Cour d'Appel · Référés — 5 octobre 2020

République Française

Au nom du Peuple Français







C O U R D ' A P P E L D E D O U A I



RÉFÉRÉ DU PREMIER PRÉSIDENT 



ORDONNANCE DU 05 OCTOBRE 2020







N° de Minute : 69/20



N° RG 20/00032 





DEMANDEUR :



Monsieur [I] [B]

né le [Date naissance 2] 1966 

demeurant [Adresse 4]

[Adresse 4]



représenté par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de Douai et

Me Eric DELFLY, avocat au barreau de Lille, 





DÉFENDERESSE :



SPFPL DE PHARMACIENS D'OFFICINE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE FINANCIERE WAGRAM

dont le siège est situé [Adresse 1]

[Adresse 1]



représentée par Me Loïc LE ROY, avocat au barreau de Douai et 

Me Benoit MARPEAU, avocat au barreau de Paris







PRÉSIDENT :Bertrand DUEZ, conseiller désigné par ordonnance du 16 juillet 2020 pour remplacer le Premier Président empêché.





GREFFIER :Christian BERQUET





DÉBATS :à l'audience publique du 07 Septembre 2020

Les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'ordonnance serait prononcée par sa mise à disposition au greffe





ORDONNANCE :contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe le cinq octobre deux mille vingt, date indiquée à l'issue des débats, par Bertrand DUEZ, Président, ayant signé la minute avec Christian BERQUET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire







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EXPOSE DU LITIGE



1) Monsieur [I] [B] est président de la société d'exercice libéral par actions simplifiée GPF [B] dont il détient 68,71 % du capital, laquelle exploite l'officine « Grande Pharmacie de France » [Adresse 3]. 

Mme [M] [Z], pharmacienne, dirige la Société de Participations Financières de Professions Libérales (SPFPL) FINANCIERE ALMA (aux droits de laquelle se trouve actuellement la société FINANCIERE WAGRAM) et détient 31,29% du capital de GPF [B].



2) Le 31 juillet 2013 la société GFF [B] a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire. Le 07 janvier 2015 le tribunal de commerce de Lille arrêtait le plan de redressement avec remboursement du passif sur neuf années.

Pour rembourser par anticipation le plan monsieur [I] [B] a souhaité s'associer avec de nouveaux partenaires permettant l'apport de numéraire.



3-1) Le 04 juin 2015 est signé un « pacte entre associés et obligataires » pour vingt années, entre monsieur [I] [B], la SPFLP FINANCIERE ALMA et la société CORPORE + SANO Benelux SA, société d'investissement dans le secteur médical et paramédical (aux droits de laquelle vient actuellement la société BOTICINAL, présidée par Mr [E] [Z], époux de madame [M] [Z])



3-2) Le 18 avril 2016, dans le cadre du pacte ci dessus énoncé sont émises par la société GPF [B]:

- 167 0000 obligations simples, souscrites au profit de la société CORPORE + SANO Benelux (BOTICINAL)

- 126 089 obligations convertibles en cation souscrites par la société SPFPL FINANCIERE ALMA (FINANCIERE WAGRAM) et par la pharmacie BORNAND-[Z].

- 313 583 obligations convertibles en actions souscrites par la société CORPORE + SANO Benelux. (BOTICINAL)



3-3) Courant 2017 la société BOTICINAL souscrit à deux émissions d'obligations simples pour 

480 000 € le la société FINANCIERE WAGRAM a effectué un apport en compte courant d'associé de 900 000 € aux fins de conforter la trésorerie de la société GPF [B].



3-4) Le 1er mars 2017, GPF [B] signe 3 conventions avec le groupe BOTICINAL : 

- une convention d'affiliation (support opérationnel et enseigne BOTICINAL), 

- une convention de référencement et de négociation des conditions commerciales fournisseurs avec BOTICINAL REFERENCEMENT, 

- une convention d'assistance et de prestations de service avec BOTICINAL SERVICES (support logistique et merchandising). 



4) Indépendamment des obligations convertibles en action le capital de la société GPF [B] était composé en décembre 2018 comme duit : 

monsieur [I] [B] : 68,71 %

FINANCIERE WAGRAM : 31,29 %



5-1) Par courrier en date du 19 décembre 2017, la société FINANCIERE WAGRAM sollicitait de monsieur [B] la conversion des obligations convertibles en actions, ce que refuse monsieur [B] le 2 janvier 2018. 



