Cour d'Appel · 4ème CHAMBRE COMMERCIALE — 6 octobre 2020

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE



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ARRÊT DU : 06 OCTOBRE 2020



(Rédacteur : Madame Elisabeth FABRY, Conseiller)





N° RG 17/00516 - N° Portalis DBVJ-V-B7B-JUSE









SCI ARGUS MONTAUDRAN





c/



SARL LE REGAIN























Nature de la décision : renvoi de cassation

























Grosse délivrée le :



aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 juin 2014 (R.G : 12/01071) par le Tribunal de Grande Instance de Toulouse, infirmé par un arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse en date du 17 juin 2015, cassé et annulé le 15 décembre 2016 (n°1416F-D) par le Cour de Cassation de PARIS suivant déclaration d'appel du 20 janvier 2017





DEMANDRESSE :



SCI ARGUS MONTAUDRAN, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 1]



représentée par Maître Camille COURTET-GOUT de la SELAS GOUT DIAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de Maître Pierre RIVIERE SACAZE, avocat au barreau de TOULOUSE



DEFENDRESSE :



SARL LE REGAIN, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 2]



représentée par Maître DE CAUNES de la SCP DE CAUNES, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de Maître Marion ALBENQUE, avocat au barreau de TOULOUSE, substituant Maître Simon COHEN, avocat au barreau de TOULOUSE.



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 septembre 2020 en audience publique en double rapporteur, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Elisabeth FABRY, Conseiller chargé du rapport et devant Madame Catherine BRISSET, Conseiller.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : 



Monsieur Robert CHELLE, Président, 

Madame Elisabeth FABRY, Conseiller,

Madame Catherine BRISSET, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Odile TZVETAN

Greffier lors du délibéré : Monsieur Hervé GOUDOT



ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.





EXPOSE DU LITIGE



La SCI Argus Montaudran a consenti à la société Le Regain SARL, par acte notarié en date du 22 octobre 2010, un bail dérogatoire portant sur des locaux à usage de restaurant dépendant d'un bâtiment à usage d'hôtel, l'hôtel « Argus », situé à Toulouse, quartier « Montaudran », 182 [Localité 5], pour une durée ferme de 23 mois commençant à courir le 25 octobre 2010 et devant se terminer le 24 août 2012 .



La SCI Argus Montaudran a délivré le 26 septembre 2011 à sa locataire un congé qui a été contesté par la preneuse, laquelle a cependant quitté les lieux le 03 janvier 2013 après y avoir été condamnée sous astreinte. 



Par jugement contradictoire en date du 19 juin 2014, le tribunal de grande instance de Toulouse a notamment :

- dit qu'à l'issue du bail dérogatoire, il s'était opéré un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux pour une durée de 9 ans à compter du 25 septembre 2012,

- invité les parties à régulariser un nouveau bail conforme dans les meilleurs délais,

- condamné la société Le Regain assistée par Me [V] et Me [U] ès qualités à payer les loyers arriérés depuis le 25 septembre 2012 sous déduction des sommes éventuellement réglées

- ordonné l'exécution provisoire.



Sur appel de la SCI Argus Montaudran, par arrêt du 17 juin 2015, la cour d'appel de Toulouse a notamment dit que la société Le Regain était sans droit ni titre d'occuper les lieux depuis le 25 septembre 2012, et constaté qu'elle avait libéré les lieux fin mai 2013.

Sur pourvoi inscrit le 14 août 2015 à la requête de la société Le Regain, la 3ème chambre civile de la Cour de cassation, par arrêt en date du 15 décembre 2016, a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse en toutes ses dispositions et remis, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, les renvoyant devant la cour d'appel de Bordeaux. 



La SCI Argus Montaudran a saisi la cour d'appel de Bordeaux par déclaration de saisine enregistrée le 20 janvier 2017.



En cours d'instance, la société Le Regain, ayant appris que la parcelle avait été vendue le 08 février 2016, a fait constater par huissier, le 13 septembre 2017, qu'il n'y avait plus de construction, ni de bâtiment à l'endroit où se trouvaient initialement les locaux loués. Elle a saisi le conseiller de la mise en état d'une demande de production sous astreinte de l'acte authentique qui a été rejetée par ordonnance du 22 décembre 2017.



