Cour d'Appel · 8ème Ch Prud'homale — 16 octobre 2020

8ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°313



N° RG 18/01530 - 

N° Portalis DBVL-V-B7C-OVHK













Mme [Z] [G]



C/



SAS ADREXO

















Infirmation partielle













Copie exécutoire délivrée 

le :



à :





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 16 OCTOBRE 2020





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,



GREFFIER :



Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé







DÉBATS :



En chambre du Conseil sanitaire du 25 Juin 2020 en application des dispositions de l'article 6 alinéa 3 de l'ordonnance N°2020-304 du 25 mars 2020



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 16 Octobre 2020 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****



APPELANTE :



Madame [Z] [G]

née le [Date naissance 1] 1953 à [Localité 6] (44)

demeurant [Adresse 4]

[Localité 5]



représentée par M. [I] [O], défenseur syndical SUD PTT 44-85, suivant pouvoir





INTIMÉE :



La SAS ADREXO prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 7]

[Adresse 2]

[Localité 3]



représentée par Me Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES et ayant Me Jonathan LAUNE, Avocat au Barreau D'AIX-EN-PROVENCE, pour conseil











La SAS ADREXO appartenant au groupe SPIR exerce une activité de distribution de journaux gratuits et imprimés dans les boîtes à lettres. Elle emploie à cet effet des distributeurs recrutés par contrat à durée indéterminée dont le contenu est régi par la convention collective nationale de la distribution directe et par l'accord d'entreprise sur le travail à temps partiel modulé en date du 11 mai 2005.



Mme [Z] [G] a été engagée par la SAS ADREXO à compter du 11 février 2010 en contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé, en qualité de distributrice de documents publicitaires.



A compter du mois d'octobre 2012, Mme [G] a été placée en arrêt de travail pour maladie.



Le 28 novembre 2013, à l'issue de deux visites de reprise, Mme [G] a été déclarée par le médecin du travail inapte définitivement à son poste et à tous postes dans l'entreprise.



Le 13 mars 2014, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.



Le 8 août 2014, Mme [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Nantes afin de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat de travail à temps plein, dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamner la SAS ADREXO à lui régler :

- 40.531,63 € brut à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps plein,

- 516,51 € brut à titre de rappel de prime d'ancienneté,

- 4.104,81 € brut au titre des congés payés afférents,

- 1.000 € en réparation de son préjudice pour l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur,

- 500 € en réparation de son préjudice pour non respect par la SAS ADREXO de la réglementation en matière de médecine de prévention,

- 8.672,49 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.445,42 € à titre d'indemnité de préavis,

- 144,54 € au titre des congés payés afférents,

- 6.427,02 € net en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de versement des indemnités journalières durant les arrêts maladie,

- 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La cour est saisie d'un appel régulièrement formé le 23 février 2018 par Mme [G] contre le jugement de départage prononcé le 30 janvier 2018 par lequel le conseil de prud'hommes de Nantes a :

- Débouté Mme [G] de l'ensemble de ses demandes,

- Débouté la SAS ADREXO de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné Mme [G] et la SAS ADREXO à s'acquitter chacun de la moitié des dépens.



Vu les conclusions notifiées le 18 mai 2020 suivant lesquelles Mme [Z] [G] demande à la cour de :

' Réformer le jugement entrepris,

' Prononcer la jonction de la présente instance avec quatre instances distinctes concernant d'autres salariés de la SAS ADREXO,

' Requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat de travail à temps plein,

' Requalifier le licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' Condamner la SAS ADREXO à lui payer, avec intérêts légaux et capitalisation des intérêts :

- 40.531,63 € brut à titre de rappel de salaire,

- 516,51 € brut à titre de rappel de prime d'ancienneté pour la même période,

- 4.104,81 € brut au titre des congés payés afférents,

- 1.000 € en réparation de son préjudice pour l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur,

- 500 € en réparation de son préjudice pour non respect par la SAS ADREXO de la réglementation en matière de médecine de prévention,

- 8.672,49 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.445,42 € à titre d'indemnité de préavis,

- 144,54 € au titre des congés payés afférents,

- 6.427,02 € net en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de versement des indemnités journalières durant les arrêts maladie,

- 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance,

- 500 € sur le même fondement en cause d'appel,

' Condamner la SAS ADREXO aux dépens.



Vu les conclusions notifiées le 28 juin 2018 suivant lesquelles la SAS ADREXO demande à la cour de :

' Dire Mme [G] mal fondée dans ses demandes et dans son appel,

' Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nantes en ce qu'il a débouté Mme [G] de l'ensemble de ses demandes, 

En tout état de cause, 

' Débouter Mme [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

' Condamner Mme [G] au paiement de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

' La condamner aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture est en date du 16 juin 2020.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie à leurs conclusions régulièrement notifiées.