5-2) Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 5 octobre 2018, monsieur [I] [B] dénonçait unilatéralement le pacte conclu le 04 juin 2015. 



5-3) Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 12 octobre et du 13 novembre 2018, la société FINANCIERE WAGRAM a adressé deux mises en demeure rappelant les engagements contractuels de monsieur [B] au titre du pacte et demandait l'application de la clause pénale et la clause de cession des titres de monsieur [B] à la société FINANCIERE WAGRAM.



6-1) Par acte d'huissier en date du 8 janvier 2019, la société FINANCIERE WAGRAM a fait assigner monsieur [B] devant le tribunal de commerce de Lille Métropole. 





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6-2) Par jugement en date du 11 février 2020, le tribunal de commerce de Lille Métropole a : 

-- dit et jugé que le pacte entre associés et obligataires du 4 juin 2015 est valide,

- dit et jugé que monsieur [I] [B] a enfreint les obligations contractuelles mises à sa charge par ledit pacte, 

- dit et jugé que FINANCIERE WAGRAM SPFPL est fondée à solliciter l'exécution forcée du pacte et la mise en 'uvre des dispositions de l'article 12 C du pacte du 4 juin 2015, 

- condamné monsieur [I] [B] à céder à la FINANCIERE WAGRAM SPFPL, les 344 285 actions détenues dans GPF CLAYES moyennant le prix de 328 497,73 €, et ce, sous astreinte de 1000€ par jour de retard à compter du 180ème jour suivant la signification de la présente décision, 

- s'est réservé la liquidation définitive de l'astreinte, 

- condamné monsieur [I] [B] à payer à la FINANCIERE WAGRAM SPFPL la somme arbitrée de 100 000 € au titre de la clause pénale en application des dispositions de l'article 14 C) du pacte, 

- condamné monsieur [I] [B] à payer à la FINANCIERE WAGRAM SPFPL la somme de 3 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné monsieur [I] [B] aux entiers frais et dépens, taxés et liquidés à la somme de 73,24 € en ce qui concerne les frais de greffe, 

- ordonné l'exécution provisoire du jugement. 





7) Par déclaration en date du 03 mars 2020, monsieur [I] [B] a interjeté appel de la décision de première instance. 



8-1) Par acte en date du 12 mars 2020, monsieur [I] [B] a fait assigner en référé devant le premier président de la cour d'appel de Douai la SPFPL de pharmaciens d'officine par actions simplifiée FINANCIERE WAGRAM aux fins de suspendre l'exécution provisoire attachée au jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille le 11 février 2020. 



8-2-1) A l'appui de ses prétentions, monsieur [I] [B] expose que l'exécution provisoire de la décision déférée à la cour entraînerait des conséquences irréversibles constituant les conséquences manifestement excessives déterminées par l'article 524 ancien du code de procédure civile en ce que: 



8-2-2) La juridiction de première instance aurait du surseoir à statuer ou ordonner la litispendance dans l'attente de la décision du tribunal de commerce de Paris qui doit statuer sur la demande d'annulation des obligations convertibles en actions, puisque si la juridiction parisienne vient à prononcer l'annulation des obligations convertibles en actions, l'appelant aura été sanctionné par la juridiction lilloise 'à tort'

8-2-3) La transformation des titres d'emprunts des obligations en action et l'augmentation corrélative des droits au capital de la société GPF [B] de la société FINANCIERE WAGRAM posera notamment un problème réglementaire puisque la législation régissant la profession de pharmacien impose la transmission au conseil de l'ordre de toutes les conventions conclues et relatives au fonctionnement de leur société, aux rapports entre associés et entre associés et intervenants.



Monsieur [I] [B] expose à ce titre que madame [M] [Z] qui dirige la société société FINANCIERE WAGRAM ne pourra, de par les règles ordinales diriger une seconde pharmacie et qu'en conséquence, en cas de conversion des obligations convertibles en actions de la GPF [B], elle sera tenue de fait d'exercer sa direction par l'intermédiaire d'un « jeune pharmacien sans expérience et docile » (sic), ce que monsieur [I] [B] contestera nécessairement devant le conseil de l'Ordre des pharmaciens dores et déjà saisi des difficultés posées par cette procédure.



8-2-4) Le caractère irréversible de la situation créée par l'exécution du jugement et la difficulté ou l'impossibilité d'une remise en état sont des conséquences manifestement excessives dès lors que l'infirmation du jugement ne replacera pas monsieur [B] dans ses droits et fonctions puisqu'il faudra à nouveau passer par la procédure ordinale (période transitoire où le pharmacien titulaire ne sera pas monsieur [B])





9-1) Dans ses conclusions reçues au greffe de la cour d'appel de Douai le 2 juin 2020, la société financière WAGRAM SPFPL sollicite le rejet de la demande d'arrêt d'exécution provisoire du jugement en date du 11 février 2020 et la condamnation de monsieur [I] [B] au paiement de la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 





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9-2) La société FINANCIERE WAGRAM SPFPL fait valoir qu'il n'existe aucune conséquences manifestement excessives dès lors : 



- Que le tribunal de Paris doit rendre sa décision le 5 juin 2020 et que le tribunal de commerce de Lille a motivé sa décision au vue de deux autres manquements, au delà de la validité des obligations convertibles en actions, dès lors la société FINANCIERE WAGRAM soutient que même si le tribunal de commerce de Paris venait à remettre en cause la validité des obligations convertibles en actions, l'exécution forcée du pacte se justifierait toujours sur le fondement des deux autres manquements,



- Que la procédure ordinale qui doit être respectée pour procéder à toute cession est une garantie sur les compétences et aptitudes du pharmacien successeur permettant d'assurer le respect de l'ordre public sanitaire et non un obstacle à l'exécution provisoire.



Par décision du 19 juin 2020 la 16ème chambre du tribunal de commerce de Paris a débouté la société GPF [B] et monsieur [I] [B] de sa demande d'annulation des obligations convertibles en actions et imposé notamment à monsieur [I] [B] et la GPF [B] :

- d'accomplir les formalités nécessaire à la conversion en actions des 126 088 obligations convertibles en actions de la société FINANCIERE WAGRAM, 

- de fournir, sous astreinte comminatoire de 500 € par jour de retard, à la société BOTICINAL les éléments financiers destinés à permettre à cette dernière d'opter.



La procédure a été appelée à l'audience du 23 mars 2020 et renvoyée pour mise en état et en raison de la pandémie sanitaires aux audiences des 04 mai et 08 juin 2020.

A cette dernière audience, la procédure a été fixée à plaidée à l'audience du 07 septembre 2020, plaidée à cette date et mise en délibéré à ce jour.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire 



Il résulte des dispositions de l'article 524 al 1er du code de procédure civile dans sa rédaction antérieure au décret du 19 décembre 2019 puisque la cause a été introduite devant le premier juge avant le 1er janvier 2020, que lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président et dans les cas suivants : 

1° Si elle est interdite par la loi 

2° Si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives



Il est constant que le premier président agissant sur le fondement de l'article 524 du code de procédure civile n'a pas le pouvoir d'apprécier la régularité ou le bien fondé de la décision rendue par le premier juge pour en suspendre les effets.



L'appréciation réalisée par le premier président sur les conséquences manifestement excessives que risque d'entraîner l'exécution provisoire d'un jugement, relève de son pouvoir souverain.

«le caractère manifestement excessif des conséquences de l'exécution provisoire ordonnée» pouvant s'apprécier soit en fonction des facultés pécuniaires du débiteur de l'exécution provisoire, soit au regard des facultés de remboursement du créancier de l'exécution provisoire, soit en fonction du caractère irréversible de l'exécution provisoire mais non en considération de la régularité ou du bien-fondé du jugement frappé d'appel.

La charge de la preuve des conséquences manifestement excessives qu'impliquerait l'exécution provisoire, tant en ce qui concerne le débiteur qu'en ce qui concerne le créancier de cette exécution provisoire appartient à la partie qui en sollicite la suspension.

Le risque entraîné par les 'conséquences manifestement excessives' doit être avéré et ne doit pas résulter d'une allégation hypothétique.





En l'espèce, de manière liminaire il sera considéré que la décision rendue par le tribunal de commerce de Paris le 19 juin 2020, également assortie de l'exécution provisoire, entraine l'inanité des moyen soutenus au soutien de la demande de sursis à statuer et ce, même si monsieur [I] [B] indique avoir interjeté appel devant la cour d'appel de Paris de cette décision.









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a) Sur le moyen tiré de l'incompatibilité de la conversion avec les règles ordinales

 

En l'espèce monsieur [I] [B] s'appuie sur l'article L 5125-17 du code de la santé publique qui dispose qu'un pharmacien ne peut être propriétaire ou copropriétaire que d'une seule officine et prétend que la conversion des obligations en actions au profit de la société FINANCIERE WAGRAM fera de Mme [M] [Z] la propriétaire de deux officines, de sorte qu'elle sera tenue de faire appel à un « pharmacien gérant fictif » pour assurer la direction de la société GPF [B].



Cependant cette allégation reste, en l'état, au stade de conjecture et ne saurait être qualifiée que de risque hypothétique insusceptible de constituer les conséquences manifestement excessives déterminées par l'article 524 ancien du code de procédure civile.







b) Sur le moyen tiré de l'irréversibilité de la transformation des obligations convertibles en actions



Si, comme le soutient la société FINANCIERE WAGRAM le re-transfert des actions converties à monsieur [I] [B] en cas d'infirmation de la décision de fond déférée à la cour d'appel de Douai, ne pose pas de difficultés juridiques insurmontables, la question des « conséquences manifestement excessives » s'entend plus spécifiquement au cas d'espèce par la transfert de gestion et de direction que l'opération de conversion des obligations en actions entraine. 



En effet, indépendamment des opérations juridiques de re-transfert des actions en cas d'infirmation de la décision, la mise en 'uvre de la conversion des obligations en actions au bénéfice de l'exécution provisoire et au profit de la société FINANCIERE WAGRAM, ainsi que, sur le fondement de la décision du tribunal de commerce de Paris, et sous réserve de son option, au bénéfice de la société BOTICINAL, entraînera un changement de majorité au capital de la société GPF [B].

Ce changement de majorité entraînera nécessairement une modification du cadre de direction de la société GPF [B] et des décisions ou actions juridiques ou commerciales impliquant des tiers partenaires de l'officine, sur lesquelles il sera impossible ou extrêmement difficile, de revenir par la suite en cas d'infirmation de la décision de fond déférée à la cour et de restitution à monsieur [I] [B] d'un capital majoritaire au sein de la « Grande Pharmacie de France ».



En ce sens il sera retenu que l'obligation de conversion des obligations convertibles en actions au profit de la société FINANCIERE WAGRAM entraînera sous couvert de l'exécution provisoire des conséquences irréversibles caractérisant les conséquences manifestement excessives visées par l'article 524 ancien du code de procédure civile.



L'application de l'article 524 al 1er du code de procédure civile dans sa rédaction antérieure au décret du 19 décembre 2019, n'imposant pas l'examen, comme condition de l'arrêt de l'exécution provisoire, de « moyens sérieux de réformation » de la décision déférée en appel, la seule constatation de l'existence de « conséquences manifestement excessives » telles que ci dessus retenues suffit à ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire.



En conséquence il sera fait droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole du 11 février 2020. 





Sur les dépens et les frais irrépétibles 



Il résulte des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile que la partie qui succombe à l'instance est tenue, sauf considération d'équité, aux dépens et à payer les frais irrépétibles de procédure.



En l'espèce la SPFPL de pharmaciens d'officine par actions simplifiée FINANCIERE WAGRAM qui succombe sera tenu aux dépens et à payer à monsieur [I] [B] la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.











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PAR CES MOTIFS



Statuant contradictoirement par mise à disposition de la décision au greffe de la juridiction



Ordonne l'arrêt de l'exécution provisoire assortissant la décision rendue par le tribunal de commerce de Lille Métropole le 11 février 2020 sous le numéro 2019008591 entre la société FINANCIERE WAGRAM et monsieur [I] [B].



Condamne la SPFPL de pharmaciens d'officine par actions simplifiée FINANCIERE WAGRAM aux dépens.



Condamne la SPFPL de pharmaciens d'officine par actions simplifiée FINANCIERE WAGRAM à payer à monsieur [I] [B] la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.







Le greffierLe président









C. BERQUETB. DUEZ