Par arrêt mixte en date du 23 avril 2018, cette cour a :

- confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Toulouse en date du 19 juin 2014 sauf en ce qu'il a :

- dit que le bailleur avait valablement mis fin au bail dérogatoire par lettre recommandée du 21 août 2012 avec effet au 24 septembre 2012 ;

- fixé le point de délai du nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux pour une durée de 9 ans, au 25 septembre 2012,

- invité les parties à régulariser un nouveau bail conforme dans les meilleurs délais,

- condamné la société Le Regain assistée par Me [V] et Me [U] ès qualités à payer les loyers arriérés depuis le 25 septembre 2012 sous déduction des sommes éventuellement réglées,

- condamné la SGI Argus à payer à la société Le Regain assistée par Me [V] et Me [U] ès qualités la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts 

- statuant à nouveau sur ces points,

- fixé le point de départ du nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux pour une durée de 9 ans, au 1er mars 2012,

- déclaré la société le Regain recevable en sa demande de dommages et intérêts

- avant dire droit sur le préjudice, ordonné, aux frais avancés de l'intimée, une expertise judiciaire confiée à Mme [L] [C] avec pour mission de déterminer le préjudice subi par la société Le Regain







- condamné la SGI Argus à payer à la société Le Regain la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel

- réservé les dépens de la procédure d'appel.



L'expert a déposé son rapport le 27 février 2019.



Par conclusions déposées en dernier lieu le 06 février 2020, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses moyens et arguments, la SCI Argus Montaudran demande à la cour de :

- déclarer irrecevables les conclusions et pièces signifiées par la société Le Regain le 05 février 2020 pour l'audience du 11 février 2020

- rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et en tout cas mal fondées,

- vu l'arrêt rendu par la présente cour le 23 avril 2018 commettant Mme [C] en qualité d'expert avec une mission bien précise

- vu le rapport d'expertise déposé par l'expert

- rejeter toute valeur du droit au bail des locaux, l'expert n'ayant pas reçu de la cour mission de calculer la valeur du droit au bail des locaux

- dire et juger qu'en tout état de cause, l'absence de droit au bail ou de pas de porte versé au moment de l'entrée dans les lieux et en l'absence d'élément de comparaison possible dans le secteur, il ne peut être retenu de valeur réelle de droit au bail, sinon de manière symbolique

- sur la valeur du fonds de commerce, 

- vu le rapport d'expertise précisant en ce qui concerne le chiffre d'affaires réalisé ce qui suit :

- les cogérants déclarent qu'il y aurait une centaine de places assises

- sur ce dernier point il est observé que les plans fournis en dénombrent 50 (rapport page 11) 

- la société le Regain soutient sans en apporter la preuve que l'exploitation aurait démarré le 16 avril 2010

- l'expert retient (page 18) : les pièces produites ne permettent pas de fixer la date de début d'exploitation

- vu le rapport d'expertise précisant (page 19) : l'état des dotations 2010 ne fait pas le distinguo entre l'exploitation du Sugar et celle de l'Arôme et le Grain

- vu le rapport d'expertise précisant (page 13) : compte tenu de l'absence de comptabilité analytique qui aurait distingué entre les deux restaurants, la méthode par la rentabilité ne pourra pas être appliquée 

- vu le rapport d'expertise rappelant qu'au niveau des usages de la profession on ne retient de valorisation d'un fonds de commerce qu'à partir d'un minimum de trois ans d'exploitation (page 13)



- vu le rapport d'expertise qui reconnaît (page 14) que l'approche de la valeur d'un fonds de commerce ne peut se faire de façon pertinente que sur 3 exercices complets et qu'il s'agit de plus, d'une règle régulièrement rappelée par les juridictions 

- dire et juger qu'il ne peut être attribué aucune valeur au fonds de commerce en cause à la date de référence

- sur l'apurement des comptes entre les parties

- constater que l'expert n'a pas répondu a la mission confiée d'apurement des comptes

- vu les pièces versées aux débats

- dire et juger qu'il lui reste dû la somme de 117 127,18 euros, sauf à ce que la cour ne préfère renvoyer ce point a l'étude de l'expert pour qu'il remplisse la mission confiée

- condamner la société Le Regain au paiement de cette somme sous déduction éventuelle du préjudice prétendument subi par cette dernière du fait du non rétablissement dans les lieux qu'il appartiendra à la cour de fixer en contemplation tant des éléments du rapport d'expertise homologables et des présentes conclusions

- condamner la société Le Regain en tous les dépens en ce compris le paiement des frais d'expertise et au paiement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La SCI Argus Montaudran fait notamment valoir :

- sur la valeur du droit au bail, que l'expert a donné, selon la méthode du différentiel de loyer, une valeur théorique tout à fait contestable qui saurait d'autant moins être retenue qu'il n'a pas reçu mission de calculer cette valeur ; que celle-ci est nulle en tout état de cause dans la mesure où les locaux se situaient non sur la [Localité 5] mais sur une voie annexe, sans emplacement de parking propre

- sur la valeur du fonds de commerce, que l'estimation de 155 000 euros proposée par l'expert est une hérésie ; qu'aucune somme ne peut être allouée au vu du rapport d'expertise qui précise, en ce qui concerne le chiffre d'affaires réalisé :

- que les plans fournis dénombrent 50 places assises (rapport page 11) alors que les cogérants déclarent qu'il y en aurait une centaine 

