Cour d’appel · Pôle 5 - Chambre 3 — 28 octobre 2020

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 3

ARRÊT DU 28 OCTOBRE 2020

(n° , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/19199 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6GY5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Mai 2018 -Tribunal de Grande Instance de Bobigny - RG n° 16/06427

APPELANTS

Monsieur A... H...

né le [...] à BEYTUSSEBAP (TURQUIE)

[...]

[...]

représenté par Me Charles-Hubert OLIVIER de la SCP LAGOURGUE & OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029

Madame U... X... épouse H...

née le [...] à SILOPI (TURQUIE)

[...]

[...]

représentée par Me Charles-Hubert OLIVIER de la SCP LAGOURGUE & OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029

INTIMES

Monsieur Q... H...

[...]

[...]

défaillant

Madame L... H...

[...]

[...]

défaillante

SCI [...] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité

immatriculée au RCS de BOBIGNY sous le numéro 401 062 641

[...]

[...]

représentée par Me Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS - AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055, avocat postulant

assistée de Me Sébastien MENDES GIL de la SELARL CLOIX & MENDES-GIL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0173, avocat plaidant substitué par Me Eric SCHODER, de la SELARL CLOIX & MENDES-GIL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0173, avocat plaidant

SAS RAYAS représentée par son liquidateur judiciaire, Maître Z... J...

immatriculée au RCS de BOBIGNY sous le numéro 453 053 944

[...]

[...]

PARTIE INTERVENANTE :

Maître Z... J... de la SELAFA MJA liquidateur judiciaire de la SAS RAYAS nommé à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de BOBIGNY du 19 septembre 2018

[...]

[...]

représenté par Me Béatrice HIEST NOBLET de la SCP HYEST et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0311 substitué par Me Anne JOVANOVIC, avocat au barreau de PARIS, toque : A0856

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Septembre 2020, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Sandrine GIL, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

Madame Elisabeth GOURY , conseillère

qui en ont délibéré

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

- par défaut

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

*****

FAITS ET PROCÉDURE

Selon acte du 9 octobre 2003, la SCI [...] a consenti à la SARL SOFEMO, à M.A... H... et à M. Q... H... un bail commercial portant sur un local situé [...] (93), moyennant un loyer de 42.350 euros hors taxes et hors charges par an, payable d'avance le premier de chaque trimestre, pour y exercer une activité de supermarché à dominante alimentaire. Le bail a été conclu pour une durée de neuf années courant à compter du 1er novembre 2003 pour se terminer Ie 31 octobre 2012.

Aux termes de quatre actes distincts sous seing privé signés le même jour, Mme S... X... épouse H..., Mme L... H..., M. Q... H... et M.A... H... se sont chacun portés caution solidaire des sommes dues par les trois preneurs en vertu du bail.

Par acte authentique des 8 et 9 avril 2004, la SARL SOFEMO, M. A... H... et M. Q... H... ont cédé Ie droit au bail à la société RAYAS.

La société RAYAS ayant omis de s'acquitter de certaines échéances de loyers, la SCI [...] l'a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Bobigny, ainsi que les quatre cautions.

Par jugement du 2 avril 2014, le tribunal a condamné solidairement la société RAYAS en qualité de preneur et Mme S... H..., Mme L... H..., M. Q... H... et M. A... H... en qualité de cautions, au paiement d'un arriéré locatif de 217.019,97 euros en principal selon décompte arrêté au 31 décembre 2013, et a débouté la société RAYAS de sa demande de délais de paiement.

Par ordonnance du 22 juillet 2014, le juge de l'expropriation du tribunal de grande instance de Bobigny a ordonné l'expropriation immédiate pour cause d'utilité publique, au profit de l'établissement Public National d'aménagement et de Restructuration des Espaces commerciaux et artisanaux (EPARECA), de la parcelle cadastrée [...] sur laquelle se trouvent les locaux loués par la SCI [...].

Par acte d'huissier de justice du 22 avril 2016, Ia SCI [...] a fait assigner la société RAYAS, M. A... H..., M. Q... H..., Mme S... H... et Mme L... H... devant le tribunal de grande instance de Bobigny aux fins de condamnation à lui payer diverses sommes en vertu du bail.

Le 4 janvier 2017, la SCI [...] a reçu l'indemnité d'expropriation due par l'EPARECA.