MOTIFS DE LA DÉCISION :



Sur la demande de jonction d'instances



Etant relevé que le conseiller de la mise en état n'a été saisi d'aucune demande de jonction de la présente instance avec d'autres instances ouvertes par divers salariés de la SAS ADREXO en dépit de la durée de cette procédure, que les demandes formées par les salariés dans les cinq instances visées ne sont pas toutes assimilables de même que leurs fondements de droit et qu'une telle jonction n'est pas utile ni nécessaire à une bonne administration de la justice, il n'y aura pas lieu d'ordonner la jonction sollicitée à ce stade de la procédure.





Sur la requalification du contrat



Pour infirmation à ce titre, Mme [G] fait observer, pour l'essentiel, que l'organisation de son travail par l'employeur lui imposait, dans les faits, de rester à la disposition permanente de celui-ci après ses tournées, de nouvelles tournées pouvant lui être imposées selon le trafic, l'employeur n'ayant ainsi pas respecté les termes de l'accord d'entreprise.



Pour confirmation, la SAS ADREXO soutient que Mme [G] n'était pas à sa disposition permanente et l'a d'ailleurs admis lors des débats devant les premiers juges en indiquant que si l'employeur pouvait lui demander d'effectuer des prestations complémentaires, elle pouvait parfaitement les refuser ; que son contrat de travail à temps partiel modulé respectait les dispositions légales et conventionnelles ; que la durée du travail était connue et maîtrisée par la salariée, les jours habituels de travail et de disponibilité ayant été convenus d'un commun accord sous réserve de dérogations ponctuelles nécessairement acceptées par les parties ; qu'aucun horaire contraignant ne lui était fixé ; que la seule exécution, par un commun accord, d'heures complémentaires au-delà de la limite haute de la modulation, ne suffit pas à entraîner la requalification du temps partiel en temps complet ; qu'elle avait parfaite connaissance des termes de son engagement.



En application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 :

'Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit :

1° Les catégories de salariés concernés,

2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée,

3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle,

4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures,

5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire,

6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié,

7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié,

8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.'



La convention collective de la distribution directe, datée du 9 février 2004, prévoit à l'article 1.2 du chapitre IV le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation de la durée du travail :

'Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation).

Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année.

Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle.

La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation.

Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie.

Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise.

Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants :

- surcroît temporaire d'activité ;

- travaux urgents à accomplir dans un délai limité ;

- absence d'un ou de plusieurs salariés.

Le temps partiel modulé n'est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à 1 an.'



L'article 2.1 du même texte prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d'effectuer, avec son accord, des prestations additionnelles:

'Le contrat peut prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail, la faculté offerte, le cas échéant, au distributeur de réaliser d'autres distributions pour le compte de l'entreprise. Dans ce cadre, le distributeur indique ses jours de disponibilité dans la semaine.

En fin de période annuelle de modulation, si la durée de travail effectif n'atteint pas la durée contractuelle du fait que l'entreprise n'a pas fourni au distributeur une quantité de travail suffisante (situation de sous modulation) l'entreprise est tenue de régulariser la situation en payant le différentiel de salaire dans le mois qui suit la fin de période de modulation, après avoir respecté la procédure de révision prévue à l'article 2.2.3 suivant.'



L'article 2.2.3 précise que :

'Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III).

Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé.

Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision.

Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur :

- soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après) ;

- soit de maintenir la durée prévue au contrat.

Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse.

En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé.

Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail.'



L'accord d'entreprise de la SAS ADREXO, daté du 11 mai 2005, comporte les indications suivantes :

'- 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé :

La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année ;

- 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé :

Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord.

La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise.

Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail.

La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation.

Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel.

Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contre partie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent.

Heures complémentaires à durée déterminée :

Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier.

Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence.

Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable.'



S'agissant plus particulièrement des prestations additionnelles, l'article 1.19 du même texte précise :

'- 1.19 Prestations additionnelles

Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité. L'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la période de référence allouée à la prestation en cause.'



Il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L.3123-14 et L.3123-25 5° du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008. Dans ce cadre, la convention organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat à temps partiel en application de l'accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée de travail.



En cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



En l'espèce, le contrat de travail conclu par la SAS ADREXO avec Mme [G] le 11 février 2010 stipule en son article 4 relatif à la durée du travail :

'- 1 La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye.