- que les pièces produites ne permettent pas de fixer la date de début d'exploitation (page 18) alors que la société le Regain soutient sans en apporter la preuve que l'exploitation aurait démarré le 16 avril 2010

- que l'état des dotations 2010 ne fait pas le distinguo entre l'exploitation du Sugar et celle de l'Arôme et le Grain (page 19) 

- que compte tenu de l'absence de comptabilité analytique qui aurait distingué entre les deux restaurants, la méthode par la rentabilité ne pourra pas être appliquée (page 13) 



- qu'au niveau des usages de la profession on ne retient de valorisation d'un fonds de commerce qu'à partir d'un minimum de trois ans d'exploitation (page 13)

- que l'approche de la valeur d'un fonds de commerce ne peut se faire de façon pertinente que sur 3 exercices complets (page 14) et qu'il s'agit de plus, d'une règle régulièrement rappelée par les juridictions 

- que cette durée est considérée comme un minimum nécessaire pour constituer un début de clientèle ;

- que cette clientèle doit appartenir à l'exploitant ; qu'il ressort des écritures de l'intimée elle-même qu'elle n'avait aucune clientèle propre, l'essentiel de son chiffre d'affaires étant fourni par la clientèle de l'hôtel voisin dont elle savait qu'il était en vente et appelé à disparaître 

- que la valeur isolée du droit au bail comme élément du fonds de commerce ne peut être prise en compte puisque d'une part il n'existait aucune valeur équivalente dans le secteur ; que d'autre part, l'expert n'a pas reçu mission de la calculer

- sur la valeur des indemnités accessoires, 

- que l'indemnité de remploi n'a pas lieu d'être s'agissant non pas d'une indemnité d'éviction mais de réparation du préjudice subi du fait de la non réintégration 

- que l'expert a écarté à bon droit l'indemnité pour trouble commercial

- que l'indemnisation au titre des travaux est infondée au regard de la clause dérogatoire figurant au bail selon laquelle les travaux réalisés par le locataire resteraient au terme du bail la propriété du bailleur

- qu'aucune indemnité n'est due au titre des salaires, l'intimée ayant elle-même indiqué à l'expert que les salariés avaient été affectés à ses autres exploitations commerciales ;

- que de même aucune indemnité ne saurait être due en lien avec les coûts exceptionnels engendrés par l'expulsion, le dépôt de bilan de la société Le Regain n'ayant rien à voir avec la procédure les opposant 

- sur le compte de loyers, que l'expert a omis de répondre à sa mission ; que les loyers sont dus jusqu'au 17 juin 2015, date de l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse, puis dans un deuxième temps jusqu'au 31 juillet 2018, à hauteur d'une somme totale de 117 127,18 euros.



Par conclusions déposées en dernier lieu le 05 février 2020, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses moyens et arguments, la société le Regain demande à la cour de :

- rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et en tout cas mal fondées,

- vu les dispositions de l'article L.145-14 du code de commerce,

- vu les pièces versées aux débats, 

- vu l'arrêt de la cour du 23 avril 2018, 

- à titre principal, 

- constater que l'expert a, à la fois, dépassé sa mission et omis d'en exécuter certains points 

- en conséquence, annuler le rapport d'expertise 

- commettre un expert avec mission de : 

- convoquer les parties, 

- se faire remettre toutes pièces utiles, 

- prendre connaissance des pièces, 

- désigner un sapiteur pour donner son avis sur la valeur locative de marché des années 2011/2012, 

- désigner un sapiteur expert-comptable notamment pour l'analyse des bilans et l'évaluation des pertes du chiffre d'affaires, 

- donner son avis sur la valeur du droit au bail, 

- donner son avis sur la valeur du fonds de commerce, 

- donner son avis sur le préjudice subi par elle consistant en la privation de jouissance consécutive à son expulsion le 03 janvier 2013, 

- dire que l'expert devra préalablement au dépôt du rapport, établir un pré rapport et inviter les parties à faire des observations

- à titre subsidiaire, 

- sur l'expertise complémentaire,

- constater l'absence d'évaluation de la perte de jouissance et l'absence d'avis sur les comptes de loyer dans le rapport d'expertise 

- en conséquence, commettre un expert avec mission de : 

- convoquer les parties, 

- se faire remettre toutes pièces utiles, 

- prendre connaissance des pièces, 

- donner son avis sur la valeur du droit au bail, 

- donner son avis sur la valeur du fonds de commerce, 

- donner son avis sur le préjudice subi par elle consistant en la privation de jouissance consécutive à son expulsion le 03 janvier 2013,

- dire que l'expert devra préalablement au dépôt du rapport, établir un pré rapport et inviter les parties à faire des observations

- sur le préjudice consistant en la privation consécutive à son expulsion le 03 janvier 2013,

- voir fixer le montant de l'indemnité qui lui est due à la somme globale de 416 060,58 euros, 

- condamner la société SCI Argus Montaudran à lui verser la somme de 416 060,58 euros avec intérêts légaux à compter du 03 janvier 2013, 



- sur le préjudice consistant en la perte du fonds de commerce ouvrant droit à une indemnité d'éviction,

- dire que l'indemnité principale doit être déterminée selon la valeur vénale du fonds de commerce,

- voir fixer en conséquence le montant de l'indemnité d'éviction qui lui est due à la somme globale de 337 165,78 euros,

- condamner la SCI Argus Montaudran à lui verser la somme de 337 165,78 euros en paiement de l'indemnité d'éviction, avec intérêts légaux à compter du 03 janvier 2013,

- en toute hypothèse, 

- condamner la SCI Argus Montaudran à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner la SCI Argus Montaudran aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction, pour ceux d'appel, au profit de Me de Caunes sur son affirmation de droit, et dire qu'ils comprendront les frais d'expertise judiciaire

- rejeter toute prétention adverse et débouter la SCI Argus Montaudran de ses demandes contraires. 



L'intimée fait valoir que l'expert a, à la fois, dépassé sa mission (en se prononçant sur la valeur du droit au bail) et omis d'en exécuter certains points (l'évaluation du préjudice résultant de la privation de jouissance consécutive à son expulsion et l'établissement d'un compte entre les parties), de sorte qu'il convient :

- à titre principal, d'annuler le rapport d'expertise

- à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise complémentaire ;

- dans tous les cas, de confier à l'expert la mission de : 

- désigner un sapiteur pour donner son avis sur la valeur locative de marché des années 2011/2012, 

- désigner un sapiteur expert-comptable notamment pour l'analyse des bilans et l'évaluation des pertes du chiffre d'affaires, 

- donner son avis sur la valeur du droit au bail, 

- donner son avis sur la valeur du fonds de commerce, 

- donner son avis sur le préjudice subi par elle consistant en la privation de jouissance consécutive à son expulsion le 03 janvier 2013.



Sur la valeur du droit au bail, la société le Regain conteste l'estimation de 48 000 euros faite par l'expert aux termes d'une méthode consistant à retenir le « différentiel » de loyer qui est inadaptée et en tout cas totalement incompréhensible ; qu'il convient de raisonner par comparaison avec des commerces situés dans le même secteur qui ont connu entre 2009 et 2015 une nette augmentation de leur chiffre d'affaires qui montre la capacité de progression de l'activité sur le secteur et donc la possible valorisation du droit au bail par une autre méthode que celle employée par l'expert qui a en outre retenu une valeur de marché erronée, une surface pondérée critiquable, et un coefficient multiplicateur contestable.



Sur la privation de jouissance, non évaluée par l'expert contrairement à la mission qui lui a été confiée par la cour, elle fait valoir qu'elle a exploité deux fonds de commerce de restauration : le premier, à [Localité 3] (31), sous enseigne « L'Arôme et le Grain », et le second, dont il s'agit ici, sous enseigne « L'Sugar » ; que l'indemnité due doit correspondre à la moyenne de la perte de marge qui aurait pu être réalisée du 03 janvier 2013 à ce jour ; que son bénéfice moyen hors loyer en 2011 et 2012 a été de 82 562,58 euros soit 6 880,21 euros, de sorte que la perte doit être évaluée à 674 260,58 euros ramenés à 416 060,58 euros après déduction du montant des loyers qui aurait dû être payé si elle avait bénéficié du local, à savoir 258 200 euros.

Sur la perte du fonds de commerce ouvrant droit à une indemnité d'éviction, elle fait valoir qu'elle est fondée à solliciter à la fois une indemnité principale et des indemnités accessoires ; que l'activité a débuté le 1er avril 2010, comme l'a déjà jugé la cour ; que l'appelante n'est pas recevable à revenir sur cet état de fait qui a été tranché en droit. Sur l'indemnité d'éviction principale, elle conteste le montant de 155 000 euros correspondant à la valeur vénale du fonds de commerce au motif que c'est l'expert, qui a choisi d'adopter la méthode par le chiffre d'affaires et relevé la difficulté de la courte exploitation, a méconnu l'aspect essentiel du litige pourtant déjà tranché par la cour, à savoir que l'exploitation a été arrêtée au bout de deux exercices seulement en raison des fautes volontaires commises par le bailleur qui doit donc en réparer intégralement les conséquences préjudiciables, l'analyse de l'expert devant être censurée ; que l'expert a retenu des facteurs de moins-value qui ne sont quasiment pas justifiés alors que le fonds de commerce est desservi par deux départementales, la D2 ([Localité 5]) et la D16 ([Localité 4]), très fréquentées, et que la baisse du chiffre d'affaires est exclusivement liée à l'incendie survenu dans la nuit du 19 au 20 juillet 2012 qui a affecté l'immeuble et le fonds de commerce qu'elle exploitait sous l'enseigne « L'Arôme et le Grain », à la malice du bailleur qui avait reçu les chèques de loyers tout en s'abstenant de les encaisser et ce aux fins de délivrer un commandement de payer les loyers et charges, et enfin au risque d'expulsion du preneur qui a été assigné dès mars 2012 ; que les chiffres attestent d'une exploitation autonome et de l'existence d'une clientèle propre au restaurant, autant de critères qui auraient dû conduire à retenir un coefficient de 80 %, ce qui, selon la méthode de l'expert, établirait la valeur vénale du fonds de commerce à la somme de 193 184,43 euros (moyenne du chiffre d'affaires de 241 480,54 euros x 80 %); qu'elle estime quant à elle que compte tenu notamment de la remise à neuf du local, de sa situation dans une zone à fort potentiel, avec des facilités de stationnement, a estimé la valeur vénale du fonds de commerce entre 200 000 et 250 000 euros, il convient de fixer cette indemnité à la somme de 214 395 euros. (193 184,43 + 200 000 + 250 000) / 3). Elle sollicite en outre au titre des indemnités accessoires la somme de 21 440 euros au titre de l'indemnité de remploi, la somme de 20 123,37 euros au titre de l'indemnité pour trouble commercial, la somme de 20 123,37 euros au titre de l'indemnité des salaires, la somme de 7 223,99 euros correspondant au coût des salariés du restaurant conservés dans l'espoir d'une reprise de l'activité, celle de 2 000 euros au titre de l'indemnité liée aux frais divers, celle de 11 887,34 euros au titre de l'indemnité liée aux coûts exceptionnels engendrés par l'expulsion, correspondant aux honoraires de l'administrateur judiciaire et du représentant des salariés qu'elle a dû exposer dans le cadre de la procédure liée à l'état de cessation des paiements dans lequel elle s'est retrouvée à la suite de son expulsion aux risques et péril de la SCI bailleresse qui a cherché par tout moyen à empêcher l'exploitation directe du fonds et s'est prétendue créancière à la procédure collective, dans le but d'empêcher tout redressement ; celle de 60 096,08 euros enfin au titre de l'indemnité liée aux immobilisations et aux travaux réalisés.

Sur les loyers payés par ses soins, elle relève que contrairement à sa mission, l'expert ne s'est pas prononcé sur ce point ; que contrairement à ce qui est indiqué dans les conclusions adverses, elle a payé à son bailleur la somme de 35 800 euros TTC en décembre 2014 au titre des loyers dus postérieurement à l'expulsion du 03 janvier 2013 ; que le loyer étant la contrepartie de la délivrance et le bailleur étant tenu de mettre à la disposition de son locataire les biens loués, ce qui suppose qu'il lui remette non seulement le local principal mais aussi ses accessoires (dont les clefs nécessairement), elle est fondée, faute de mise à disposition du bien loué depuis le 03 janvier 2013, à solliciter la restitution du montant des loyers encaissés pour la période postérieure au 03 janvier 2013. 

 

L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 janvier 2020. L'affaire, fixée à l'audience du 11 février 2020, a été renvoyée à celle du 08 septembre 2020 en raison du mouvement de grève des barreaux.





MOTIFS DE LA DECISION 



Compte tenu du renvoi de l'affaire, qui a laissé aux parties un temps suffisant pour échanger, la demande de la SCI Argus Montaudran (qui a elle-même conclu en réponse le 06 février 2020) tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions et pièces signifiées par la société Le Regain le 05 février 2020 « pour l'audience du 11 février 2020 » sera rejetée, et lesdites conclusions déclarées recevables.



sur la demande principale :



Le débat devant la cour ne porte plus désormais que sur la détermination du préjudice subi par la société Le Regain, privée de la jouissance de locaux qui lui étaient donnés à bail, qui ne peut plus prétendre à la réintégration puisque les locaux litigieux ont été vendus en cours de procédure et ont été purement et simplement détruits.





Aux termes de l'arrêt mixte rendu par la cour le 23 avril 2018, mission a été confiée à l'expert de :

- déterminer le préjudice subi par la société Le Regain, bénéficiaire d'un bail statutaire de 9 ans à compter du 1er mars 2012, consistant :

- d'une part, en la privation de jouissance consécutive à son expulsion le 03 janvier 2013 ;

- d'autre part, en la perte du fonds de commerce ouvrant droit à une indemnité d'éviction 

- ainsi qu'en l'établissement d'un compte entre les parties prenant en considération les loyers réglés par la SCI Le Regain pour la période postérieure au 03 janvier 2013.



L'expert a proposé de retenir, pour chiffrer l'indemnité d'éviction, soit sur la valeur du droit au bail, estimé à 48 000 euros, soit sur celle du fonds de commerce, estimé à 155 000 euros, outre une indemnité de remploi égale à 10 % de l'indemnité principale, soit 4 800 ou 15 500 euros.



Elle ne s'est pas prononcée sur le préjudice de jouissance ni sur le montant des loyers.



Les deux parties critiquent abondamment l'expertise, notamment la société Le Regain qui sollicite à titre principal son annulation et à titre subsidiaire l'organisation d'une expertise complémentaire confiée à un autre expert comportant la désignation d'un sapiteur expert-comptable notamment pour l'analyse des bilans et l'évaluation des pertes du chiffre d'affaires. 



Elles reprochent à l'expert :

- à la fois d'avoir outre-passé sa mission en répondant à des questions qui ne lui étaient pas posées (sur la valeur du droit au bail)

- et d'avoir omis de répondre à des questions qui lui étaient posées (évaluer le poste de préjudice relatif à la privation de jouissance et établir un compte entre les parties). 



Les critiques formulées, qui portent sur le fond de l'expertise et non sur la manière dont elle a été menée, ne sauraient conduire à annuler l'expertise. 



Sur l'opportunité d'ordonner une nouvelle expertise ou une expertise complémentaire, confiée à un autre expert, avec désignation d'un sapiteur sur notamment les données comptables, la cour relève que :

- l'estimation de la valeur du droit au bail, réalisée en dehors de la mission, est sans conséquence, la cour restant libre de prendre ou non en compte cet élément ;

- il peut aussi être remédié à l'absence d'estimation du préjudice de jouissance pourtant comprise dans la mission, l'intimée produisant désormais des éléments permettant à la cour de statuer sur ce préjudice dont la détermination relève de son pouvoir souverain d'appréciation, étant relevé par ailleurs que c'est aussi en raison de la carence de l'intimée qui ne lui a communiqué que tardivement, et imparfaitement, les éléments utiles, que l'expert a été empêchée de se prononcer complètement ;

- de même, en l'état des pièces versées, la cour est en mesure de pallier la carence de l'expert qui n'a pas réalisé les comptes entre les parties ni procédé au calcul des loyers dus, s'en expliquant par le désaccord opposant les parties sur la période concernée, pour des motifs qui relèvent de la compétence de la cour.



Dès lors par ailleurs que le rapport de l'expert est parfaitement explicite et documenté, et que ses imperfections sont pour partie irréductibles, rien ne pouvant changer notamment la brièveté de la durée d'exploitation ni l'absence de comptabilité analytique, il y a lieu de rejeter les demandes aux fins d'expertise, même complémentaire, et de retenir le rapport de Mme [C] pour statuer sur les préjudices subis par la société Le Regain.



sur l'indemnité d'éviction :



Cette indemnité est due à la société Le Regain en application de l'article L.145-14 du code de commerce, selon lequel "le bailleur peut toujours refuser le renouvellement du bail commercial, mais il doit dans ce cas, si le preneur peut invoquer le bénéfice d'un droit au renouvellement, lui régler une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement."



L'indemnité d'éviction comprend :

- une indemnité principale (valeur marchande du fonds de commerce déterminée suivant les usages de la profession ) qui est indemnité de remplacement quant l'éviction entraîne la perte du fonds de commerce, et indemnité de déplacement quand le fonds peut être transféré dans un autre local sans perte significative de clientèle

- des indemnités accessoires (indemnité de remploi, trouble commercial, perte de travaux et agencements, indemnités de licenciement etc).



- sur l'indemnité principale :



En l'espèce, il convient, pour la calculer, de prendre en compte non pas la valeur du droit au bail, dont les deux parties contestent la pertinence, mais celle du fonds de commerce, au contraire pertinente dans la mesure où 



l'expert a considéré que le fonds n'était pas transférable, et qu'elle a chiffrée à 155 000 euros en appliquant un abaque de 60 % justifié par le fait que les facteurs de moins value sont plus déterminants que les facteurs de plus-value.



Les parties contestent toutes deux ce montant. L'appelante soutient qu'aucune somme ne peut être allouée au vu du rapport d'expertise qui souligne les incohérences et les insuffisances de l'intimée cependant que la méthode par le chiffre d'affaires utilisée par l'expert n'est pertinente qu'à partir d'un minimum de trois ans d'exploitation, durée considérée comme un minimum nécessaire pour constituer un début de clientèle qui par ailleurs doit appartenir à l'exploitant. L'intimée quant à elle critique la méthode par le chiffre d'affaires adoptée par l'expert, contestant les facteurs de moins-value qu'elle considère injustifiés, soutenant que les chiffres attestent d'une exploitation autonome et de l'existence d'une clientèle propre au restaurant. Faisant valoir qu'un abaque de 80 % aurait dû être appliqué au lieu des 60 % appliqués par l'expert, elle réclame une somme de 214 395 euros en se prévalant par ailleurs de l'évaluation du cabinet Molières, qui, compte tenu notamment de la remise à neuf du local, de sa situation dans une zone à fort potentiel, avec des facilités de stationnement, a estimé la valeur vénale du fonds de commerce entre 200 000 et 250 000 euros (sa pièce N).



L'expert a elle-même admis que son évaluation était faite sous toutes réserves compte tenu notamment de l'impossibilité d'appliquer la méthode de la rentabilité en l'absence de comptabilité analytique permettant de distinguer entre les deux restaurants exploités par la preneuse, et de la nécessité de recourir à la méthode par le chiffre d'affaires, rendue néanmoins problématique du fait de la courte durée d'exploitation, de deux ans, alors que cette méthode n'est pertinente que si l'exploitation a duré au moins trois ans. 



Dès lors cependant que cette occupation écourtée résulte d'un comportement de la bailleresse qui a été déclaré fautif, elle ne saurait conduire à dénier à la preneuse, qui l'a subie, tout droit à une indemnité d'éviction. Dans la mesure où les critiques abondamment développées par les parties ont déjà été soumises à l'expert qui, répondant point par point aux dires, a expliqué et justifié ses choix aux termes d'un rapport explicite et documenté (contrairement à l'estimation faite par l'agence immobilière Molères dont l'estimation est des plsuccintes), il convient de retenir la somme de 155 000 euros.



- sur les indemnités accessoires :



L'expert n'a retenu que l'indemnité de remploi (traditionnellement forfaitisée à 10 % de l'indemnité principale), rejetant l'indemnité pour trouble commercial en l'absence de comptabilité analytique, et celle au titre des travaux non amortis faute de factures propres au local litigieux.





La société Le Regain, se fondant sur les conclusions du rapport du cabinet comptable Verges (sa pièce O) sollicite les sommes suivantes : 



- au titre de l'indemnité de remploi, la somme de 21 440 euros représentant 10 % de la valeur du fonds de commerce de 214 395 euros qu'elle revendique. Compte tenu de la valeur de 155 000 euros proposée par l'expert et validée par la cour, elle sera fixée à 15 500 euros.

- au titre de l'indemnité pour trouble commercial, habituellement calculée selon l'expert sur la base de trois mois de bénéfice, la somme de 20 123,37 euros égale à un mois de chiffre d'affaires (241 480,54 euros / 12). L'appelante demande le rejet de cette demande conformément à la proposition de l'expert qui a estimé qu'en l'absence de comptabilité analytique, le bénéfice propre au fonds de commerce objet du litige ne pouvait être déterminé et le calcul de l'indemnité (habituellement calculée sur la base de trois mois de bénéfice, destinée à compenser l'absence d'activité pendant le temps nécessaire au transfert du fond) se trouvait sans base. Compte tenu des données du rapport Verges produit postérieurement au rapport d'expertise, il sera fait droit à cette demande.

- au titre de l'indemnité des salaires, la somme de 7 223,99 euros correspondant au coût des salariés du restaurant conservés dans l'espoir d'une reprise de l'activité. Cette demande, contestée par l'appelante qui soutient que l'intimée a elle-même indiqué à l'expert que les salariés avaient été affectés à ses autres exploitations commerciales, sera rejetée faute de tout élément probant.

- au titre de l'indemnité liée aux frais divers, la somme de 2 000 euros correspondant à l'appréciation forfaitaire des frais de réunions d'assemblées, de démarches diverses, et de publicités inhérentes à la disparition du restaurant. Cette demande sera aussi rejetée, aucun lien de causalité direct n'étant établi entre le litige et les dépenses alléguées.

- au titre de l'indemnité liée aux coûts exceptionnels engendrés par l'expulsion, la somme de 11 887,34 euros correspondant aux honoraires de l'administrateur judiciaire et du représentant des salariés (honoraires Me [U] : 5 411,14 euros et honoraires Me [V] : 6 476,20 euros) qu'elle a dû exposer dans le cadre de la procédure liée à l'état de cessation des paiements dans lequel elle s'est retrouvée à la suite de son expulsion aux risques et péril de la SCI bailleresse qui a cherché par tout moyen à empêcher l'exploitation directe du fonds et s'est prétendue créancière à la procédure collective, dans le but d'empêcher tout redressement. Cette demande sera de plus fort rejetée en l'absence de lien de causalité direct avéré avec la procédure.

- au titre enfin de l'indemnité liée aux immobilisations et aux travaux réalisés, la somme de 60 096,08 euros représentant la valeur des seules immobilisations concernant le fonds. L'expert a indiqué en préambule que la société Le Regain ne produisait aucune facture de ces travaux et que l'état des dotations produits pour les années 2010, 2011 et 2012 ne permettaient pas d'individualiser les factures propres au local litigieux. En réponse au dire de l'intimée et après communication de l'état des dotations au 31 décembre 2012 (annexe 04 du rapport) elle a indiqué que la valeur résiduelle à cette date s'élevait à 19 393 euros. En l'état des documents désormais produits devant la cour dans le cadre du rapport du rapport Verges (pièce O de l'intimée annexe 6), il convient de faire droit à cette demande, sans que l'appelante puisse se prévaloir de la clause dérogatoire figurant au bail selon laquelle "les travaux réalisés par le locataire resteraient au terme du bail la propriété du bailleur" dans la mesure où le bail a pris fin de manière très prématurée de son fait, sans jamais être parvenu à son terme.



Il y a lieu en conséquence d'allouer à la société Le Regain, au titre de l'indemnité d'éviction, la somme de 250 719,45 euros (155 000 + 15 500 + 20 123,37 + 60 096,08 euros).



sur le préjudice de jouissance :



 L'expert a omis de répondre au chef de mission l'invitant à déterminer ce préjudice. Comme indiqué supra, la cour dispose néanmoins des éléments nécessaires à l'évaluation de ce préjudice qui relève de son pouvoir souverain d'appréciation, éléments contenus dans le rapport du cabinet d'expertise comptable (pièce O de l'intimée annexe 5) daté du 06 septembre 2019, qui n'a donc pas été soumis à l'expert mais l'a été au contradictoire des parties puisqu'il figure au nombre des pièces communiquées le 19 septembre 2019 par l'intimée qui s'en prévaut dans ses conclusions du 13 septembre 2019.



L'estimation du préjudice de jouissance, qui consiste dans la privation du droit au maintien dans les lieux et dans l'impossibilité d'utiliser le bien et les pertes d'exploitation en résultant, suppose que soient établies :

- la durée du trouble

- la valeur correspondant à la perte d'usage de la chose, soit, en l'espèce, les pertes d'exploitation subies par la société Le Regain.



La durée du trouble n'est pas discutable, qui correspond aux 98 mois d'exploitation dont la société Le Regain a été privée du fait de son expulsion le 03 janvier 2013 de locaux dans lesquels le bail lui permettait de se maintenir jusqu'au 28 février 2021.



Il ressort du rapport comptable Verges, dont les données chiffrées ne sont pas critiquées par l'appelante, que le bénéfice annuel de la société Le Regain a été de 103 563 euros hors loyer en 2011 et de 61 561 euros hors loyer en 2012, soit un bénéfice moyen hors loyer pour la période de 82 562,58 euros annuels HT soit 6 880,21 euros mensuels.



La société Le Regain sollicite sur cette base une somme de 674 260,58 euros (= 98 mois x 6.880,21 euros). Une telle estimation, qui repose sur le postulat d'une activité stable, peut être retenue comme plausible et raisonnable.

Il convient d'en déduire le montant des loyers dont la société Le Regain aurait dû s'acquitter entre janvier 2013 et le 28 février 2021 si elle était restée dans les lieux, soit, sur la base d'un loyer mensuel de 3 000 euros HT, la somme de 294 000 euros HT (3 000 euros HT × 98) ramenée à 258 200 euros après déduction de la somme de 35 800 euros versée à l'appelante en exécution de la saisie attribution diligentée le 08 août 2014 en recouvrement des loyers de janvier 2013 à juillet 2014 qui ne lui étaient pas dus.



Le préjudice de jouissance de la société Le Regain sera ainsi justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 416 060,58 euros (674 260,58 euros - 258 200 euros).



sur les demandes accessoires :



Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la société Le Regain les sommes exposées par elle dans le cadre de l'appel et non comprises dans les dépens. La SCI Argus Montaudran sera condamnée à lui payer, outre l'indemnité mise à sa charge en première instance, une somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'appelante sera condamnée aux entiers dépens. 





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoir et en dernier ressort



Vu l'arrêt mixte en date du 23 avril 2018



Vu le rapport d'expertise de Mme [C] en date du 27 février 2019



Déboute la société Le Regain de ses demandes d'annulation du rapport d'expertise, de nouvelle expertise ou d'expertise complémentaire



Condamne la SCI Argus Montaudran à payer à la société Le Regain la somme de 250 719,45 euros au titre de l'indemnité d'éviction



Condamne la SCI Argus Montaudran à payer à la société Le Regain la somme de 416 060,58 euros en indemnisation de son préjudice de jouissance 



Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires



Condamne la SCI Argus Montaudran à payer à la société Le Regain la somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel



Condamne la SCI Argus Montaudran aux entiers dépens de l'appel, en ce compris les frais d'expertise, dont distraction au profit de Me de Caunes sur son affirmation de droit.



Le présent arrêt a été signé par M. Chelle, président, et par M. Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.