Cour d'Appel · 17e chambre — 21 octobre 2020

COUR D'APPEL


DE 


VERSAILLES








Code nac : 80A





17e chambre





ARRET N°





CONTRADICTOIRE





DU 21 OCTOBRE 2020





N° RG 17/05993 


N° Portalis DBV3-V-B7B-SAVX





AFFAIRE :





W... Y... 








C/





Association ASSOCIATION LES PAPILLONS BLANCS DE SAINT CLOUD














Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 novembre 2017 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT


Section : E


N° RG : 16/00358








Copies exécutoires et certifiées conformes


délivrées à : 





Me Barbara GOUDET 





Me Anne-Sophie CHEVILLARD-BUISSON





le:





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE





AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





LE VINGT ET UN OCTOBRE DEUX MILLE VINGT,


La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 





Monsieur W... Y... 


né le [...] à ALGER


de nationalité française


[...] 


[...] 


Représentant : Me Barbara GOUDET, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1899





APPELANT





****************








Association ASSOCIATION LES PAPILLONS BLANCS DE SAINT CLOUD


N° SIRET : 775 729 874


[...] 


[...] 


Représentant : Me Valérie GUICHARD de la SELAS INTER-BARREAUX BARTHELEMY AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0097 et Me Anne-Sophie CHEVILLARD-BUISSON, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 441





INTIMEE


****************











Composition de la cour :





En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 9 septembre 2020 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et Monsieur Laurent BABY, conseiller, chargés du rapport.





Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :





Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,


Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente,


Monsieur Laurent BABY, Conseiller,





Greffière, lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK,














Par jugement du 16 novembre 2017, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :





- débouté M. Y... des chefs de demandes formulés à l'encontre de l'Association Les Papillons Blancs de Saint Cloud, 


- condamné M. Y... aux entiers dépens de l'instance. 





Par déclaration adressée au greffe le 18 décembre 2017, M. Y... a interjeté appel de ce jugement. 





Une ordonnance de clôture a été prononcée le 1er septembre 2020. 





Par dernières conclusions déposées au greffe le 6 juillet 2020, M. W... Y... demande à la cour de : 





- réformer le jugement rendu le 16 novembre 2017 par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt,


à titre principal,


- constater qu'il a subi une discrimination portant atteinte au droit à l'égalité, 


- constater qu'il a subi un harcèlement moral durant son contrat de travail, 


en conséquence, 


- dire que son licenciement est nul, 


- ordonner sa réintégration au sein de l'Association Les Papillons Blancs de Saint Cloud, 


- condamner l'Association Les Papillons Blancs de Saint Cloud à lui payer les sommes suivantes :


. 2 541 euros à titre d'indemnité pour procédure irrégulière, 


. 132 132 euros à titre d'indemnité égale au montant de la rémunération entre la date de son éviction de l'institut et le 30 septembre 2020,
pour mémoire à titre d'indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre le 30 septembre 2020 et sa réintégration effective, étant précisé que sa rémunération mensuelle est de 2 541 euros,
. 20 000 euros à titre de dommages et intérêts résultant de la discrimination,
. 20 000 euros à titre de dommages et intérêts résultant du harcèlement moral, 


à titre subsidiaire,


- dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, 


en conséquence, 


- condamner l'Association Les Papillons Blancs de Saint Cloud à lui payer les sommes de : 


. 40 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 20 000 euros à titre de dommages et intérêts résultant de la discrimination, 


. 20 000 euros à titre de dommages et intérêts résultant du harcèlement moral, 


- condamner l'Association Les Papillons Blancs de Saint Cloud à lui payer les sommes suivantes : 


. 659 euros au titre du rappel des salaires des mois de mai et juillet 2015,
. 586,46 euros au titre des heures complémentaires accomplies en août, septembre et octobre 2015,
. 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
avec capitalisation des intérêts au taux légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes (1154 du code civil), 


- condamner l'Association Les Papillons Blancs de Saint Cloud en tous les dépens ainsi qu'aux frais d'exécution de la décision. 


Par dernières conclusions déposées au greffe le 5 août 2020, l'Association Les Papillons Blancs de Saint Cloud demande à la cour de : 





à titre principal, 


- confirmer intégralement le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en date du 16 novembre 2017, 


- déclarer que le licenciement de M. Y... pour faute est bien-fondé, 


en conséquence, 


- débouter M. Y... de l'intégralité de ses demandes, 


- condamner M. Y... aux entiers dépens de l'instance, 


à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour jugeait que le licenciement de M. Y... était nul ou sans cause réelle et sérieuse, 


- confirmer le salaire de M. Y... à 2 541,76 euros brut mensuel, 


- déduire de la demande de rappel de salaire de M. Y... les sommes versées au titre de la rupture de son contrat et les sommes perçues pendant la période sollicitée, 


- fixer le quantum de l'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à une plus juste valeur, soit à la somme de 15 250,56 euros, 


en tout état de cause, 


- débouter M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination ou, à tout le moins, en fixer le quantum à une plus juste valeur, 


- débouter M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ou, à tout le moins, en fixer le quantum à une plus juste valeur, 


- débouter M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour procédure irrégulière, 


- débouter M. Y... de sa demande de rappel de salaire et d'heures supplémentaires, 


- débouter M. Y... de sa demande de capitalisation des intérêts, 


- débouter M. Y... de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 


à titre reconventionnel et en tout état de cause, 


- condamner M. Y... au paiement d'une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 





LA COUR, 





L'Association Les Papillons Blancs de Saint-Cloud gère neuf établissements et services relevant du code de l'action sociale et des familles dans le département des Hauts-de-Seine, dont l'[...], qui accueille 63 jeunes, mineurs ou jeunes adultes, internes ou externes, souffrant de handicaps mentaux, 





M. W... Y... a été engagé par l'Association Les Papillons Blancs de Saint Cloud en qualité de médecin psychiatre de l'[...] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 janvier 2011. Le contrat de travail prévoyait une durée hebdomadaire de travail de 10 heures, le lundi et le jeudi de 13h30 à 18h30. Il précisait «Le docteur W... Y... transmettra tous les mois à l'établissement l'état réel de ses présences, établi selon le modèle ci-joint. La régularisation des heures de travail dues par le salarié ou à payer au salarié par rapport à l'horaire théorique, sera effectué sur la paie de décembre de chaque année.».





Par avenant du 1er octobre 2013, la durée hebdomadaire de travail a été portée à 14h45 le lundi 9 heures 30 et le jeudi 5 heures 15. Par avenant du 24 mars 2014, la répartition des jours de travail était modifiée en le lundi 9 heures 30 et le mardi 5 heures 15.





Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des médecins qualifiés au regard du conseil de l'ordre travaillant dans les établissements de services aux personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966. 





M. Y... percevait une rémunération brute mensuelle de 2 541,76 euros. 





Par courrier du 16 mars 2015, M. Y... a demandé l'augmentation de son temps de travail à 60% ETP en expliquant que cela permettrait de mieux répondre aux besoins des jeunes et de leurs familles.





Par courrier du 8 avril 2015, l'Association les papillons blancs de Saint Cloud a répondu que le budget 2015 ne prévoyait pas d'augmentation de la quote-part du médecin psychiatre et qu'il n'était donc pas possible de répondre favorablement. 





Par lettre du 2 juillet 2015, M. Y... s'est vu notifier un avertissement sanctionnant un déficit d'heures travaillées, des justificatifs d'absence hors délai et irrecevables notamment aux réunions hebdomadaires du lundi avec les cadres de l'établissement.





Par lettre du 23 juillet 2015, M. Y... a été convoqué à un entretien préalable fixé au 17 août 2015.





Par lettre du 20 août 2015, l'Association Les Papillons Blancs de Saint-Cloud lui a notifié un second avertissement reprochant un manque de 2 heures de travail sur le relevé du mardi 30 juin 2016, un manque de 1 heure 35 sur le relevé du lundi 6 juillet 2016 et un manque de 2 heures de travail sur le relevé du mardi 7 juillet 2016.



M. Y... a contesté ces deux avertissements. 





Par courrier du 7 septembre 2015, M. Y... a demandé, en raison de la pénibilité résultant des 9 heures 30 du lundi,une nouvelle répartition de son temps de travail au lundi 6 heures, mardi 4 heures 15 et jeudi 4 heures 30. 





Cette demande est restée sans réponse.





Par courrier du 20 octobre 2015, par la voie de son conseil, M. Y... s'est plaint de subir depuis plusieurs mois des traitements salariaux discriminatoires.





Par lettre du 12 novembre 2015, M. Y... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 23 novembre 2015. 





M. Y... a été licencié pour faute par lettre du 19 décembre 2015 ainsi libellée : 





« (')





Ainsi, votre statut de Médecin, ne vous permet pas de vous affranchir des consignes et procédures en vigueur sur le plan administratif (et notamment le règlement intérieur) dès lors qu'il n'y a pas d'interférence avec l'exercice de votre art.





Or, nous constatons depuis plusieurs mois que vous ne respectez pas les horaires de l'IME et ce, sans prévenir votre hiérarchie de vos retards ou départs anticipés, gérant votre emploi du temps à votre convenance au mépris de l'organisation générale, voire même au mépris du cadre contractuel.





Nous citerons de façon non exhaustive les faits survenus :


- le 15 septembre 2015, vous avez organisé un rendez-vous pour le 24 novembre, soit un jeudi jour non travaillé au terme de votre contrat de travail et alors même que nous venions de vous demander de respecter vos jours de présence planifiés,


- le 21 septembre : vous décidez d'arriver à 7h45 au lieu de 9h


- le 20 octobre : vous modifiez une nouvelle fois vos temps de présence pour assurer la prise en charge de deux jeunes.





Toujours sur la question des horaires, vous persistez à nous adresser des mails sans aucune explication sur les écarts par rapport au planning affiché (mail du 21 septembre 2015 et 30 septembre 2015, 2 novembre 2015), courriels qui sont sur la forme et sur le fond inadaptés, comme nous avions déjà eu l'occasion de vous le rappeler les 3 mars et 1er avril 2015.





Si vous aviez pris soin de vous conformer au planning contractuellement prévu, cela aurait évité bien des polémiques à ce sujet.


Ceci est d'autant plus inacceptable que nous demandons à chacun de respecter le cadre institutionnel et que nous ne pouvons donc accepter que vous en fassiez fi de surcroît en prenant à partie d'autres collaborateurs, ce qui provoque tensions et dégradation du climat avec l'ensemble des cadres.





Par ailleurs, en tant que seul médecin de l'établissement, vous êtes responsable de la remise d'informations médicales fiables relatives à la caractérisation de la population accueillie.


Nous vous demandons depuis le 10 février 2015 de nous fournir ce document de caractérisation.


('. )








Nous n'avons pas pu produire à notre autorité de contrôle un rapport budgétaire complet ce qui nuit à notre image vis-à-vis de l'ARS mais surtout ne nous permet pas de justifier de nos demandes de moyens supplémentaires pour adapter au mieux nos prestations à la population accueillie.





Autre élément de votre défaut d'implication et de refus de notre mode de fonctionnement, nous avons également constaté :


- des absences aux réunions de coordination et de suivi des projets thérapeutiques avec les professionnels paramédicaux (orthophonistes, psychomotriciens, infirmière, kinésithérapeute) et aux réunions de suivi de la santé des jeunes (avec l'infirmière) depuis la rentrée de septembre 2015,


- des réclamations de parents se plaignant de l'absence de visite médicale annuelle, ce qui est exact puisqu'en moyenne un jeune sur trois n'a pas eu de visite médicale annuelle depuis un an,


- l'absence de coordination avec les médecins traitants de certains jeunes,


- vos absences récurrentes aux réunions de projets personnalisés des jeunes (une seule participation depuis janvier 2015- le 14 septembre 2015)





(')





Plus grave encore, nous constatons une opposition systématique aux directives institutionnelles et ne pouvons que déplorer votre dénigrement récurrent du directeur d'établissement et de ses décisions.





Cette opposition déjà ancienne s'est aggravée depuis les sanctions que nous avons été contraints de prendre en juillet et en août 2015 suite au non-respect de vos engagements. 





Loin de modifier votre mode de fonctionnement et d'accepter la critique qui vous était faite et se voulait constructive pour l'amélioration de la qualité de services que nous devons aux enfants accueillis, vous avez persisté dans votre attitude négative notamment :


- le 14 septembre lors de notre entretien,


- le 18 septembre dans votre courriel (mise en cause du bien fondé d'une demande concernant la rééducation de deux jeunes)


- le 21 octobre et 2 novembre dans vos courriels (ton insolent et impératif)


- le 2 novembre en réunion (opposition au principe de pluridisciplinarité concernant une jeune).





Plus récemment encore, nous avons été particulièrement choqués par votre attitude sur le dossier de la formation TEACCH.


Cette formation, conforme aux recommandations de l'ANESM et de la HAS était destinée à la fois aux professionnels et aux parents.


Or, vous avez délibérément choisi de contester ce choix en public et d'influencer négativement les autres cadres mettant en porte à faux votre directeur. 





(')





Or en l'état, cette démarche de formation TEACCH était annoncée et présentée de longue date.


Vous avez choisi d'instrumentaliser votre désaccord le jour même de la formation soit le lundi 19.10.2015, ne nous permettant pas de réagir vis-à-vis des autres professionnels et des parents mettant ainsi en exergue votre divergence de vue avec une décision institutionnelle, ce qui est particulièrement déstabilisant pour tous.





En conclusion, cette attitude caractérisant une opposition récurrente à votre hiérarchie provoque des inquiétudes voire des divisions des équipes qui ne comprennent pas que le médecin, qui doit être en parfaite cohérence avec la direction s'affranchisse du cadre administratif qui s'impose à tous et le manifeste aussi ostensiblement. (') » 





Le 15 février 2016, M. Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.


M. Y... soutient qu'il a exercé son contrat de travail dans des conditions anormales, que faute de formulaire de décompte du temps de travail il devait le déclarer par mail, que son temps de travail était insuffisant au regard de la mission confiée, qu'après avoir travaillé le samedi en heures complémentaires par avenant du 1er octobre 2013 son temps de travail a été augmenté de 40%. 





Il ajoute que lors de son entretien professionnel annuel de septembre 2014 puis par courrier du 16 mars 2015 il a demandé l'augmentation de son temps de travail à 0,60 ETP, demande qui a été refusée par courrier du 8 avril 2015 le directeur M. I... invoquant faussement des raisons budgétaires. 





Il affirme qu'étant devenu gênant en raison de sa demande de travailler dans des conditions adaptées et prévues par l'ARS, l'Association les papillons blancs de Saint Cloud a décidé de construire un dossier de toutes pièces pour se débarrasser de lui.





L'Association les papillons blancs de Saint Cloud (ci-après l'association) réplique que bien que M. Y... soit tout à fait conscient de ses responsabilités institutionnelles, il a dès le début du contrat de travail adopté un comportement de défiance à l'égard des directives de l'association en ne prenant en compte ni les contraintes administratives et budgétaires ni la mission de service public de l'IME.





Elle ajoute que malgré de nombreux rappels à l'ordre verbaux M. Y... a commis des manquements contractuels répétés en ne respectant pas les horaires et en étant absent de façon récurrente et que les sanctions notifiées n'ont pas modifié son attitude.





Sur les attestations :





A titre liminaire, M. Y... contestant la sincérité des témoignages des salariés soumis à un lien de subordination, il convient de rappeler qu'une attestation rédigée par un salarié encore soumis à un lien de subordination n'est pas pour cette seule raison dépourvue de force probante.





Il revient à la partie qui conteste cette force probante de la discuter de manière circonstanciée.





En l'espèce, les attestations versées au débat par l'employeur sont conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile et aucun élément du dossier ne démontre l'existence de pressions sur les salariés.





Sur la discrimination :





A ce titre, M. Y... se prévaut de retenues de salaire indues pour un montant de 1089,27 euros sur son salaire de juin 2015, de ce qu'il a été convoqué par lettre recommandée du 23 juillet 2015, date à laquelle l'employeur savait qu'il était en vacances à l'étranger, à un entretien préalable fixé au 17 août alors que l'institut était encore fermé.





Il précise qu'il ne se plaint pas de discrimination raciale, comme le prétend l'association, mais d'une différence de traitement.









































En application de l'article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou 


de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses 


opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap .





En cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.





Dès lors que M. Y... ne se prévaut pas d'une des causes énoncées ci-dessus mais indique que le fait seul, retenue indue de salaire, est discriminatoire, la discrimination au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail n'est pas établie.





Pour se fonder valablement sur la différence de traitement, il faudrait que M. Y... soutienne que les autres salariés étaient payés en cas d'absence ce qu'il ne fait pas.





Quand bien même par courriel du 27 août 2015 il a proposé de faire 4 heures en plus le vendredi 28 août ce que l'employeur a refusé, ce seul élément ne laisse pas supposer une inégalité de traitement pas plus que le fait qu'il ait été convoqué à un entretien préalable à sanction par courrier envoyé alors qu'il était en vacances à l'étranger.





Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande au titre de la discrimination. Ajoutant au jugement, il sera également débouté de sa demande au titre de la différence de traitement.





M. Y... sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.





Sur le harcèlement moral :





M. Y... se prévaut de la violation de l'article 33 de la convention collective qui prévoit que l'employeur ne peut prononcer un licenciement, sauf pour faute grave, sans avoir auparavant notifié deux sanctions. Il argue du fait de la convocation à l'entretien préalable lui ayant été envoyée par courrier un jour où il était en vacances à l'étranger l'avertissement du 20 août 2015 est nul. 





Il fait valoir aussi la surveillance illégale qu'il a subie, les agissements malveillants de M.I... à son égard, le refus d'augmenter son temps de travail, l'exigence de rentabilité contraire au code déontologique et l'atteinte à l'indépendance de son activité médicale. 





L'association réplique qu'il n'avait pas connaissance du départ de M. Y... à l'étranger pendant ses congés payés, que les deux sanctions préliminaires au prononcé du licenciement ne sont pas nulles et étaient justifiées, que la surveillance humaine qu'elle faisait des horaires de M. Y... était légale et légitime en raison du comportement du salarié. Elle explique qu'elle ne pouvait pas augmenter le temps de travail de M. Y... . Elle conteste toute violation de correspondance médicale et de correspondances électroniques. 





Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.





En application de l'article L.1154-1 dans sa version applicable à l'espèce, interprété à la lumière de la directive n 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.





Il n'est pas discuté que M. Y... a été convoqué à un entretien préalable par lettre recommandée du 23 juillet 2015 qu'il n'a pas réceptionnée. Par sms du 23 juillet M. I... a demandé à M. Y... à quelle heure (française) et quel jour il pouvait le contacter. 





Cette seule précision sur l'heure française ne suffit pas à établir qu'il savait que le salarié était à l'étranger le 23 juillet M. Y... dans son sms du même jour mentionnant seulement que parler au téléphone de son lieu de vacances était difficile mais sans préciser qu'il se trouvait alors à l'étranger. M. I... dans une attestation déclare qu'il n'avait pas connaissance que M. Y... était en congés à l'étranger du 23 juillet au 17 août 2015. Il n'est donc pas démontré que M. I... le 23 juillet savait que ce jour précis le salarié était à l'étranger.





Au demeurant, M. Y... en déduit que l'avertissement ensuite notifié est nul alors qu'il ne peut qu'être constaté que cette demande de nullité ne figure pas dans le dispositif de ses écritures et qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile la cour n'est donc pas saisie de cette demande. 





S'agissant du refus d'augmenter le temps de travail de M. Y... , il résulte des articles R.314-3 et suivants du CASF que les propositions budgétaires de la structure sont transmises au directeur de l'ARS et au président du conseil général qui autorise le budget qui ne peut être ensuite modifié par la structure. La réponse négative de M. I... à la demande de M.Y... sur ce fondement était donc justifiée.





S'agissant de la surveillance illégale des horaires, l'association ne discute pas qu'en raison du non-respect des règles du décompte de son temps de travail par le salarié, qui lui avait été reproché à plusieurs reprises, un décompte était établi par la secrétaire de direction à laquelle il suffisait de constater que le planning contractuel n'était pas respecté et les rendez-vous médicaux non tenus. La surveillance illicite alléguée n'est pas établie. En outre l'association démontre que Mme X... le 3 mars 2015 avait envoyé à M. Y... la feuille de «présence/absence » à remplir chaque mois et à transmettre au plus tard le 5 du mois au directeur.





S'agissant du non-respect du secret médical, M. Y... prétend que des documents avec des données médicales, donc confidentielles, ont été sorties de l'IME sous la signature de Mme P... l'infirmière sans qu'il en soit informé. Il se fonde sur le courrier qu'il a envoyé le 21 octobre 2013 pour faire part de son étonnement en découvrant que circule un document intitulé compte rendu médical concernant un jeune, portant la signature de l'infirmière . Le document litigieux joint, signé de l'infirmière, décrit très succinctement la situation du jeune et M. Y... ne démontre pas à qui il a été diffusé. Mme P... dans une attestation conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, dont la valeur probante ne peut être valablement discutée, explique que ces compte-rendus étaient uniquement destinés aux médecins et infirmiers recevant les jeunes après l'IME et étaient remis sous pli cacheté et confidentiel. La violation du secret médical n'est pas établie.














S'agissant de la violation des correspondances professionnelles, M. Y... soutient que M. I... a illégalement intercepté ses messages professionnels. Il fonde cette accusation sur un échange de mail entre lui et Mme J..., assistante sociale, communiquée par l'association (pièce adverse 69) . Le seul fait que ce mail du 3 avril 2015 envoyé par M. Y... à Mme J... soit communiqué par l'Association les papillons blancs de Saint Cloud sur un papier à en tête « Directeur IME » ne suffit pas établir la violation de correspondances.





S'agissant du comportement malveillant de M. I... et des exigences de rentabilité, les seules circonstances que par mail du 25 novembre 2013 M. I... se soit déjà plaint auprès du directeur général, M. Q..., que M. Y... n'en fasse qu'à sa tête en donnant des exemples et en proposant d'en parler et peut être de ne pas finaliser l'avenant envisagés et que, par mail du 23 octobre 2015, en termes modérés il lui reproche de ne pas avoir participé à la formation TEACCH ne suffit pas à établir ce fait. 





Le courrier de soutien des chefs de service éducatif du 31 août 2015 qui décrivent un conflit entre M. Y... et M. I..., s'étonnent de l'ampleur qu'il prend et affirment que leurs relations professionnelles avec M. Y... sont de bonne qualité comme le courrier de Mme F..., délégué CGT du 22 octobre 2015 adressé à l'inspectrice du travail qui reprend une partie des éléments déjà examinés n'établissent pas non plus le comportement malveillant allégué.





S'agissant des retenues salariales, M. Y... est bien fondé à soutenir qu'en vertu du contrat de travail les horaires devaient faire l'objet d'une régularisation à la fin de l'année et que les retenues sont donc abusives.





Ces seules retenues de salaire abusives ne laissent pas présumer l'existence d'un harcèlement moral.





Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit que le harcèlement moral n'était pas établi et a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts.





Sur la rupture :





Sur la nullité du licenciement :





Dès lors que ni la discrimination, ni l'inégalité de traitement, ni le harcèlement moral invoqués ne sont établis, la demande de nullité du licenciement en résultant sera rejetée.





M. Y... fonde également sa demande de nullité du licenciement sur le non-respect des dispositions de l'article 33 de la convention collective qui exige deux sanctions préalables avant la notification d'un licenciement, hors licenciement pour faute grave.





Outre que M. Y... ne demande valablement la nullité d'aucune des deux sanctions notifiées les 2 juillet et 20 août 2015, à juste titre l'association répond que la sanction du non-respect de de l'article 33 est l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et non la nullité du licenciement.





Il convient donc, ajoutant au jugement, de débouter M. Y... de sa demande de nullité du licenciement et de sa demande subséquente de réintégration.





Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement :





En application de l'article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. 





Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué.





M. Y... conteste la réalité de l'ensemble des griefs qui lui sont reprochés. 





L'association réplique que le licenciement est justifié par la survenance de manquements identiques aux manquement antérieurs sanctionnés et par le comportement non professionnel de M. Y... .





Sur le non-respect des horaires de travail :





Les avenants au contrat de travail ne précisaient pas les horaires de présence de M. Y... mais seulement la durée de celle-ci à savoir 9 heures 30 le lundi et 5 heures 30 le mardi. 





Cependant, M. Y... devait honorer ses jours de présence et se soumettre au planning élaboré par l'institution, dont il ne soutient pas qu'il n'avait pas connaissance.





Alors qu'il lui était demandé par mail du 19 janvier 2015 à 9 heures, de faire un certificat médical M. Y... a répondu à 13h14 que suite à des problèmes de santé il était amené à garder le repos ce matin, qu'il allait légèrement mieux et ferait en sorte de travailler cet après-midi et qu'étant son propre médecin il ne pouvait que fournir comme justificatif sa parole, «Je crois qu'elle vaut un peu s'agissant des certificats ». 





Il résulte des témoignages versés au débat émanant de salariés (infirmière, assistante sociale éducateur) que «les absences répétées et non prévues du docteur Y... provoquaient une désorganisation des rendez-vous. Les familles attendaient longtemps dans le hall avec leurs enfants handicapés dans un contexte d'admission très stressant», «les relations professionnelles pouvaient être assez compliquées d'une part en raison de ses nombreux retards ou absences », « les absences répétées, le non-respect des temps indiqués sur le planning ».





Il n'est pas discuté que M. Y... le 15 septembre 2015 a organisé un rendez-vous pour le 24 novembre un jeudi alors qu'il ne travaillait pas ce jour là.





Ce grief est établi. 





Sur l'absence de remise d'informations médicales fiables relatives à la caractérisation de la population accueillie :





L'association soutient que depuis le 10 février 2015 elle a demandé au salarié des informations médicales pour les remettre aux autorités de tutelle avant la date butoir d'octobre 2015, date de transmission du budget prévisionnel, et qu'en raison de sa carence elle n'a pas pu communiquer un document complet.





Il est établi par le mail du 5 octobre 2015 que la grille de caractérisation a été travaillée ce jour par l'assistante sociale et deux autres salariés. 





Cependant, l'association n'établit pas avoir sollicité, en vain, M. Y... à plusieurs reprises au sujet de ce document.





Ce grief n'est pas établi.





Sur le défaut d'implication professionnelle et le refus du mode de fonctionnement :





En ce qui concerne les réunions institutionnelles, M. Y... soutient qu'il a assisté aux réunions des 11 mai, 23 octobre et 9 novembre 2015. Il ne discute pas en avoir manqué à plusieurs reprises. 





Le mail du 1er avril 2015 entre Mme V..., assistante sociale à M. I..., directeur, établit que le 30 mars 2015 M. Y... avait un rendez-vous avec la famille Le Meur entre 15 h et 16 h, date et heures qu'elle avait fixées avec lui et dont il était informé et qu'à 16 heures il a dit à Mme K... qu'il ne pouvait pas la recevoir car il partait.





De nombreux mails démontrent le refus de M. Y... de respecter les règles institutionnelles et les contraintes de délivrance de certificats médicaux (échanges du 13 janvier 2015 avec l'infirmière) et de modalités d'admission (mails du 3 avril 2015 avec l'assistante sociale).





Ce refus est confirmé par plusieurs attestations, notamment celle de Mme O..., orthophoniste, qui explique que les rendez-vous thérapeutiques entre M. Y... et les paramédicaux ont été longs à mettre en place et qu'il a fallu beaucoup insister, que lors de ces réunions il passait son temps à pianoter sur son portable, qu'il confondait souvent les jeunes entre eux ce qui conduisait à un dialogue de sourds. 





Le compte-rendu du conseil de la vie sociale du 20 janvier 2016 énonce que plusieurs familles se sont exprimées sur le fait que le médecin de l'établissement n'effectuait pas la plupart de ses missions (pas de lien avec les médecins traitants, ni spécialiste, pas de visite annuelle systématique, peu de lien avec le médecin lors de rendez-vous avec les familles, rendez-vous annulé, reporté et parfois d'une durée de 3 minutes).





M. Y... communique un compte rendu de réunion cadre du 29 juin 2015 qui évoque un travail pertinent avec lui et des échanges de qualité permettant une avance de la réflexion et des actions cohérentes. Dès lors que le rédacteur du compte rendu n'est pas identifié, ce document est dépourvu de valeur probante. 





L'entretien d'évaluation du 9 septembre 2014, rédigé par M. I..., outre qu'il était ancien au moment du licenciement, est laconique «Vous apportez un éclairage pertinent lors des réunions de cadre, au sujet des jeunes et permettez à l'équipe de réfléchir aux meilleurs solutions à envisager en cas de difficulté avec un jeune. Vous avez pu prendre le relais avec les services extérieurs afin de dénouer des situations complexes. Bonne relation de travail au niveau de l'équipe de cadre. »





De ces éléments il résulte que ce grief est établi.





Sur les oppositions systématiques aux directives institutionnelles :





Par mail du 14 avril 2015, relatif à un rendez-vous proposé par M. I... à M. Y... avec l'UMI au sujet d'un jeune dont l'admission n'était pas possible, celui-ci a répondu seulement que la réunion avec l'UMI n'est pertinente pour sa part que s'il y avait la présence d'un médecin psychiatre. 





Une formation à l'autisme selon le programme TEACCH était organisée par l'IME pour les parents et professionnels du 19 au 21 octobre 2015. 





M. Y... ne discute pas qu'il a refusé de participer à cette formation par mail du 19 octobre 2015 à 10h 19 dans lequel il expliquait que «nous venons de découvrir que la formation TEACCH est à destination et des professionnels et des parents, lesquels seront réunis ensemble autour d'atelier à visée pédagogique par exemple. » Il a indiqué que cette modalité n'était pas conforme à la présentation qui avait été faite dans le cadre de la réunion de rentrée, qu'un autre document semblait avoir été édité qu'il venait de recevoir et qu'en tout cas en qualité de psychiatre la seule partie susceptible de retenir son attention était celle de la présentation de cette méthode. Il regrettait le manque de clarté et de lisibilité de cette démarche. M. Y... a diffusé ce mail à l'ensemble des cadres. 





L'association répond que le document a été diffusé dans les cases de cadres le 22 septembre 2015. M. I... dans un mail du 2 novembre 2015 adressé au directeur général a indiqué que le document avait été diffusé et qu'il était su que les familles participeraient à la formation.





Le refus tardif de M. Y... de participer à cette formation et la volonté d'impliquer les autres cadres de l'institution est démontrée.











Dans un courrier commun du 31 août 2015, deux chefs de services soutenus par trois autres cadres ont fait part de leur étonnement en découvrant les deux sanctions notifiées à M. Y... et indiquent avoir constaté l'existence d'un conflit entre le directeur et le psychiatre. Ils précisent que la situation s'est rapidement dégradée et que la façon dont le conflit est actuellement géré génère une insécurité qui pourrait nuire à la qualité du travail au sein de l'équipe des cadres. Ils indiquent rappelant qu'ils l'ont déjà exprimé au directeur dans les réunions de cadre que leurs relations de travail avec le psychiatre sont de bonnes qualités.





En dépit de ce soutien, d'ailleurs assez vague, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, il doit être constaté que le non-respect des horaires, le manque d'implication, le refus des règles de fonctionnement et l'opposition systématique de M. Y... , qui ne sont pas excusés par le manque de temps qu'il allègue sans le démontrer, sont établis.





A juste titre, le premier juge a estimé que ces faits étaient constitutifs d'une cause réelle et sérieuse de licenciement.





Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et a débouté M. Y... de sa demande d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 





Sur l'indemnité pour procédure irrégulière :





L'association prétend que la convocation datée du jeudi 12 novembre 2015 a été remise en mains propre à M. Y... le jour même, ce que celui-ci conteste formellement.





Dès lors que l'association ne rapporte pas la preuve de cette remise en main propre, la convocation doit être considérée comme ayant été remise le mardi 17 novembre date de réception figurant sur l'accusé de réception. L'entretien étant fixé au lundi 23 novembre 2015, M. Y... est bien fondé à soutenir que le délai de 5 jours ouvrables prévu par l'article L. 1232-2 n'a pas été respecté.





Cependant, dans la mesure où M. Y... a pu se faire assister au cours de l'entretien préalable il n'établit pas avoir subi un préjudice.





Le jugement sera également confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de ce chef.





Sur les retenues de salaires injustifiées :





Il a été jugé que l'association a retenu diverses sommes sur les salaires de M. Y... pour les mois de mai, juin et juillet 2015 alors que le décompte devait être fait à la fin de l'année.





M. Y... soutient qu'au mois de mai il a été absent pour maladie 2 jours et a subi un prélèvement indu de 356,10 euros, que pour le mois de juin 2015 il a rattrapé les mois suivants 14 heures des 18 heures qu'il n'avait pas accomplies, qu'en juillet il a effectué toutes les heures contractuelles, qu'en septembre il a effectué 5 heures de plus et 2h 10 de plus en octobre.





Il conclut que l'employeur a indument retenu 356,10 euros en mai 2015 et 302,90 euros en juillet 2015.





Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou aunombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter,à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.





En l'espèce M. Y... qui ne donne aucune précision sur ses heures d'arrivée et de départ à l'IME, n'apporte pas d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'association d'apporter ses propres éléments.





Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de ce chef.





Sur les heures complémentaires :





M. Y... affirme avoir effectué 14 heures au-delà des heures contractuelles d'août à octobre 2015.





En l'absence de toute précision sur les horaires effectués, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de ce chef.





Sur la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile :





M. Y... qui succombe, doit supporter la charge des dépens et ne saurait bénéficier de l'article 700 du code de procédure civile ; toutefois, pour des raisons d'équité, il n'y a pas lieu de faire application à son encontre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.








PAR CES MOTIFS :





Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,





CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement,





Y ajoutant,





DÉBOUTE M. Y... de sa demande au titre de l'inégalité de traitement,





DÉBOUTE M. Y... de sa demande de nullité du licenciement et de ses demandes subséquentes de reintegration et d'indemnité d'éviction,





DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,





DÉBOUTE les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,





CONDAMNE M. Y... aux entiers dépens.








- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


 





La greffière La présidente


H... B... Clotilde Maugendre