Par jugement en date du 29 mai 2018, le tribunal de grande instance de Bobigny a :

- Condamné solidairement la société RAYAS en sa qualité de preneur, M. A... H... ct M. Q... H... en leur qualité de cédants du droit au bail et de garants de la société RAYAS, Mme S... H... et Mme L... H... en leur qualité de cautions, à payer à la SCI [...] les sommes suivante.

- 36.083,74 euros à titre d'arriéré de loyers pour la période courant du 1er janvier 2014 au 22 juillet 2014, outre les intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2016,

- 138.212,63 euros à titre d'arriéré d'indemnité d'occupation pour la période courant du 23 juillet 2014 au 31 décembre 2016, outre les intérêts an taux légal à compter du 22 avril 2016,

- 1.000 euros à titre de pénalité contractuelle, outre les intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2016,

- Dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2016-l3l du 10 février 2016,

- Dit qu'en exécution de la clause pénale prévue par le bail, la SCI [...] pourra conserver la somme de 13.496,16 euros correspondant au montant du dépôt de garantie,

- Débouté la SC1[...] du surplus de ses demandes,

- Débouté les défendeurs de l'ensemble de leurs demandes,

- Condamné in solidum la société RAYAS, M. A... H..., M. Q... H..., Mme S... H... et Mme L... H... à payer à la SC1 [...] la somme de 1.000 euros an titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné in solidum. la société RAYAS, M. A... H..., M. Q... H..., Mme S... H... et Mme H... aux dépens de l'instance, dont distraction au profit de la SELARL CLOIX & MENDES-GIL conformément 21 l'article 699 du code de procédure civile,

- Ordonné l'exécution provisoire de la présente décision en toutes ses dispositions.

Par déclaration en date du 30 juillet 2018, M. A... H... et Mme X... épouse H... ont interjeté appel de ce jugement.

Par une ordonnance d'incident en date du 23 septembre 2019, le conseiller de la mise en état a dit n'y avoir lieu à radiation de l'affaire.

Dans leurs dernières conclusions au fond, notifiées par le RPVA le 2 décembre 2018, M. A... H... et Mme U... S... X... épouse H... demandent à la Cour de :

Vu les articles 1310, 2292, 1235-1 et 1244-1 du Code Civil ;

- Déclarer M. A... H... et Mme U... H... recevables et bien fondés en leur appel,

Y faisant droit,

- Infirmer la décision déférée,

- Déclarer la SCI [...] irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions et l'en débouter purement et simplement,

Subsidiairement,

- Dire et juger que les condamnations prononcées à l'encontre de la SAS RAYAS ne sauraient excéder, toutes causes confondues :

o 53.800 euros au titre de l'année 2014 ;

o 48.478 euros au titre de l'année 2015 ;

o 16.199 euros au titre de l'année 2016 ;

- CONDAMNER la SCI [...] à la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.

- CONDAMNER la SCI [...] aux entiers dépens de la procédure.

Dans ses dernières conclusions au fond, notifiées par le RPVA le 29 janvier 2019, la SAS RAYAS représentée par son mandataire liquidateur Maître J..., demande à la Cour de :

Vu les articles L 622-2, L 622-22 et L 622-24 du Code de Commerce,

- DECLARER la SELAFA MJA en la personne de Maître Z... J... ès qualités recevable et bien fondée en son appel incident.

Y faisant droit,

A titre principal :

- DÉCLARER irrecevables les demandes en paiement formées par la SCP [...] à l'encontre de la SAS RAYAS.

- DÉCLARER la SCI [...] irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de la liquidation judiciaire de la SAS RAYAS et l'en débouter purement et simplement,

En conséquence,

- INFIRMER le jugement du Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY du 29 mai 2018 en toutes ses dispositions, à l'exception de celle concernant le débouté de la demande de la SCI [...] relative à la taxe foncière et à la régularisation des charges 2014.

- CONFIRMER le jugement du Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY du 29 mai 2018 en ce qu'il a débouté la SCI [...] de sa demande relative à la taxe foncière et à la régularisation des charges 2014.

