Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section B — 22 octobre 2020

FB



N° RG 18/01307 



N° Portalis DBVM-V-B7C-JONH



N° Minute :









































































Copie exécutoire délivrée le :





Me Laurent JACQUEMOND-COLLET



la SCP CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 22 OCTOBRE 2020



Appel d'une décision (N° RG F 17/00681)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOURGOIN JALLIEU

en date du 15 février 2018

suivant déclaration d'appel du 19 mars 2018



APPELANTE :



Mme [Z] [T]

née le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 6]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]



représentée par Me Laurent JACQUEMOND-COLLET, avocat au barreau de BOURGOIN-JALLIEU, substitué par Me Séverine OPPICI, avocat au barreau de BOURGOIN-JALLIEU



(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2018/5976 du 15/06/2018 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de GRENOBLE),



INTIMEE :



SAS AVENIR LAND, immatriculée au RCS de VIENNE sous le n° 311 285 068 000 20, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5] 

[Adresse 5]

[Localité 4]



représentée par Me Laurent CLEMENT-CUZIN de la SCP CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER, avocat postulant au barreau de GRENOBLE,

et par Me François SIMON de la SELARL COLBERT ALPES, avocat plaidant au barreau de CHAMBERY,



COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller, 



DÉBATS :



A l'audience du 25 juin 2020 tenue à publicité restreinte en raison de l'état d'urgence sanitaire,

M. Frédéric BLANC, Conseiller chargé du rapport, assisté de M. Fabien OEUVRAY, Greffier, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile.



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 22 octobre 2020, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 22 octobre 2020.

EXPOSE DU LITIGE :



Du 16 mars 2012 au 31 octobre 2015, Madame [Z] [T] a travaillé selon 24 contrats de travail à durée déterminée pour la société AVENIR LAND, exploitante du parc d'attraction nommé [7].



Les contrats étaient saisonniers à temps partiel sauf ceux à temps plein des 12 avril 2014, 8 novembre 2014, 29 au 30 novembre 2014, 6 au 7 décembre 2014, 13 au 14 décembre 2014, 20 décembre 2014, 28 mars 2015, 6 avril 2015, 11 au 12 avril, 24 juin au 30 août 2015, 31 août 2015, 12 au 13 septembre 2015, 19 au 20 septembre 2015, 26 au 27 septembre 2015, 3 au 4 octobre 2015, 10 au 11 octobre 2015, 17 au 31 octobre 2015 et engageaient Madame [T] comme opératrice d'attraction et agente d'accueil et une fois comme maquilleuse.



Les contrats sont soumis à l'accord d'entreprise portant sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 15 novembre 2000, modifié par avenant du 6 avril 2011.



L'accord d'entreprise permet selon certaines conditions l'annualisation du temps de travail tant pour les contrats à temps partiels que ceux à temps plein. 



Madame [T] a été reconnue comme travailleur handicapé par la CDAPH.



Le 17 mai 2012, Madame [T] a été agressée par un client sur l'attraction LA BAMBA.



Cette agression a été reconnue en accident de travail.



Le 18 juin 2012, Madame [T] a fait l'objet d'une visite de la médecine du travail ; de laquelle il est ressorti que Madame [T] a été autorisée à reprendre le travail avec la mention «'sans port de charges lourdes, sans station débout statique prolongée ». 



Lors d'une visite du 17 septembre 2012, le médecin du travail a émis l'avis suivant : «'apte avec restriction : pas de porte de charges, pas de station debout prolongée, éviter la Bamba'».



A l'issue d'une visite du 25 avril 2013, le médecin du travail a émis l'avis suivant :'« apte. Pas de station debout prolongée. Fournir un siège'».



Après une visite du 24 juin 2015, le médecin du travail a conclu à l'aptitude de la salariée avec les réserves suivantes : «'pas de station debout prolongée, pas de port de charges'»



Le 27 juin 2017, Madame [Z] [T] a saisi le Conseil de Prud'hommes de BOURGOIN-JALLIEU à l'encontre de la société AVENIR LAND [7] RHONE ALPES.



Madame [T] développe contre son employeur plusieurs griefs relatifs à l'exécution de ses contrats de travail : le non-respect des préconisations de la médecine du Travail, le non-respect des stipulations sur les accords du temps de travail, des rappels de salaire, une demande de rappel de salaire relative à la mise à disposition pendant leur pause déjeuner des salariés, et une demande de complément de salaire liée à une retenue injustifiée sur son salaire du mois de juin 2015.



Par jugement du 15 février 2018, le Conseil de prud'hommes de BOURGOIN-JALLIEU a :

-condamné la société AVENIR LAND à payer à Madame [Z] [T], les sommes suivantes:

-2 500 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale préalable à l'embauche,

-2 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de préconisations de la médecine du travail,

-3 500 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la modulation du temps de travail,

-1 500 € au titre de de l'article 700 du code de procédure civile,

-débouté Madame [Z] [T] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions,



-débouté la société AVENIR LAND dans sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-mis les dépens à la charge de chacune des parties.



Ledit jugement a été notifié aux parties le 21 février 2018.



Par déclaration en date du 19 mars 2018, Madame [Z] [T] a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.





Madame [Z] [T] s'en est remise à des conclusions transmises le 18 juin 2018 et entend voir :

-réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de BOURGOIN JALLIEU le 15 février 2018 en ce qu'il l'a déboutée des demandes suivantes :

-3 015,00 € à titre de rappel de salaires (paiement heure de pause - travail effectif) d'avril 2013 à octobre 2015, 

-301,50 € au titre des congés payés afférents,

-145,00 € au titre du rappel de salaires (indûment retenus) d'avril 2015 et 14,50 € liés aux congés payés y afférent,

-20 000 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la préconisation de la médecine du travail statut travailleur handicapé et obligation de sécurité,

- 20 000 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la modulation du temps de travail.



En conséquence et statuant de nouveau,



-condamner la société AVENIR LAND au paiement des sommes suivantes :

-3 015,00 € à titre de Rappel de salaires (paiement heure de pause - travail effectif) d'avril 2013 à octobre 2015, 

-301,50 € au titre des congés payés afférents,

-145,00 € au titre du rappel de salaires (indûment retenus) d'avril 2015 et 14,50 € liés aux congés payés y afférent,

-20 000 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la préconisation de la médecine du travail statut travailleur handicapé et obligation de sécurité,

- 20 000 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la modulation du temps de travail.

-condamner la Société AVENIR LAND à payer la somme de 3 000,00 € au titre des articles 700 du Code de Procédure Civile et 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 à Maître Laurent JACQUEMOND-COLLET Avocat de Madame [Z] [T], lequel renonce à percevoir la contribution de l'État ; 

-condamner la Société AVENIR LAND aux entiers dépens.



Moyens :



Sur les créances salariales, Madame [T] fait valoir que :



-Sur le rappel de salaire au titre du travail effectif non rémunéré :

-lors des heures de pause du déjeuner, son employeur lui demandait de rester dans le restaurant intérieur du parc,

-elle n'avait pas le droit de sortir du parc,

-elle pouvait être appelée à tout moment pour remplacer des collègues, ou rejoindre son poste de travail en urgence compte tenu de l'affluence,

-les temps de pause étaient donc bien des temps de travail effectif, et doivent être rémunérés en tant que tels.



-Sur la retenue de salaire injustifiée :

-il apparaît sur son bulletin de salaire du mois de juin 2015 des déductions d'absences injustifiées,

-or, son employeur a modifié unilatéralement ses périodes de travail sur des jours où elle était indisponible, cette indisponibilité ayant pourtant été communiquée lors de la formation du contrat,



-Sur le non-respect des règles de modulation du temps de travail :

-elle ne s'est jamais vue remettre de plannings ; ce dont attestent 18 salariés,

-l'ensemble des salariés témoignent du fait que leurs horaires de travail étaient modifiés par l'employeur du jour pour le lendemain voire le jour même,



-Sur le non-respect des préconisations de la médecine du travail et la violation de l'obligation de sécurité de l'employeur :

-lors de la première visite auprès du médecin du travail, intervenue le 18 juin 2012, soit trois semaines après son accident de travail, a été constatée son aptitude à la reprise «'sans port de charges, sans station prolongée debout statique, éviter la BAMBA'»,

-le 25 avril 2013, la médecine du travail a demandé explicitement à l'employeur de fournir un siège à sa salariée,

-l'employeur n'a jamais respecté les préconisations médicales,

-en effet, elle était affectée à des postes inadaptés,

-alors même qu'elle était engagée sous certains contrats de travail en qualité d'agent d'accueil (poste assis), en réalité elle a toujours occupé les postes d'opérateur d'attraction ou de contrôleur d'accès, nécessitant une position statique, debout prolongée,

-en juin 2015, elle était affectée aux gros travaux de nettoyage du parc,

-elle a également été repositionnée au poste où elle a été victime de son accident de travail (attraction LA BAMBA).





La SASU AVENIR LAND s'en est remise à des conclusions transmises le 07 septembre 2018 et entend voir :

-juger que la société AVENIR LAND ([7]) a respecté son obligation de sécurité et respecté les préconisations de la Médecine du travail,

-débouter Madame [T] de sa demande de dommages et intérêts afférente, 

-juger que la société AVENIR LAND ([7]) a respecté les règles en matière de modulation du temps de travail, 

-débouter Madame [T] de sa demande de dommages et intérêts afférente, 

-débouter Madame [T] de ses demandes de rappel de salaire, outre les congés payés afférents, 

-réduire à une plus juste proportion la condamnation de la société AVENIR LAND ([7]) au titre des dommages et intérêts pour absence de visite médicale préalable à l'embauche,

-condamner Madame [T] à verser à la société AVENIR LAND ([7]) la somme de 1 000 € en cause d'appel par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

 

Moyens:



Sur le respect des préconisations de la médecine du travail et de l'obligation de sécurité, la SAS AVENIR LAND soutient que :



-Sur la visite médicale d'embauche :

-la demande de suivi médical a bien été faite lors de chaque déclaration préalable d'embauche à l'URSSAF,

-néanmoins, la médecine du travail a accusé des retards indépendants de la volonté du Parc [7],

-si bien que la première visite médicale de Madame [T] auprès de la médecine du travail ne s'est déroulée que le 18 juin 2012,

-Madame [T] ne démontre pas la réalité du préjudice qu'elle allègue,



-elle n'a jamais eu à porter de lourdes charges, et les postes auxquels elle était affectée disposaient d'un fauteuil,

-le prétendu préjudice n'a pas empêché la réitération de ses candidatures pour travailler au sein de la société les 4 années suivantes,

-compte tenu de ce que la salariée occupait des emplois identiques, et qu'aucune inaptitude ne lui a été reconnue, 

-compte tenu de l'article R. 4624-12 du code du travail, 

 l'employeur n'a pas manqué à ses obligations en matière de visite médicale d'embauche,





-Sur les préconisations du médecin du travail :

-les postes que Madame [T] occupaient, étaient des postes pour lesquels la position assise était possible,

-en effet les postes d'opérateur d'attraction (pilotage) disposent tous d'une cabine dotée d'un siège,

-le poste d'agent d'accueil permet également la position assise,

-par ailleurs, Madame [T] a indiqué à sa responsable hiérarchique ne pas souhaiter une position assise statique, raison pour laquelle elle était affectée à des postes polyvalents où elle disposait de la possibilité de s'asseoir, mais également de se déplacer,

-À compter de la préconisation du 25 avril 2013, la société a procédé à l'achat de deux fauteuils ergonomiques,

-dans l'intervalle de la réception desdits fauteuils, Madame [T] a été affectée au poste «'digitick'», qui lui permettait d'être assise,

-en tout état de cause la position debout ne lui était pas interdite, seul son prolongement dans la durée l'était,

-le nettoyage du Parc se fait sur la base du volontariat, ainsi, si elle a participé à celui-ci, cela ne peut être que sur la base de sa propre initiative,





-Sur les règles de modulation de temps de travail, la SAS soutient :

-que des plannings étaient bien remis (pièce adverse 56): un planning prévisionnel remis un mois à l'avance, un planning récapitulatif dit cahier de signatures remis à chaque début de semaine,

-que madame [T] n'a subi aucun préjudice du fait de la modulation,

-au contraire elle a été bénéficiaire d'une rémunération perçue pour 118,10 heures de travail non-effectuées,

-aucune faute n'a été commise dans le cadre de la modulation du temps de travail.





-Sur la demande de rappel de salaire la SAS AVENIR LAND soutient que :

-les salariés ne restent pas à la disposition de l'employeur pendant le temps de repas,

-les salariés doivent impérativement déjeuner à l'endroit désigné par l'employeur, le Wab Corner érigé pour le personnel du parc afin de leur réserver un espace de déjeuner à l'abri des sollicitations des visiteurs du Parc,

-les salariés ne sont pas interdits de sortie du Parc pendant leur temps de pause,

-de nombreux salariés résidant à proximité du Parc déjeunent à leur domicile.

-En tout état de cause, le montant demandé par Madame [T] n'est pas justifié.





-Sur le complément de salaire de juin 2015, la SAS AVENIR LAND soutient que :

-Madame [T] a indiqué lors de la formation du contrat pour la période du 15 avril 2015 au 21 juin 2015 être indisponible au 31 mai et au 12 juin 2015,

-elle n'a pas travaillé les jours en question,

-Madame [T] ne peut demander paiement de jours dont elle a elle-même demandé à être dispensée et durant lesquels elle n'a pas travaillé.



Par ordonnance du 28 mai 2020 a été prononcée la clôture des débats.





EXPOSE DES MOTIFS :



Sur les rappels de salaire au titre des temps de repas et de la retenue sur salaire de juin 2015 :



Premièrement, l'article L. 3121-1 du code du travail dans sa version antérieure au 10 août 2016 prévoit que :



La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.



L'article L.3121-2 du code du travail dans sa version antérieure au 10 août 2016 énonce que :



Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis.

Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail.



Le temps de repas qui s'intercale ente entre deux périodes de travail effectif est un temps de pause. 



L'accord d'entreprise révisé sur la réduction et l'aménagement du temps de travail prévoit en son paragraphe 2.2 :



« n'est pas considéré comme temps de travail effectif :

- les temps de repas. Afin de remplir cette condition, il est convenu entre les parties signataires de mettre tous les moyens de communication («'bip'», radios et téléphones professionnels) hors fonctionnement pendant le temps du repas. Néanmoins en cas d'intervention d'urgence pendant l'heure du déjeuner, s'il ne peut être compensé à un autre moment de la journée, le temps d'intervention est considéré comme du temps de travail effectif'». 



En l'espèce, Madame [T] rapporte la preuve suffisante qu'elle ne pouvait librement vaquer à ses occupations et restait à la disposition de son employeur pendant ses temps de repas en ce que :

-l'article 2.2 précité de l'accord collectif dont la société AVENIR LAND se prévaut laisse certes penser implicitement dans la première partie de son énoncé que les salariés ne sont pas sollicités par leur employeur pour des motifs professionnels pendant leurs repas puisque les moyens de communication professionnels doivent être mis hors de fonctionnement pendant le temps du repas. Toutefois, cette stipulation réserve ensuite l'hypothèse d'une intervention d'urgence pendant l'heure du déjeuner. Or, les partie contractantes n'ont pas défini cette urgence, dont il ne peut être déduit ipso facto qu'elle recouvre un caractère exceptionnel et l'employeur, qui doit rapporter la preuve qu'il respecte un accord collectif, ne fait qu'alléguer sans se prévaloir du moindre élément ou pièce utile du caractère extraordinaire de l'hypothèse où les salariés ont dû décaler leur pause à cause d'un collègue en retard malade ou de toute autre circonstance exceptionnelle. L'allégation de la société AVENIR LAND selon laquelle Madame [T] n'a jamais eu à décaler ses temps de repas n'est absolument pas vérifiable pour les contrats sur la période du 26 mars 2012 au 1er octobre 2012 et sur un certain nombre de périodes ultérieures par exemple du 22 juin au 15 juillet 2015 puisque sur les plannings prévisionnels signés par les salariés, dont Madame [T], produits par l'employeur, les horaires de travail ne précisent pas l'interruption pour le temps de repas entre deux plages horaires de travail effectif. Par ailleurs, la Cour observe que lorsque les horaires du temps de repas pris entre deux plages horaires de travail effectif figurent sur les plannings prévisionnels signés par les salariés, les temps de pause mentionnés de manière manuscrite par Madame [T] sont inférieurs à la plage prévue de repas, généralement de l'ordre de 30 minutes sur 1h30, par exemple les 20, 22, 23, 29 juillet 2015, 19, 24 août 2015, les 3, 4, 10 et 11 octobre 2015. L'employeur, sur lequel pèse l'obligation de décompter selon un procédé fiable le temps de travail individualisé d'un salarié, ne fournit non seulement aucune explication à ce titre mais cela contredit de surcroît l'affirmation selon laquelle Madame [T] n'a jamais eu à amputer ou décaler sa pause. Par ailleurs les quelques exemples donnés mettent en évidence que cet amoindrissement du temps de repas de l'ordre d'un tiers n'était absolument pas exceptionnel puisqu'il pouvait se produire plusieurs fois dans la même semaine.



-Madame [T] produit 17 attestations de salariés de la SARL AVENIR LAND dont la plupart attestent qu'ils ont eu à subir une interruption ou une réduction de leur temps de pause repas et qu'il existait une consigne officieuse, émanant de Monsieur [A] [W], qui était le supérieur de Madame [T], imposant à ses salariés non pas uniquement de prendre leur repas dans un lieu dédié mais également l'obligation de le faire sur leur lieu de travail, en restant à sa disposition (attestations [S] [YI], [XR] [RP], [K] [G], [L] [NY], [X] [OP], [Y] [LG], [E] [N], [VR] [P], [SH] [F], [U] [M], [V] [C], [HX] [N], [FF] [D], [O] [D], [FF] [KO], [J] [H] et [R] [B]). Contrairement à ce que soutient l'employeur, lesdites attestations ne sont pas rédigées de manière stéréotypée puisque chaque salarié fournit des éléments spécifiques le concernant notamment sur ses périodes de contrats ou sur un événement particulier. Le fait que les attestations aient pu être sollicitées par Madame [T] via le réseau social facebook et qu'elle ait pu fournir le formulaire CERFA ne permet aucunement d'en déduire que les témoins, au demeurant nombreux, aient pu attester de faits qu'ils n'auraient pas personnellement constaté ou sous la dictée de Madame [T]. Il est par ailleurs sans portée que les témoins n'évoquent que leur situation personnelle et non celle de Madame [T] puisque la multitude des témoignages permet d'accréditer l'existence d'une pratique généralisée à laquelle Madame [T] a manifestement également été soumise au vu des plannings prévisionnels individuels qu'elle a signés mettant en évidence à plusieurs reprises des discordances entre les horaires de ses temps de repas et le temps de pause indiqué de manière manuscrite incluant les temps de repas puisque ceux-ci sont compris entre deux périodes de travail effectif. 



Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de considérer que les temps de repas doivent être considérés comme du temps de travail effectif ouvrant droit à rémunération. 



Madame [T] indique que la somme réclamée à hauteur de 3015 euros bruts, outre les congés payés afférents correspond aux temps de pause déjeuner requalifiés en temps de travail effectif sur la période de mars 2013 à octobre 2015 de sorte que l'employeur qui produit les plannings individuels prévisionnels signés et doit au surplus décompter le temps de travail individualisé de la salariée, les heures de repas litigieuses se situant entre deux plages horaires de travail d'ores et déjà effectives, disposait de tous les éléments pour critiquer les montants réclamés et proposer le cas échéant un calcul alternatif ; ce qu'il s'abstient de faire.



Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la SAS AVENIR LAND à payer à Madame [Z] [T] la somme de 3015 euros bruts à titre de rappel de salaire sur temps de repas requalifiés en temps de travail effectif, outre 301,50 euros bruts au titre des congés pays afférents.





Deuxièmement, Madame [Z] [T] a fait l'objet de retenues sur son salaire de juin 2015 pour le 12 juin 2015 et le 31 mai 2015 à raison d'absences autorisées non payées.



Pour justifier ces retenues sur salaire l'employeur développe une argumentation pour partie contradictoire puisqu'il indique que Madame [T] avait demandé à ne pas travailler ces deux jours lorsqu'il lui a été demandé ses disponibilités et dans le même temps qu'elle ne justifierait pas qu'elle travaillait ces jours là, alors qu'en application de l'accord d'entreprise révisé, la durée du travail est annualisée de sorte que l'employeur a nécessairement programmé Madame [T] ces jours où elle avait pourtant fait valoir qu'elle n'était pas disponible. 



Or, la société AVENIR LAND ainsi qu'il est vu infra ne justifie pas respecter les stipulations de l'accord d'entreprise révisé sur la modulation du temps de travail.



Les deux retenues de salaire ont en effet été réalisées alors que Madame [T] était employée selon contrat à durée déterminée saisonnier à temps partiel du 15 avril 2015 au 21 juin 2015.



D'après sa pièce n°23, la société AVENIR LAND ne justifie pas qu'elle a adressé à Madame [T] un mois à l'avance ou au moins le jour de son embauche un planning mensuel prévisionnel indiquant non pas uniquement la répartition des jours travaillés ou non mais encore les horaires de travail et pas davantage qu'elle a remis au moins 7 jours à l'avance un planning hebdomadaire avec les mêmes éléments, puisque le cahier des signatures est manifestement signé au jour le jour et qu'il n'est pas justifié d'une éventuelle date de remise préalable à la salariée.



L'employeur ne pouvait dans ces conditions pratiquer des retenues sur salaire pour absences autorisées alors qu'il n'a pas mis en mesure Madame [T] de s'organiser selon les conditions prévues par l'accord d'entreprise.



Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la SAS AVENIR LAND à payer à Madame [Z] [T] la somme de 145 euros bruts à titre de rappel de salaire sur juin 2015, outre 14,50 euros bruts au titre des congés payés afférents.





Sur le non-respect allégué des règles de modulations du temps de travail :



L'employeur doit justifier qu'il respecte un accord collectif. 



En l'espèce, il y a lieu de distinguer les contrats à temps partiel et les contrats à temps plein puisque les règles résultant de l'accord d'entreprise sont en partie différentes. 



Pour le travail à temps plein, l'employeur doit fournir un calendrier prévisionnel d'équipe une fois par an avec les périodes basses, moyennes et hautes, dans le délai d'un mois un calendrier individuel indicatif avec les jours de travail et dans un délai de 7 jours, un planning hebdomadaire, étant précisé que sous réserve de diverses conditions relatives à la durée maximale journalières et hebdomadaires de travail et du repos quotidien et hebdomadaire, l'employeur peut adapter en fonction des contraintes d'exploitation la durée quotidienne de travail, soit en l'allongeant soit en la réduisant d'une heure à trois heures.



Pour le travail à temps partiel, un planning mensuel prévisionnel indiquant la répartition des jours travaillés et non travaillés ainsi que les horaires est remis au salarié un mois avant et un planning individuel hebdomadaire est remis avec les mêmes informations 7 jours avant. 



Les stipulations générales de l'article 3.4 sur l'adaptation de la durée du travail aux contraintes d'exploitation n'apparaissent pas compatibles avec celles relatives et plus spécifiques au temps partiel car contrairement à un contrat à temps plein, le contrat à temps partiel doit nécessairement préciser les horaires précis de travail chaque jour, l'accord collectif d'entreprise prévoyant que cette information est fournie sur les plannings remis à 1 mois et 7 jours à l'avance avec certes la possibilité d'une modification du planning individuel mais avec un délai de prévenance de 3 jours et en deçà avec l'accord exprès du salarié. 



Au cas d'espèce, la société AVENIR LAND ne justifie tant pour les contrats à temps plein qu'à temps partiel aucunement des dates auxquelles les planning ont été transmis et plus particulièrement s'agissant du planning individuel devant être remis au moins 7 jours à l'avance puisqu'il est produit des cahiers de signatures signés au jour le jour par les salariés sans que l'employeur n'établisse qu'ils aient pu au préalable dans le délai conventionnel de prévenance être remis aux salariés. 



Il s'ensuit que l'employeur a manqué à son obligation de respecter les stipulations conventionnelles relative à l'aménagement et à la durée du travail. 



Madame [T] démontre avoir subi un préjudice significatif en ce que les attestations produites, les échanges de SMS et surtout les cahiers individualisés fournis par l'employeur, réputés transmis au jour le jour mettent en évidence une grande variabilité dans les jours et les horaires de travail de la salariée, y compris lorsqu'elle est employée à temps partiel avec nécessairement un impact sur sa vie privée et personnelle, devant en définitive rester en permanence à la disposition de l'employeur dans les limites des horaires d'ouverture du parc en ne sachant pas à l'avance quel jour elle travaille et selon quels horaires. 



Tenant compte de la durée pendant laquelle Madame [T] a fait l'objet de ce manquement de l'employeur et de l'impact nécessairement préjudiciable sur sa vie privée pendant cette période, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice subi en accordant la somme de 3500 euros de dommages et intérêts de sorte que le jugement entrepris doit être confirmé et Madame [Z] [T] déboutée de sa demande sur appel incident, n'élevant aucun moyen critique à l'encontre de la décision entreprise sur le montant alloué.





Sur la visite médicale d'embauche :



Madame [Z] [T] n'a pas interjeté appel principal à l'encontre de la disposition du jugement ayant condamné la société AVENIR LAND à lui payer la sommes de 2 500 euros de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche. 



Toutefois, la société AVENIR LAND a interjeté appel incident à ce titre puisque dans le dispositif de ses conclusions, qui seul lie la Cour, elle demande de réduire à une plus juste proportion la condamnation de la société AVENIR LAND ([7]) au titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale préalable à l'embauche. 





Madame [Z] [T] n'a pas conclu sur cet appel incident de la société AVENIR LAND de sorte qu'en vertu de l'ultime alinéa de l'article 954 du code de procédure civile, elle est réputée s'approprier les motifs du jugement entrepris.



Les premiers juges ont retenu le manquement de l'employeur, que ce dernier ne conteste en définitive pas en appel puisqu'il ne conclut pas dans le dispositif de ses conclusions à un débouté mais à une réduction des dommages et intérêts alloués.



Le Conseil de Prud'hommes a fait une exacte appréciation du préjudice qu'il qualifie de moral subi à raison du retard d'un mois et demi dans la visite médicale d'embauche en allouant la somme de 2 500 euros de dommages et intérêts dès lors que cette visite médicale est intervenue le 18 juin 2012, soit également après un accident du travail du 17 mai 2012 et qu'il est constant que Madame [T] justifie par la production de son dossier à la médecine du travail qu'elle a souffert antérieurement d'une maladie professionnelle en 1991 et d'un accident du travail en octobre 2001 dont elle a conservé une incapacité permanente partielle de 8 % de sorte qu'il était d'autant plus indispensable, compte tenu de sa situation particulière, d'évaluer son aptitude au travail dans le délai requis. 





Sur l'obligation relative à la santé et à la sécurité :



L'article L. 4121-1 du code du travail dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2017-1389 du 22 septembre 2017 prévoit que :

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés ;

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.





L'article L. 4121-2 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 énonce que : 

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 

1° Eviter les risques ; 

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 

3° Combattre les risques à la source ; 

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.



L'employeur doit notamment transcrire et mettre à jour un document unique des résultats de l'évaluation des risques, (physiques et psycho-sociaux), pour la santé et la sécurité des salariés qu'il est tenu de mener dans son entreprise, ainsi que les facteurs de pénibilité en vertu de l'article R. 4121-1 et suivants du code du travail. 



L'article L. 4624-1 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit que':



Le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs. Il peut proposer à l'employeur l'appui de l'équipe pluridisciplinaire du service de santé au travail ou celui d'un organisme compétent en matière de maintien dans l'emploi.

L'employeur est tenu de prendre en considération ces propositions et, en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite.

En cas de difficulté ou de désaccord, l'employeur ou le salarié peut exercer un recours devant l'inspecteur du travail. Il en informe l'autre partie. L'inspecteur du travail prend sa décision après avis du médecin inspecteur du travail.



L'employeur doit assurer l'effectivité des propositions de mesures individuelles préconisées par le médecin du travail. 



L'employeur a une obligation de résultat s'agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s'exonérer que s'il établit qu'il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure.



En l'espèce, le médecin du travail a formulé dès la visite médicale d'embauche passée avec retard le 18 juin 2012 une préconisation relative à l'absence de station statique debout prolongée. 



L'employeur ne justifie absolument pas avoir respecté cette préconisation ne faisant essentiellement que commenter les photographies non datées produites par la salariée en pièce n°33 alors que dans le même temps, il indique que Madame [T] a essentiellement travaillé avant l'achat du siège au poste digitick alors qu'il n'en justifie pas et que les pièces produites sur l'année 2012 montrent le contraire avec l'affectation de Madame [T] comme opératrice d'attractions ; ce qui correspond au demeurant au poste figurant sur son CDD à temps partiel modulé du 26 mars au 2 septembre 2012 et l'accident du travail du 17 mai 2012 s'est d'ailleurs déroulé sur l'attraction LA BAMBA.



Ce n'est en définitive qu'en 2013 que Madame [T] apparaît sur un poste DIGITICK sur les planning mensuels sans que les conditions du poste ne soient justifiées par des pièces utiles et ce d'autant que les plannings journaliers et les feuilles d'opérations mentionnent un poste de contrôle d'accès avec des tâches listées en ouverture et fermeture bien différentes du descriptif du poste DIGITICK par l'employeur dans ses écritures qui aurait consisté à renseigner les codes clients en informatique et ce, en position assise.



De manière superfétatoire, l'employeur décrit dans ses écritures uniquement deux postes occupés par Madame [T] au cours des différents contrats à savoir opératrice d'attractions et agent d'accueil avec une liste de tâches pour ce dernier poste exclusives de tout station assise prolongée. 



S'agissant du fait que Madame [T] pouvait s'assoir lorsqu'elle était opératrice d'attractions, l'employeur ne justifie d'une position assise que pour l'attraction RADJA RIVER alors que Madame [T] a été affectée à d'autres attractions.



Le médecin du travail a systématiquement renouvelé la réserve d'aptitude s'agissant du fait d'éviter la station statique debout prolongée lors des visites des 17 septembre 2012, 25 avril 2013 et 24 juin 2015. 

Il a expressément recommandé la fourniture d'un siège lors de l'avis du 25 avril 2013, qui résultait implicitement mais nécessairement des avis précédents eu égard à la réserve d'aptitude sur l'absence de station debout prolongée.



Or, l'employeur ne justifie avoir commandé ledit siège que le 10 août 2013 avec une date extrêmement courte de livraison au 13 août 2013. 



Par ailleurs, Madame [T] a été affectée en 2013, 2014 et 2015 aux contrôles des accès, soit comme agent d'accueil. 



Sur une des photographies qu'elle produit, elle se trouve, vraisemblablement d'après le descriptif de la facture des sièges commandés par l'employeur, assise sur un siège assis-debout. 



L'employeur ne justifie pas avoir sollicité des précisions du médecin du travail sur la compatibilité dudit siège avec ses préconisations alors que ce dernier demandait à fournir un siège, sans autre précision et que celui commandé et fourni par l'employeur correspond à un équipement bien particulier ne répondant pas de manière évidente à la définition générique d'un siège puisque le dossier est quasi inexistant. 



Enfin, le moyen développé par l'employeur selon lequel la salariée a toujours été satisfaite des postes auxquels elle a été affecté voire a plus sollicité certains est inopérant dès lors que s'il est évidemment préférable que l'employeur tienne compte des désidérata professionnels du salarié, ceux-ci doivent nécessairement être compatibles avec les avis et préconisations du médecin du travail dans le cadre plus général de l'obligation relative à la santé et à la sécurité incombant à l'employeur. 



En revanche, d'après les fiches d'exploitation individuelles de septembre à décembre 2012, l'employeur établit qu'il a respecté la préconisation du médecin du travail consistant à éviter d'affecter la salariée sur l'attraction la BAMBA formulée lors de la visite du 17 septembre 2012 puisque la salariée, qui indique que des feuilles sont manquantes sans préciser lesquelles, a travaillé comme opératrice sur d'autres attractions. 



Par ailleurs, Madame [T] ne justifie pas par des pièces utiles qu'elle a pu être affectée à des fonctions de nettoyage du parc en juin 2015 alors que les plannings journaliers mentionnent un poste «'contrôle accès'». 



Il s'en déduit que l'employeur ne justifie pas avoir respecté son obligation relative à la santé à la sécurité s'agissant de la plupart des préconisations du médecin du travail ; ce qui a incontestablement généré pour Madame [T] un préjudice moral à raison d'une pénibilité accrue et injustifiée sur son poste de travail et ce pendant plusieurs mois au cours de plusieurs années, étant relevé qu'elle produit comme pièce justificative à tout le moins un certificat du 25 mars 2016 du Docteur [I] faisant état de troubles abdominaux depuis mai 2016 et de douleurs sternales et rachidiennes depuis le 18 août 2015.



Le jugement entrepris est confirmé s'agissant des dommages et intérêts alloués à hauteur de 2 000 euros par substitution de motifs d'après les éléments de préjudice établis. 



Le surplus de la demande indemnitaire de ce chef est rejeté.



Sur les demandes accessoires :



Madame [T] ne sollicite pas la confirmation de la décision entreprise s'agissant de l'indemnité de procédure qui lui a été allouée.



L'équité commande de condamner la SAS AVENIR LAND à payer à Me Laurent JACQUEMOND-COLLET une indemnité de 2 500 euros au titre et dans les conditions de l'article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991.



Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejeté.



Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la SAS AVENIR LAND, partie perdante à l'instance, aux dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.





PAR CES MOTIFS ;



La Cour,



statuant publiquement, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi, 



CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :

-condamné la société AVENIR LAND à payer à Madame [Z] [T], les sommes suivantes :

-2 500 € à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale préalable à l'embauche,

-2 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de préconisations de la médecine du travail,

-3 500 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la modulation du temps de travail,

-débouté la société AVENIR LAND dans sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



L'INFIRME pour le surplus,





Statuant à nouveau et y ajoutant,



CONDAMNE la SAS AVENIR LAND à payer à Madame [Z] [T] les sommes suivantes :

-3 015 euros bruts à titre de rappel de salaire sur temps de pause qualifiés de temps de travail effectif, outre 301,50 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

-145 euros bruts à titre de rappel de salaire sur juin 2015 pour retenues injustifiées, outre 14,50 euros bruts au titre des congés payés afférents, 



DEBOUTE Madame [Z] [T] du surplus de ses demandes indemnitaires au principal, 



CONDAMNE la SAS AVENIR LAND à payer à Me Laurent JACQUEMOND-COLLET une indemnité de 2 500 euros au titre et dans les conditions de l'article 37 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991,



REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



CONDAMNE la SAS AVENIR LAND aux dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Mme Blandine FRESSARD, Présidente et par Mme Chrystel ROHRER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le GreffierLa Présidente