- 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers.

- 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément.

- 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous.

- 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant.

- 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties et à l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles.

- 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en 'uvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié.

Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10% si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié.

- 8 Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société.

- 9 Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L.212-l-1 du code du travail et des décrets D.212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail.

Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties.'



Ce contrat de travail (pièce MJ-01 de l'appelante) mentionne une 'durée annuelle contractuelle moyenne de référence' fixée à 312 heures de travail et une 'durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning' de 26 heures.



Un avenant signé le 12 mars 2010 (pièce MJ-02) fixe, à compter du 15 mars 2010, la 'durée annuelle contractuelle moyenne de référence' à 408 heures de travail et la 'durée indicative mensuelle moyenne de travail variable' à 34,67 heures.



Un 'avenant récapitulatif' daté du 9 juillet 2012 mentionne que Mme [G] a travaillé 518,17 heures sur la période du 14 février 2011 au 12 février 2012 soit en moyenne 43,18 heures par mois.



Pour l'application du contrat de travail et de l'avenant, aucun document versé aux débats n'a précisé les jours de disponibilité de la salariée ; sur ce point, l'employeur affirme dans ses écritures que 'dans les faits', ces jours étaient le lundi et le mardi, tandis que selon les feuilles de route visées par la salariée, celle-ci a dû venir trois vendredis sur l'ensemble de la période, la salariée ayant par ailleurs évoqué, notamment selon le procès-verbal d'audition devant le conseil de prud'hommes, avoir poursuivi des travaux de distribution sur certains mercredis.



Or il ressort des pièces communiquées par les parties qu'à 29 reprises sur 38 mois travaillés, Mme [G] a travaillé sans avoir reçu un programme de modulation couvrant le mois en cours, l'employeur admettant dans ses écritures que certains mois n'étaient pas couverts par les 'plannings indicatifs de modulation' remis à la salariée même s'il indique qu'un planning devait lui être adressé en principe chaque année sans toujours couvrir 12 mois de travail.



D'autre part, les pièces produites indiquent que Mme [G] a travaillé mensuellement jusqu'à 56,53 heures (en octobre 2012) et que le seuil horaire mensuel conventionnel n'a pas été respecté durant 28 mois sur 38.



En outre, au vu des tableaux communiqués, la durée de travail effective de Mme [G] a varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, au cours de 13 mois sur les 38 mois travaillés sans que l'employeur justifie de l'accord de la salariée pour procéder à des prestations additionnelles allant au-delà du plafond de modulation, peu important à cet égard que celle-ci n'évoque pas l'existence d'une contrainte dès lors que l'employeur était tenu par l'accord collectif et par l'article 5 du contrat de travail de recueillir au préalable son accord, ce qu'il ne justifie pas avoir régulièrement effectué.



Il est donc établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé. Le contrat de travail de Mme [G] est, en conséquence, présumé à temps complet, sauf pour l'employeur à démontrer que la salariée n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



A cet égard, les quelques feuilles de route produites par la SAS ADREXO (pièce n°20) n'établissent pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec la salariée parmi ses jours de disponibilité.



D'autre part, à défaut d'établir que la salariée recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, la SAS ADREXO ne démontre pas que cette salariée, dont la durée de travail variait de manière importante et de façon habituelle au-delà du tiers de la durée de travail stipulée au contrat de travail, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



Cette démonstration ne peut résulter du procès-verbal d'audition devant les premiers juges dont l'employeur déduit selon ses écritures que Mme [G] aurait admis n'avoir effectué ses prestations que 'durant des jours réguliers' (sic), ce qui ne ressort pourtant pas des propos retranscrits évoquant essentiellement une absence d'opposition et le fait que la salariée était 'disponible tout le temps', estimait devoir se tenir à la disposition de l'employeur même en dehors de ses temps de disponibilité, distribuait la publicité même le mercredi sans que cela soit indiqué sur sa feuille de route. La SAS ADREXO ne produit pas d'autres pièces déterminantes permettant de corroborer plus précisément sa présentation de l'organisation du travail de Mme [G].



Dans ces circonstances, le contrat de travail de Mme [G] doit être requalifié en contrat à temps plein, conformément à sa demande. Le jugement entrepris sera donc infirmé à ce titre.





Sur les rappels de rémunération



Par suite de la requalification du contrat de travail, Mme [G] est fondée à demander un rappel de salaire correspondant à la différence entre la rémunération qu'elle aurait dû percevoir sur cette période dans le cadre d'un travail à temps plein sur la base du taux horaire contractuel et les sommes effectivement perçues au vu de ses bulletins de paie.



A ce titre, la SAS ADREXO fait observer que la demande de Mme [G] ne tient pas compte de ses périodes d'absence, sans autre observation de la salariée sur ce point précis.



Compte tenu des pièces versées par les parties, le rappel de salaire dû à Mme [G] sur l'ensemble de la période visée s'élève à 31.278,47 € brut, incluant les congés payés.



D'autre part, Mme [G] se fonde sur l'article 4.2 du chapitre III de la convention collective pour solliciter un rappel de prime d'ancienneté.



Cet article est ainsi rédigé :

'Les entreprises du secteur versent à leurs salariés une prime d'ancienneté selon les modalités suivantes :

- applicable aux employés (dont les distributeurs) et agents de maîtrise à la date de mise en oeuvre et au plus tard le 1er juillet 2005 ;

- avec reprise de leur ancienneté réelle dans l'entreprise ;

- versée mensuellement ;

- sur la base du salaire minimal conventionnel lié à la classification du salarié, au prorata des heures de son contrat de travail, avec éventuelle régularisation annuelle en cas d'heures complémentaires, hors prestations additionnelles.

Selon le barème suivant :

- 2,33% pour 2 ans d'ancienneté ;

- 3,33% pour 3 ans d'ancienneté ;

- 4,33% pour 4 ans d'ancienneté ;

- 5,33% pour 5 ans d'ancienneté ;

- 6,33% pour 6 ans d'ancienneté ;

- 7,33% pour 7 ans d'ancienneté ;

- 8,33% pour 8 ans d'ancienneté et plus.

Pour la détermination des droits liés à l'ancienneté, il est rappelé que la durée calendaire du contrat de travail est prise en compte dans sa totalité, sauf causes de suspension du contrat de travail qui sont réglées conformément aux dispositions légales et conventionnelles.

Après 10 ans d'ancienneté, il est accordé 1 jour de congé supplémentaire, qui se déclenchera à la date anniversaire du contrat de travail et qui s'ajoutera au nombre de jours de congé payé acquis sur la période.

Après 15 ans d'ancienneté, il est accordé un 2e jour de congé supplémentaire, qui se déclenchera à la date anniversaire du contrat de travail et qui s'ajoutera au nombre de jours de congé payé acquis sur la période.'



Par application de ce barème et compte tenu du rappel de salaire alloué à Mme [G] ainsi que de son ancienneté, celle-ci a droit à une prime d'ancienneté s'élevant, au total, à 398,60 € brut, outre 39,86 € brut au titre des congés afférents.



La SAS ADREXO sera donc condamnée au paiement de ces sommes.





Sur la demande de dommages-intérêts au titre de l'exécution fautive du contrat de travail



Pour infirmation à ce titre, Mme [G] soutient que la SAS ADREXO a manqué intentionnellement au respect du code de travail, de la convention collective, de l'accord d'entreprise et du contrat de travail, ses agissements caractérisant ainsi un manquement à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail. Elle reproche plus particulièrement à l'employeur de n'avoir pas indiqué au contrat de travail la structure de rémunération et les jours de disponibilité, ainsi que de ne pas lui avoir remis tous les programmes indicatifs de modulation, mais aussi de ne pas avoir respecté les seuils mensuels, enfin d'avoir conclu des avenants en dehors de la date anniversaire du contrat de travail.



La SAS ADREXO rétorque qu'elle n'a pas manqué à ses obligations.



Par application de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi du contrat incombe à celui qui l'invoque.



En l'espèce, en n'appliquant pas les dispositions légales et conventionnelles et en laissant fluctuer la durée du temps de travail, sans respecter le calendrier indicatif de modulation ou sans production de ce calendrier dans un délai de prévenance raisonnable, la SAS ADREXO a commis une faute qui a causé à la salariée un préjudice en ce que celle-ci a dû se maintenir à la disposition de l'employeur sans être rémunérée en contrepartie.



Il conviendra d'allouer à Mme [G] une somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de ce préjudice.



Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a débouté Mme [G] à ce titre.



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Sur les obligations de l'employeur en matière de médecine de prévention



Pour infirmation, Mme [G] soutient que l'employeur a manqué à ses obligations issues des articles R.4624-10 et R.4624-16 du code du travail en n'assurant pas le suivi médical prévu alors que le caractère particulièrement pénible et physique de la distribution de publicité nécessite un suivi particulier.



La SAS ADREXO rétorque que Mme [G] a fait l'objet d'une visite médicale d'embauche auprès de la médecine du travail, l'ayant déclarée apte à son poste de distributeur et qu'elle ne justifie d'aucun préjudice tiré de l'absence alléguée de suivi médical.