A titre subsidiaire :

- DIRE que l'inscription au passif de la SAS RAYAS ne pourrait concerner que les sommes suivantes :

- 33 725 euros au titre de l'arriéré de loyers pour la période du 1er janvier au 22 juillet 2014

- 84 752euros (20 075euros + 48 478euros + 16 199euros) au titre de l'indemnité d'occupation pour la période du 23 juillet 2014 au 31 décembre 2016

- CONDAMNER les consorts A... et S... H..., la SCI [...] et les consorts Q... et L... H... à verser à la SELAFA MJA en la personne de Maître Z... J... ès qualités la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions au fond notifiées par le RPVA le 26 avril 2019, la société [...] demande à la Cour de :

- la recevoir en ses demandes,

- les déclarer bien fondées

En conséquence :

Vu notamment l'ancien article 1134 du Code civil,

Vu l'article 1728 du Code civil,

Vu l'article L. 231-1 du Code de l'expropriation,

Vu les pièces versées aux débats,

Vu le jugement rendu le 29 mai 2018 par le Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY,

Vu la jurisprudence susvisée,

- Confirmer le jugement rendu le 29 mai 2018 par le Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a :

- appliqué un abattement de 20% sur le montant des indemnités d'occupation au motif de la précarité du preneur ;

- déduit certaines sommes des charges facturées au motif de l'absence de régularisation ;

- réduit les pénalités contractuelles.

- Débouter M. A... H... et Mme S... X... épouse H... de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

Et, statuant à nouveau sur ces seuls chefs du jugement :

- Dire et juger que les demandes formées par la SCI [...] à l'encontre de la société RAYAS représentée par la SELAFA MJA agissant par l'intermédiaire de Maître Z... J..., ès-qualités de mandataire liquidateur, sont recevables ;

- Dire et juger que la société RAYAS représentée par la SELAFA MJA agissant par l'intermédiaire de Maître Z... J..., es qualités de mandataire liquidateur, M. A... H... et Mme S... X... épouse H..., sont solidairement redevables de la somme de 61.931,86 euros au titre des loyers et charges dus à compter du 1er janvier 2014 jusqu'au 22 juillet 2014, date de l'ordonnance d'expropriation.

- Dire et juger que la société RAYAS représentée par la SELAFA MJA agissant par l'intermédiaire de Maître Z... J..., ès qualités de mandataire liquidateur, M. A... H... et Mme S... X... épouse H... sont solidairement redevables de la somme de 232.263,96 euros à titre d'indemnité d'occupation depuis le 23 juillet 2014 (décompte arrêté au 1er octobre 2016, quatrième trimestre 2016 inclus).

Par conséquent,

- Condamner solidairement M. A... H... et Mme S... X... épouse H..., au paiement de la somme de 61.931,86 euros au titre des loyers et charges dus à compter du 1er janvier 2014 jusqu'au 22 juillet 2014, date de l'ordonnance d'expropriation. - Condamner solidairement M. A... H... et Mme S... X... épouse H... au paiement de la somme de 232.263,96 euros à titre d'indemnité d'occupation depuis le 23 juillet 2014 (décompte arrêté au 1er octobre 2016, quatrième trimestre 2016 inclus).

- Admettre à titre privilégié la créance de la SCI [...] au passif de la procédure collective de la société RAYAS à hauteur de la somme de 294.195,82 euros

- Dire et Juger que cette créance fera l'objet d'une inscription sur l'état des créances conformément aux dispositions de l'article R 624-2 du Code de commerce ;

- Dire que ces sommes seront majorées de 10 % et assorties de l'intérêt au taux conventionnel de 15% l'an à compter de leur exigibilité ;

- Condamner solidairement la société RAYAS représentée par la SELAFA MJA

agissant par l'intermédiaire de Maître Z... J..., es qualité de mandataire liquidateur, M. A... H... et Mme S... X... épouse H..., au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens ;

- N'accorder aucun délai de paiement aux débiteurs en raison de l'ancienneté de la dette.

M. Q... H... et Mme L... H... n'ont pas constitué avocat.

M. A... H... et Mme X... épouse H... leur ont signifié la déclaration d'appel et leurs conclusions du 30 octobre 2018 par actes d'huissier du 22 novembre 2018 remis selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile.

La SCI [...] leur a fait signifier par actes d'huissier du 5 février 2019 remis à domicile ses conclusions du 28 janvier 2019.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 février 2020.

MOTIFS

Sur la fixation de la créance au passif de la liquidation judiciaire de la société RAYAS

La SELAFA MJA prise en la personne de Me J... ès qualités de liquidateur de la société RAYAS fait valoir que faute pour la SCI [...] d'avoir déclaré sa créance dans les délais prescrits, celle-ci est inopposable à la procédure collective par application de l'article L622-26 du code de commerce ; que le créancier n'a pas sollicité de relevé de forclusion de sorte que la demande en paiement est irrecevable.

La SCI [...] réplique qu'elle n'a pas été informée de l'ouverture de la liquidation judiciaire par le débiteur en violation de l'article L622-22 du code de commerce laquelle a été effectuée en fraude à ses droits, ce qui l'a empêchée de déclarer sa créance dans le délai imparti de sorte que la procédure de liquidation ne peut pas faire échec à ses demandes de condamnation.

Aux termes de l'article L 622-22 du code de commerce, le débiteur, partie à l'instance, informe le créancier poursuivant de l'ouverture de la procédure dans les dix jours de celle-ci.

Selon l'article R 622-24 du code de commerce, le délai de déclaration des créances est de deux mois à compter de la publication au BODDAC.

Selon l'article L 622-26 du code de commerce, applicable à la liquidation judiciaire aux termes de l'article L641-3, 'A défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L.622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait ou qu'elle est due à une omission du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande.

Les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Pendant l'exécution du plan, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

L'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois. (...).

Par jugement en date du 19 septembre 2018, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert une procédure de liquidation judiciaire immédiate sans maintien de l'activité à l'égard de la SAS RAYAS, nommé en qualité de mandataire liquidateur la SELAF MJA en la personne de Me J..., fixé provisoirement au 19 mars 2017 la date de cessation des paiements motivée par une inscription de privilège URSAFF, imparti aux créanciers pour la déclaration de leur créance un délai de deux mois à compter de la publication dudit jugement au BODACC. La société RAYAS n'était pas comparante à l'audience.

Il n'est pas discuté que ledit jugement a été publié au BODACC le 28 septembre 2018.

La SCI [...] a déclaré sa créance par lettre datée du 29 novembre 2018 , reçue le 6 décembre 2018 par Me J... qui l'a informée par lettre du 10 janvier 2019, que la SCI [...] ne prétend pas ne pas avoir reçue, que la déclaration de créance ayant été faite hors délai, elle ne pouvait pas être enregistrée au passif de la liquidation judiciaire. Il était rappelé dans ce courrier que, conformément aux dispositions de l'article L622-26 du code de commerce, l'action en relevé de forclusion s'exerce par voie de requête auprès du greffe du tribunal de commerce de Bobigny dans le délai de six mois à compter de la publication du jugement et cet article était expressément repris en son intégralité.

La SCI [...] avait jusqu'au 28 novembre 2018 pour déclarer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société RAYAS.

Dès lors qu'elle se prévaut de la carence du débiteur à qui elle reproche de ne pas l'avoir informée de l'ouverture de la procédure dans les dix jours de celle-ci, il lui incombait de solliciter un relevé de forclusion par application de l'article L622-26 du code de commerce par requête déposée au greffe du tribunal de commerce, ce qu'elle ne justifie pas avoir fait. Il s'ensuit que sa créance ayant été déclarée hors délai, elle est inopposable à la liquidation judiciaire. Par conséquent les demandes tendant à admettre la créance de la SCI [...] à titre privilégié au passif de la procédure collective de la société RAYAS et de dire qu'elle fera l'objet d'une inscription sur l'état des créances sont irrecevables.

Sur l'obligation des garants

Les appelants exposent que l'article 22 du bail commercial du 9 octobre 2013, tel que rédigé, prévoit l'obligation pour le cédant de rester garant solidaire du cessionnaire uniquement dans l'hypothèse dans laquelle la cession interviendrait par acte sous seing privé, le cédant ayant alors l'obligation de prévenir le bailleur de la cession projetée, ce qui est contesté par la SCI [...].

La SCI [...] poursuit MM. A... et Q... H... en leur qualité de cédants du droit au bail et de garants des engagements locatifs.

L'article 22 du bail du 9 octobre 2003 est libellé ainsi :

"ARTICLE 22 -CESSION- NANTISSEMENT- SOUS LOCATION

1° Les Preneurs ne pourront céder leurs droits au présent Bail et à toute autre personne, sauf l'acquéreur de leur fonds de commerce ou de leur entreprise.

Les Preneurs ne pourront céder leurs droits à leur bail sans avoir obtenu préalablement par écrit l'agrément du cessionnaire par le Bailleur.

La cession du présent bail interviendra par acte authentique ou avec l'accord préalable et écrit du Bailleur par acte sous seing privé dont le mandataire désigné par le Bailleur sera le rédacteur de l'acte.

Dans ce dernier cas, les Preneurs s'obligent à aviser le Bailleur un mois avant régularisation de la cession de son fonds de commerce par acte extrajudiciaire. Le cédant devra alors rester garant solidaire du cessionnaire tant pour le paiement du loyer, des charges et accessoires, que pour le respect des conditions du bail, ainsi que toutes les indemnités d'occupation des lieux qui peuvent être dues. De même le cessionnaire devra rester garant des cédants tant pour le montant des loyers, des charges, que des accessoires énumérés au bail et resté impayés, ainsi que de toutes les indemnités d'occupation qui pourraient être dues (...)"

La cour renvoie à la motivation du jugement entrepris, faute de moyens nouveaux pertinents, qui a retenu à juste titre que la SCI [...] était bien fondée à poursuivre MM. A... et Q... H... en leur qualité de garants solidaires du cessionnaire, la société RAYAS.

Sur le cautionnement

Les appelants soutiennent qu'au regard du libellé des actes de cautionnement, leur engagement a pris fin le 31 octobre 2012, les actes ne visant pas l'hypothèse du bail en tacite prorogation, de sorte que les cautions ne peuvent pas être poursuivies pour le paiement d'une dette née après le 31 octobre 2012, ce qui est contesté par la SCI [...].

La cour renvoie, en l'absence de moyens nouveaux des parties, à la motivation du jugement qu'elle adopte et qui a retenu que les cautions étaient tenues du paiement des dettes nées à compter du 1er novembre 2012.

Sur le montant de la créance de la SCI [...]

Les appelants et le liquidateur judiciaire ès qualités soutiennent que le décompte versé aux débats n'étant appuyé sur aucun justificatif, il doit être rejeté pour défaut de preuve. Subsidiairement ils font valoir que le loyer et l'indemnité d'occupation, fixée au montant du loyer indexé, font application d'un indice erroné. Selon eux, les indices à prendre en considération sont l'indice 1615 pour l'année 2014, 1 625 (correspondant au 4ème trimestre 2014) pour l'année 2015 et 1629 (correspondant au 4ème trimestre 2015) pour l'année 2016 de sorte que le jugement doit être infirmé sur le quantum de la dette dont la société RAYAS est redevable tenant compte des sommes moins importantes dues en application des indices qu'ils revendiquent. Ils sollicitent également la confirmation du jugement en ce qu'il a fait application d'un abattement de 20% au titre de la précarité de l'indemnité d'occupation due à compter du 23 juillet 2014 ainsi que la confirmation du jugement qui a rejeté les demandes du bailleur au titre des régularisations de charges non justifiées, contrairement aux dispositions du bail. Le liquidateur judiciaire ès qualités précise que le bail prévoit que certaines taxes pourraient être mises en recouvrement de sorte qu'il n'est pas clairement stipulé que le preneur devra régler la taxe foncière ; que le montant réclamé à ce titre n'est en tout état de cause pas justifié.

La SCI [...] soutient qu'elle produit un décompte détaillé des loyers, charges et indemnités d'occupation, rappelant que ceux-ci sont dus en vertu du bail conclu entre les parties ; que ses contradicteurs ne versent aux débats aucun élément de preuve prouvant qu'ils se sont libérés de leur dette. Elle rappelle que l'indexation du loyer a été faite au vu de la clause afférente du bail par application des indices stipulés. S'agissant des charges, elle prétend que ce n'est que depuis la loi Pinel du 18 juin 2014 que le bailleur a l'obligation de communiquer un état récapitulatif annuel des charges, impôts et taxes ; qu'avant cette loi aucune obligation légale ne pèse sur le bailleur quant à la communication de tels justificatifs de sorte que le jugement doit être infirmé en ce qu'il déduit certaines sommes pour défaut de régularisation ; que s'agissant de la taxe foncière, elle en produit le justificatif. Concernant l'indemnité d'occupation, le bailleur soutient que celle-ci doit être fixée sur le fondement du loyer contractuel majoré des charges ; que l'abattement sollicité n'est pas justifié alors qu'il subit aussi les conséquences de la procédure d'expropriation ; que le locataire sera indemnisé par la collectivité expropriante et ne saurait être doublement dédommagé.

La cour rappelle que l'article 1728 du code civil énonce que le paiement du prix du bail aux termes convenus constitue l'une des obligations principales du preneur ; qu'il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver par application de l'article 1315 (devenu 1353) du code civil en sa version applicable à l'espèce et que celui qui prétend être libéré doit justifier du paiement de son obligation.

En l'espèce, la production des décomptes en pièces 19 et 30 ainsi que le calcul de l'indexation annuelle, en pièce 26, des sommes appelées au titre des loyers/indemnités d'occupation, charges et taxes, constituent la preuve des sommes que le bailleur réclame, sous réserve des contestations qui sont examinées ci-dessous, étant relevé qu'il n'est produit aucun justificatif de paiement par les appelants et le liquidateur ès qualités.

Il n'y a donc pas lieu de débouter le bailleur au motif qu'il ne produirait qu''un décompte' étant ajouté qu'il verse également aux débats le bail sur le fondement duquel les sommes sont réclamées.

Il n'est pas discuté que les sommes réclamées par le bailleur pour la période du 1er janvier au 22 juillet 2014 le sont au titre du loyer contractuel, puis pour la période du 23 juillet 2014 au 31 décembre 2016 au titre de l'indemnité d'occupation.

- sur l'indexation

Aux termes de l'article 9 du bail, les parties ont prévu que le loyer sera indexé automatiquement annuellement chaque année à la date anniversaire de l'entrée en jouissance, en fonction de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE, l'indice de départ étant celui du 1er trimestre 2003 (1183).

Les indices dont les appelants sollicitent l'application ne correspondent pas aux indices publiés du 1er trimestre de chaque année conformément à la clause précitée mais aux indices des 4ème trimestre de chaque année. Ils ne sont par conséquent pas applicables.

Il ressort en revanche de la pièce 26 produite par le bailleur que celui-ci a indexé depuis le 1/11/2004 le loyer conformément à l'article 9 du bail.

- sur la taxe foncière et les charges

S'agissant de la taxe foncière, la cour renvoie à la motivation du jugement entrepris qui a retenu que l'article 23 du bail, repris dans ladite motivation, met clairement à la charge du preneur le paiement de l'impôt foncier, la cour précisant que c'est cet article, dont le libellé est clair et précis qui détermine les charges, impôts et taxes dont est redevable le preneur de sorte qu'il n'y a pas lieu à interprétation comme le prétend le liquidateur ès qualités. Si un avis de taxe foncière 2014 pour un montant de 12 297 euros (correspondant à la somme visée à ce titre dans le décompte pièce 30) au nom de la SCI [...] a bien été versé aux débats, l'adresse de situation de l'immeuble à [...] y est ainsi mentionnée '[...]' de sorte qu'il n'est pas démontré que ladite taxe s'applique bien au local donné à bail [...] . Il est également sollicité la taxe foncière 2013 (décompte pièce 19) pour un montant de 12 167 euros sans aucun justificatif, la pièce 27 versée aux débats ne visant que l'année 2014. Par conséquent, il convient, à l'instar du jugement, de déduire des sommes réclamées par le bailleur, les sommes appelées au titre de la taxe foncière 2013 et 2014 visées aux décomptes pièce 19 et pièce 30.

Il ressort des dispositions du bail en son article 7 que les charges sont de 15% du montant du loyer ; qu'elles sont versées en même temps que le loyer et régularisées annuellement. Par conséquent les charges sont appelées trimestriellement à hauteur de 15% du montant du loyer trimestriel, ce qui s'analyse comme une provision puisqu'elles doivent faire l'objet d'une régularisation annuelle en vertu du bail, et non par application de la loi Pinel, au demeurant non applicable à l'espèce, de sorte qu'il incombe au bailleur de justifier de leur régularisation annuelle. Force est de constater que pas plus qu'en première instance, le bailleur ne justifie en cause d'appel de la régularisation des charges pour les années 2014, 2015 et 2016. C'est donc de manière justifiée que le jugement entrepris a déduit le montant des charges appelées au titre de ces années outre la somme de 1 697 euros figurant sur le décompte en pièce 19 au titre de la régularisation des charges de l'année 2014, aucune pièce relative à cette régularisation n'étant versée aux débats.

- sur les majorations forfaitaires figurant sur les décomptes

Comme l'a relevé le jugement entrepris, le bailleur ne peut pas réclamer à la fois les majorations forfaitaires figurant sur les décomptes produits en pièce 19 et 30 et en sus les réclamer à titre de pénalités contractuelles dans le dispositif de ses écritures. Les demandes formées à ce titre seront examinées de manière distincte comme y a procédé le jugement.

- sur le montant des sommes dues jusqu'au 22 juillet 2014

Au vu du décompte produit en pièce 19, la créance réclamée par la SCI [...] est de 61 931,86 euros pour la période allant du 1er janvier 2014 au 22 juillet 2014.

Tenant compte des développements qui précèdent, la cour renvoie aux calculs détaillés

auxquels le jugement entrepris a procédé en retirant de la créance susvisée de la SCI [...], la somme appelée au titre de la taxe foncière 2013 y figurant à hauteur de 12167 euros, la somme de 5 937,31 euros TTC au titre des provisions sur charges non justifiées, la somme de 1 967,48 euros au titre de la prétendue régularisation annuelle de 2014, ainsi que les sommes visées au titre des majorations forfaitaires (1990,58 euros, 3299,59 euros et 486,16 euros).

Il s'ensuit que la créance de la SCI [...] s'élève à la somme de 36 083,74 euros (61931,86 euros -12 167 euros - 1967,48 euros - 5937,31 euros - 1990,58 euros - 3299,59 euros - 486,16 euros) au titre de l'arriéré locatif pour la période courant du 1er janvier 2014 au 22 juillet 2014 comme retenu par le jugement entrepris.

- sur l'indemnité d'occupation due pour la période du 23 juillet 2014 au 4ème trimestre 2016 inclus

Le locataire d'un bien exproprié dispose d'un droit à se maintenir dans les lieux jusqu'à ce que l'expropriant ait pris possession du bien selon l'article L. 231-1 du code de l'expropriation et il est admis qu'il est redevable d'une indemnité d'occupation à compter de la date de l'ordonnance d'expropriation, qui met fin au bail, indemnité dont la détermination relève de l'appréciation souveraine du juge du fond.

En l'espèce, comme l'a relevé le jugement entrepris, la SCI [...] ayant perçu l'indemnité d'expropriation le 4 janvier 2017, elle est fondée à solliciter de la société RAYAS, dont il n'est pas discuté qu'elle est restée dans les lieux, une indemnité d'occupation couvrant la période qu'elle sollicite, à savoir du 23 juillet 2014 au 4ème trimestre 2016. Il résulte des décomptes produits en pièces 19 et 30, ainsi que de la pièce 26, que le bailleur a appelé une indemnité d'occupation trimestrielle sur le fondement du montant du loyer contractuel trimestriel indexé, ce qui en son principe n'a pas été contesté par les appelants et le liquidateur ès qualités, lesquels n'ont discuté que le calcul de l'indexation, moyen qui a été précédemment rejeté, indemnité incluant en sus les charges à hauteur de 15% du montant de l'indemnité d'occupation, lesquelles sont contestées.

La créance qui est ainsi sollicitée par la SCI [...] pour la période allant du 23 juillet 2014 au 4ème trimestre 2016 inclus s'élève à la somme totale de 232 263,96 euros, la cour relevant qu'outre l'indemnité d'occupation, le décompte en pièce 30 fait apparaître diverses sommes réclamées au titre des majorations forfaitaires.

La cour rappelle qu'au vu des développements qui précèdent, il convient de déduire de ladite créance le montant des provisions pour charges, celles-ci n'ayant pas fait l'objet de régularisations, ce à l'instar du jugement de première instance, ainsi que les majorations forfaitaires qui seront réclamées deux fois. Le montant des charges devant ainsi être déduit pour la période du 23 juillet 2014 au 31 décembre 2016 est de 25 910,01 euros TTC, la cour renvoyant au calcul détaillé du jugement entrepris. Au titre des majorations forfaitaires, c'est la somme de 21 291,16 euros qu'il convient de déduire au vu du décompte pièce 30.

En outre, la cour renvoie, en l'absence de moyens nouveaux, à la motivation qu'elle adopte du jugement entrepris, lequel a appliqué un abattement de l'indemnité d'occupation de 20%.

Enfin, la cour relève que la SCI [...] sollicite la somme de 12 297 euros au titre de la taxe foncière 2014 qu'il convient de déduire pour les motifs précédemment indiqués ci-dessus.

Il s'ensuit que la créance de la SCI [...] au titre de l'indemnité d'occupation s'établit à la somme de 138 212,63 euros [232 263,96 euros - 25 910,01 euros - 12 297 euros - 21 291,16 euros =172 765,79 euros x 0,8 (abattement pour précarité)] de sorte que le jugement entrepris qui a fixé la créance de la SCI [...] pour la période allant du 23 juillet 2014 au 31 décembre 2016 à ce montant sera confirmé.

Sur la demande de condamnation au paiement de pénalités contractuelles

La SCI [...] demande l'application de la clause pénale prévue à l'article 11 du bail l'autorisant à conserver le dépôt de garantie en raison des impayés, ainsi que l'application du taux d'intérêt contractuel de 15% sur les loyers impayés et la majoration forfaitaire de 10% du loyer échu et impayé.

Le liquidateur judiciaire ès qualités fait valoir que les majorations forfaitaires et la fixation d'un taux d'intérêt, fut-ce au taux légal comme appliqué par le jugement entrepris, ont le caractère d'une clause pénale et sont manifestement excessives, les sommes réclamées représentant plus du double du montant du loyer contractuellement fixé ; que le jugement doit également être infirmé en ce qu'il a autorisé le bailleur à conserver le dépôt de garantie.

La cour renvoie à la motivation du jugement entrepris qui a, de manière justifiée, par application de la clause pénale visée à l'article 11 du bail applicable en cas de manquements du locataire à ses obligations, ce qui est le cas en l'espèce, les loyers et indemnités d'occupation étant impayés de manière persistante, autorisé le bailleur à conserver le montant du dépôt de garantie à hauteur de 13 496,16 euros.

Pour le surplus, la cour renvoie, en l'absence de moyens nouveaux, à la motivation du jugement qui, de manière justifiée, a réduit la majoration forfaitaire de 10% du loyer échu et impayé visée à l'article 7 du bail, qu'il a analysée comme une clause pénale, à la somme de 1000 euros et qui a réduit la pénalité contractuelle également prévue à l'article 7, à savoir la production d'intérêt de 15% des loyers impayés, à l'application d'un taux d'intérêt légal, eu égard à leur caractère manifestement excessif que le jugement de première instance a motivé, la cour ajoutant que le montant des majorations forfaitaires figurant sur les décomptes réclamé par le bailleur accroissent de manière conséquente la dette.

Enfin le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts.

Il le sera également en ce qu'il a rejeté la demande de délais de paiement, les appelants et le liquidateur judiciaire ès qualités ne formant pas de demande de ce chef dans le dispositif de leurs conclusions.

Au regard de l'ensemble de ces développements, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné solidairement M. A... H... et M. Q... H... en leur qualité de cédants du droit au bail et de garants de la société RAYAS, Mme S... X... épouse H... et Mme L... H... en leur qualité de cautions, à payer à la SCI [...] les sommes suivantes:

- 36.083,74 euros à titre d'arriéré de loyers pour la période courant du 1er janvier 2014 au 22 juillet 2014, outre les intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2016,

- 138.212,63 euros à titre d'arriéré d'indemnité d'occupation pour la période courant du 23 juillet 2014 au 31 décembre 2016, outre les intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2016,

- 1.000 euros à titre de pénalité contractuelle, outre les intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2016.

En revanche, il sera infirmé en ce qu'il les a condamnés solidairement avec la société RAYAS, la créance de la SCI [...] étant antérieure à l'ouverture de la procédure collective de sorte qu'aucune condamnation en paiement ne peut être prononcée à l'égard de la société RAYAS. Il sera précisé que l'inopposabilité de la créance à la liquidation judiciaire de la société RAYAS n'entraîne pas son extinction mais exclut seulement son titulaire des répartitions, cette sanction ne constituant pas une exception inhérente à la dette, susceptible d'être opposée par la caution pour se soustraire à son engagement.

Sur les demandes accessoires

Le jugement de première instance étant confirmé au principal, il le sera sur la condamnations prononcées au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens.

En cause d'appel, l'équité commande de condamner M. A... H... et Mme X... épouse H... à la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter la demande du liquidateur ès qualités formée à ce titre.

Succombant en leur appel, M. A... H... et Mme X... épouse H... seront condamnés au dépens de l'appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a prononcé des condamnations en paiement à l'encontre de la société RAYAS,

L'infirme de ce chef,

Statuant à nouveau et y ajoutant

Vu l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire immédiate sans maintien de l'activité à l'égard de la société RAYAS par jugement en date du 18 septembre 2018 par le tribunal de commerce de Bobigny,

Vu l'absence de déclaration de la créance de la SCI [...] dans les délais prescrits et l'absence de décision de relevé de forclusion,

Déclare irrecevable les demandes de la SCI [...] de voir admettre à titre privilégié sa créance au passif de la procédure collective de la société RAYAS et de voir dire que la créance fera l'objet d'une inscription sur l'état des créances,

Condamne in solidum M. A... H... et Mme X... épouse H... à régler la somme de 3 500 euros à la SCI [...], en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne in solidum M. A... H... et Mme X... épouse H... aux dépens de l'appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE