non seulement répondu à sa réponse à la lettre d'observations le 28 novembre 2012, mais a bien répondu sur les éléments contestés par elle.





En conséquence, le contrôle effectué est régulier sur le forme.





Sur le fond du contrôle relatif au redressement portant sur l'annulation des réductions Fillon :





L'article L 241-13 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige dispose notamment que les cotisations à la charge de l'employeur au titre des assurances sociales et des allocations familiales qui sont assises sur les gains et rémunérations inférieurs au salaire minimum de croissance majoré de 60 %, font l'objet d'une réduction dégressive et que le montant de la réduction est calculé chaque année civile, pour chaque salarié. Il est égal au produit de la rémunération annuelle, telle que définie à l'article L 242-1 par un coefficient, selon des modalités fixées par décret. Ce coefficient est déterminé par application d'une formule fixée par décret. Il est fonction du rapport entre la rémunération annuelle du salarié telle que définie à l'article L 242-1 hors rémunération des temps de pause, d'habillage et de déshabillage versée en application d'une convention ou d'un accord collectif étendu en vigueur au 11 octobre 2007 et le salaire minimum de croissance calculé pour un an sur la base de la durée légale du travail augmentée, le cas échéant, du nombre d'heures complémentaires ou supplémentaires, sans prise en compte des majorations auxquelles elles donnent lieu. Lorsque le salarié est soumis à un régime d'heures d'équivalences payées à un taux majoré en application d'une convention ou d'un accord collectif étendu en vigueur au 1er janvier 2010, la majoration salariale correspondante est également déduite de la rémunération annuelle du salarié dans la limite d'un taux de 25 %. Pour les salariés qui ne sont pas employés à temps plein ou qui ne sont pas employés sur toute l'année, le salaire minimum de croissance pris en compte est celui qui correspond à la durée de travail prévue au contrat.





sur la question du temps de pause :






L'article L 3121-1 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.











L'article L 3121-2 du même code précise que le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L 3121-1 sont réunis. Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail.





En l'espèce, la société Pomona Episaveurs qui affirme que les salariés de l'[...] se tiennent à la disposition de l'employeur puisqu'étant susceptibles de recevoir des appels de la part de leur employeur pendant les pauses et donc d'être à la disposition de l'employeur et se conforment à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, ne le démontre aucunement. 





Aussi, comme l'a justement mentionné le premier juge ce temps de pause ne peut être considéré comme du temps de travail effectif au regard des articles sus-mentionnés du code du travail.





De plus, contrairement à ce qu'affirme la société Pomona Episaveurs, le calcul des réductions de cotisations Fillon ne doit pas être assimilé à celui concernant les heures supplémentaires et le calcul des réductions Tepa.





Il est établi que la société Pomona Episaveurs est soumise à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue en 2012 et que l'article 5.4 dispose qu'une 'pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif'.





Il est constant que la rémunération des temps de pause est exclue de la rémunération mensuelle du salarié prise en compte pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations sur les bas salaires, peu important qu'elle corresponde à la rémunération d'un temps effectif de travail et que la rémunération des temps de pause devait être exclue des sommes prises en compte pour le calcul de la réduction des cotisations.





En conséquence, le redressement doit être maintenu.





sur le montant du redressement :






Contrairement à ce qu'affirme la société Pomona Episaveurs, un échange a eu lieu entre elle et l'Urssaf concernant la justification des calculs au mois le mois et salarié par salarié de la réduction Fillon pour l'année 2011 puisque le premier fichier transmis portait des montants différents de ceux figurant sur la déclaration annuelle des données sociales unifiées. Il ressort du courrier du 28 novembre 2012 par lequel l'Urssaf a maintenu ses observations que les nouveaux fichiers transmis ne sont pas probants.





Il est établi que la société Pomona Episaveurs a transmis tant à la commission de recours amiable qu'au tribunal des affaires de sécurité sociale des éléments leur permettant d'une part de réduire le montant du redressement de 172 262 euros à 42 542 euros et d'autre part d'annuler le redressement concernant M. M....





Il ressort cependant des débats devant la cour que la société Pomona Episaveurs affirme que les calculs de l'Urssaf sont incompréhensibles mais n'apporte pas d'éclaircissements et ne démontre pas qu'une erreur a été commise par l'Urssaf.





En conséquence, le redressement est maintenu et le jugement est confirmé. 





Sur les dépens :





La société Pomona Episaveurs succombant est condamnée aux dépens de la procédure d'appel.





Sur l'article 700 du code de procédure civile :





La société Pomona Episaveurs est condamnée à payer à l'Urssaf la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.








PAR CES MOTIFS,





La Cour, 





Confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde du 10 juillet 2017,





Condamne la société Pomona Episaveurs à payer à l'Urssaf la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





Condamne la société Pomona Episaveurs aux dépens de la procédure d'appel.

















Signé par monsieur Eric Veyssière, président, et par madame Sylvaine Déchamps, greffière, à 


laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





S. Déchamps E. Veyssière