Selon l'article R.4624-10 du code du travail, en sa rédaction applicable à la date d'embauche de Mme [G] :

'Le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail.

Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l'article R. 4624-19 ainsi que ceux qui exercent l'une des fonctions mentionnées à l'article L. 421-1 du code de l'aviation civile bénéficient de cet examen avant leur embauche.'



Aux termes de l'article R.4624-16 du même code, également visé par Mme [G] :

'Le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail, en vue de s'assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail occupé. Le premier de ces examens a lieu dans les vingt-quatre mois qui suivent l'examen d'embauche.'



En l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats que Mme [G] a bénéficié d'une visite médicale, effectuée le 29 juillet 2010 (pièce n°6 de l'employeur) à l'issue de laquelle elle a été déclarée apte à son poste, sans réserve.



D'autre part, la salariée ne forme aucune autre observation de nature à démontrer le manque de suivi médical reproché à l'employeur ni l'existence d'une quelconque relation de causalité avec son inaptitude constatée en novembre 2013.



Mme [G] sera donc déboutée de cette demande, le jugement entrepris étant confirmé à ce titre.





Sur le licenciement pour inaptitude



Pour infirmation à ce titre, Mme [G] soutient que l'employeur n'a procédé à aucune recherche de reclassement ou d'aménagement de son travail avant de la licencier pour inaptitude.



La [G] rétorque que des recherches de reclassement ont bien été mises en 'uvre au sein de la SAS ADREXO et du groupe SPIR mais se sont révélées infructueuses.



Aux termes de l'article L.1226-2 du code du travail en sa rédaction applicable au litige :

'Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.'



C'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens et de rapporter la preuve de l'impossibilité de reclassement qu'il allègue.



Par application de l'article L.4624-1 du code du travail en sa rédaction applicable au litige:

'Le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs. Il peut proposer à l'employeur l'appui de l'équipe pluridisciplinaire du service de santé au travail ou celui d'un organisme compétent en matière de maintien dans l'emploi.

L'employeur est tenu de prendre en considération ces propositions et, en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite.

En cas de difficulté ou de désaccord, l'employeur ou le salarié peut exercer un recours devant l'inspecteur du travail. Il en informe l'autre partie. L'inspecteur du travail prend sa décision après avis du médecin inspecteur du travail.'



En l'espèce, l'avis d'inaptitude daté du 28 novembre 2013 (pièce n°13 de l'employeur) a déclaré Mme [G] :

'Inapte définitivement à son poste et à tout poste dans l'entreprise - Pas de reclassement possibile.'



La SAS ADREXO justifie avoir consulté le médecin du travail, le 3 décembre 2013 (pièce n°10) pour lui demander un avis sur les possibilités de reclassement. Celui-ci a répondu le 6 décembre 2013 (pièce n°11) qu'aucun reclassement ne serait possible dans l'entreprise.



L'employeur justifie de ses recherches individualisées de reclassement dans les entreprise du groupe (pièce n°13) et du fait que celles-ci n'ont pas abouti.



Mme [G] procède pour le surplus par allégations sans autrement démontrer qu'un poste en reclassement pouvait être disponible et compatible avec les préconisations du médecin du travail.



Il résulte des éléments ainsi produits que la SAS ADREXO a satisfait à son obligation de reclassement à l'issue d'une étude complète des possibilités de reclassement prenant en compte l'avis du médecin du travail.



Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [G] de l'ensemble de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail.





Sur la capitalisation des intérêts



En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; il sera donc fait droit à cette demande de la salariée.





Sur les frais irrépétibles



Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif.





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PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Statuant en dernier ressort par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,



DIT n'y avoir lieu à jonction d'instances ;



INFIRME partiellement le jugement entrepris ;



Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés,



PRONONCE la requalification du contrat de travail de Mme [Z] [G] en un contrat à temps plein,



CONDAMNE la SAS ADREXO à payer à Mme [Z] [G] :

- 31.278,47 € brut à titre de rappel de salaire et congés payés,

- 398,60 € brut à titre de rappel de prime d'ancienneté,

- 39,86 € brut au titre des congés payés afférents,

- 1.000 € net à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;



RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;



ORDONNE la capitalisation annuelle des intérêts ;



CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;



Y ajoutant,



CONDAMNE la SAS ADREXO à payer à Mme [Z] [G] la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



DÉBOUTE la SAS ADREXO de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la SAS ADREXO aux dépens de première instance et d'appel.







LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT.