Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 12 — 25 septembre 2020

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 12



ARRÊT DU 25 Septembre 2020



(n° , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 17/08032 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B3P6B



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Mai 2017 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BOBIGNY RG n° 14/01437





APPELANTE

SAS PENELOPE

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Nicolas MANCRET, avocat au barreau de PARIS, toque : K0061, Me Elisabeth GRAUJEMAN, avocat au barreau de PARIS



INTIMEE

URSSAF ILE DE FRANCE

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]

représenté par M. [V] en vertu d'un pouvoir général







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 25 Juin 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Pascal PEDRON, Présidente de chambre

M. Gilles REVELLES, Conseiller 

Mme Bathilde CHEVALIER, Conseillère



qui en ont délibéré





Greffier : Mme Venusia DAMPIERRE, lors des débats





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- prononcé

 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

 -signé par M. Pascal PEDRON, Président de chambre et Mme Venusia DAMPIERRE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.













La cour statue sur l'appel interjeté par la société PENELOPE (la société) d'un jugement rendu le 05 mai 2017 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny dans un litige l'opposant à l'URSSAF Île de France (l'URSSAF).



FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



La société PENELOPE est une société spécialisée dans les métiers de l'accueil visiteurs, de l'événementiel et de l'animation. Elle a principalement pour activité la réalisation de prestations d'accueil en entreprise et évènements pour le compte de ses clients. A ce titre, elle emploie des collaborateurs qui sont détachés en mission chez ses clients pendant une durée très variable qui va de quelques jours à plusieurs mois. Elle compte 09 établissements et rémunère près de 14 500 salariés permanents et non permanents (intermittents embauchés sous CDD) ; l'effectif moyen sur la période contrôlée est d'environ 2 250 personnes.

 

Par courrier du 24 janvier 2011, l'URSSAF a expédié à la société un avis de contrôle préalable au démarrage d'un contrôle URSSAF, lequel s'est achevé le 26 janvier 2012. 

Par lettre d'observations du 02 février 2012, l'URSSAF de Paris a notifié à la société, suite au contrôle comptable d'assiette portant sur la période allant du 01er janvier 2009 au 31 décembre 2010, plusieurs chefs de redressement portant sur un montant total en principal de 2 450 908 € et a retenu un constat d'absence de bonne foi de la société au titre des remises des majorations et pénalités. 

Par courrier en date du 05 mars 2012, la société a répondu à la lettre d'observations en contestant certains chefs du redressement envisagé. 

Par courrier en date du 27 mars 2012, l'URSSAF a ramené le montant du redressement à 2 443 092 €.



Par courrier du 19 avril 2012, la société a été mise en demeure de procéder au règlement des cotisations s'élevant à 2 443 092 € auxquelles s'ajoutent des majorations de retard provisoires de 316 432 €. 



Par courrier du 23 mai 2012, la société a saisi la commission de recours amiable de l'URSSAF et a sollicité l'annulation de certains chefs de redressement au titre des :

-Frais professionnels non justifiés: indemnité de repas versée hors situation de déplacement, 

-Loi TEPA : réduction salariale et déduction patronale sur les heures de formation, 

-Loi TEPA: réduction salariale et déduction patronale sur le temps de préparation du poste de travail à l'ouverture et à la fermeture :réduction salariale et déduction patronale sur le temps de préparation, 

-Loi TEPA : réduction salariale et déduction patronale sur le temps de préparation et les heures de formation (point n°l3 de la mise en demeure). 



Le 06 mai 2014, la commission de recours amiable a notifié à la société sa décision en date du 04 avril 2014 rejetant la requête et maintenant les redressements.



La société a le 03 juillet 2014 porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bobigny, lequel par jugement du 05 mai 2017, a :

-dit l'action de la société recevable mais mal fondée,

-confirmé la décision de la commission de recours amiable,

-dit que la demande de remise de majorations de retard faisait l'objet d'un autre dossier, 

-rejeté les demandes plus amples ou contraires. 



La société a interjeté appel le 09 juin 2017 de ce jugement qui lui avait été notifié le 22 mai 2017.





Par ses conclusions écrites n°2 soutenues oralement et déposées à l'audience par son conseil, la société demande à la cour de:

-infirmer le jugement déféré ;

-annuler les redressements contestés ainsi que la décision de la Commission de recours amiable du 4 avril 2014 ; 

En conséquence: 

-annuler les cotisations ainsi chiffrées pour les exercices 2009 et 2010, et les majorations de retard y afférentes; 

-annuler la décision de la commission de recours amiable du 4 avril 2014 en ce qu'elle a confirmé les principaux chefs de redressement contestés par la société; 

-annuler la mise en demeure du 19 avril 2012 avec toutes conséquences de droit. 

-condamner l'URSSAF à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile .

A titre très subsidiaire 

-si par extraordinaire le principe du redressement est confirmé, inviter les parties à refaire le calcul des sommes mises à sa charge en se basant sur les décomptes des heures supplémentaires certifiées par les Commissaires aux Comptes pour les exercices 2009 et 2010. 

La société fait valoir pour l'essentiel que :

-le contrôle est affecté de plusieurs irrégularités ; en effet, les droits du contribuable n'ont pas été respectés tout au long du contrôle: 

-le contrôle a commencé avant l'envoi de l'avis de contrôle .

-l'avis de contrôle n'indique pas l'identité des inspecteurs du recouvrement; 

-la lettre d'observations n'a pas été signée par toutes les personnes ayant effectivement participé aux opérations de contrôle. 

-la mise en demeure est irrégulière en ce qu'elle ne comporte pas toutes les précisions requises.

-la méthode de vérification par échantillonnage et extrapolation a été utilisée sans son accord préalable . 

-le principe du contradictoire n'a pas été respecté, en l'absence de prise en compte des éléments qu'elle invoquait pour sa défense durant les opérations de contrôle.

-sur le fond, l'assiette de calcul du redressement au titre des heures supplémentaires est erronée puisque le redressement porte sur la totalité des heures supplémentaires accomplies en 2009 et 2010 et non uniquement sur celles remises en cause par l'organisme (heures de formation en e-learning pour l'apprentissage de l'anglais et heures de préparation lors de la prise de poste du matin et lors de la fermeture pour certains salariés).

-de plus, la réalité de l'accomplissement d'heures supplémentaires payées dans le cadre de formation en e-learning est établie, tout comme celle de l'accomplissement d'heures supplémentaires payées dans le cadre du temps de préparation du poste de travail à l'ouverture et à la fermeture.

-une décision implicite de l'URSSAF née d'un précédent contrôle validait sa pratique, pourtant redressée, relative à l'indemnité forfaitaire de repas.

-elle est en droit en tout état de cause de déduire l'indemnité forfaitaire de repas de 2 € de l'assiette de cotisations.



Par ses conclusions écrites « d'intimée » soutenues oralement et déposées à l'audience par son représentant, l'URSSAF Ile de France (venant aux droits de l'URSSAF de Paris Région Parisienne et de l'URSSAF de Seine et Marne) demande à la cour, de :

-débouter la société de toutes ses demandes , 

-confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société de toutes ses demandes et a confirmé la décision de la commission de recours amiable du 04 avril 2014, 

-le réformant partiellement sur sa demande reconventionnelle en paiement: 

-recevoir son appel incident et le juger bien fondé, 

Statuant à nouveau, 

-condamner la société au paiement du solde des cotisations des années 2009 et 2010 soit 2 225 251 € et des majorations de retard y afférentes, soit 294 381,02 €.

L'URSSAF fait valoir en substance que :

-les moyens de nullité des opérations de contrôle et de redressement ne sauraient prospérer:

-la visite du 20 janvier 2011 ne constitue pas une visite de contrôle au sens de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale.

-l'identité des inspecteurs figure à l'avis de contrôle.

-la séance de restitution du contrôle, marquant l'annonce prochaine de la lettre d'observations, n'est pas une opération de vérifications ; ni la signature du manager des deux inspecteurs du recouvrement, ni celle de la directrice du recouvrement ayant assisté à cette séance n'étaient donc requises sur la lettre d'observations.

-la mise en demeure est régulière dès lors que la notification d'observations expose les motifs justifiant le ou les chefs de redressement.

-il n'y a pas eu utilisation d'une méthode de chiffrage par sondage et extrapolation pour les chefs de redressement contestés.

-elle a respecté le caractère contradictoire du contrôle et du redressement.

-en l'absence de justificatifs sur la réalité des heures supplémentaires effectuées, les exonérations TEPA et la réduction Fillon ne pouvaient pas être appliquées sur la rémunération des heures de formation et de préparation de poste de travail.

-la société ne démontre pas que les salariés embauchés pour travailler sur des sites clients sont en situation de déplacement professionnel ou sont soumis à des conditions particulières de travail.

-elle a soutenu en première instance sa demande reconventionnelle en paiement.



Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs conclusions écrites visées par le greffe à l'audience du 25 juin 2020 qu'elles ont soutenues oralement.





SUR CE, LA COUR



Sur la date du début de contrôle de l'URSSAF



La société fait valoir sur ce point que :

-il y a lieu, au delà de la date portée sur l'avis préalable de contrôle, de déterminer la date à laquelle le contrôle a réellement commencé, à savoir la date à laquelle l'organisme a de facto commencé ses investigations ayant conduit au redressement.

-le contrôle est donc irrégulier dès lors que les agents se fondent sur des constatations réalisées au cours d'une visite effectuée avant l'envoi de l'avis de contrôle.

-en l'espèce, une « visite préalable à la procédure » du 20 janvier 2011 lui a été annoncée par mail du 06 décembre 2010 de la manager du service contrôle, et ce sans faire état de la possibilité pour la société de se faire assister du conseil de son choix ; cette visite a effectivement eu lieu en présence des deux inspecteurs du recouvrement, également accompagnés du directeur du recouvrement et de la manager de secteur du service contrôle.

-les inspecteurs ont retenu à la lettre d'observations, au titre des indemnités de repas, des indications fournies par la société lors de la visite préalable, fondant ainsi, selon leurs propres termes, le redressement sur des « constatations » faites lors de la visite préalable.

-le contrôle a donc commencé lors de cette visite du 20 janvier 2011, avant l'envoi de l'avis de contrôle du 24 janvier 2011, et sans qu'elle ait été informée de la possibilité de se faire assister par le conseil de son choix lors de cette réunion.



L'URSSAF réplique que :

-dans le cadre du dispositif « Très Grandes Entreprises", les URSSAF dites « de liaison » se mobilisent à la demande de l'ACOSS, pour améliorer la qualité de service et perturber le moins possible l'organisation de ces entreprises de grande dimension à l'occasion des contrôles ; c'est dans ce cadre que s'inscrit la réunion préalable de première visite proposée, et qui a pour but d'exposer les modalités et le déroulement du contrôle, de déterminer notamment les dates et lieux de rendez-vous, les modalités techniques de consultation des documents (informatique, archives). 

Il ne s'agit pas d'une visite consistant à vérifier l'application de la législation de sécurité sociale. A aucun moment il n'a été demandé par l'URSSAF à l'employeur, de mettre à la disposition de quiconque des documents et/ou informations. Il n'y a pas eu de questions posées par les inspecteurs. 

-rien ne rattache cette réunion du 20 janvier 2011 à un processus de vérification comptable d'assiette ou à une audition ; l'objet du mail du 09 décembre 2010 « visite préalable à procédure de contrôle » en atteste et ne saurait jeter le doute dans l'esprit de quiconque. 

-les échanges qui ont eu lieu durant cette réunion du 20 janvier 2011, étaient informels et relevaient de la bonne communication, tout au long de l'année, entre un organisme de recouvrement et une très grande entreprise ; c'est d'ailleurs à l'occasion de ces échanges informels qu'à la demande de la société, les inspecteurs ont accepté de reporter au 1er mars 2011 la date de la première visite du contrôle, tout en se mettant d'accord sur les dates suivantes de rendez-vous. 

-s'il fallait trouver une idée sous-jacente au moyen de nullité, il faudrait prévoir un avis préalable à la réunion préalable à la première visite' jusqu'où faudrait-il aller dans le formalisme du préalable' 

-c'est bien après cette réunion préalable qu'un avis de contrôle a été adressé le 24 janvier 2011 ; les documents consultés, listés en lettre d'observations correspondent en tous points aux documents demandés dans cet avis de contrôle du 24 janvier 2011. Il existe donc un lien évident entre l'avis de contrôle du 24 janvier 2011 qui initie les opérations de vérifications et la lettre d'observations du 02 février 2012 qui les clôture pour initier la phase contradictoire de redressement. 

-l'appelante pense relier la réunion préparatoire du 20 janvier 2011 aux opérations de vérifications ; or, chacun a bien compris en relisant la page 15/32 de la lettre d'observations qu'il s'agit en réalité d'une information donnée par la société, au regard du précédent contrôle, à propos d'une pratique interne à l'entreprise ; et la société se garde bien d'expliquer en quoi cette information verbale aurait permis à l'URSSAF de notifier un quelconque chef de redressement ; en réalité, cette information consiste uniquement en l'arrêt du versement de toute indemnité de repas, conduisant à l'absence de cotisations à devoir! 

-les opérations de vérifications ont donc bien commencé par l'envoi d'un avis de contrôle en date du 24 janvier 2011 et une première visite en date du 01er mars 2011 ; la cour ne saurait donc requalifier la visite du 20 janvier 2011 en une visite de contrôle au sens de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale. 





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Il résulte de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, applicable au redressement litigieux, que tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 324-9 du code du travail.

L'avis préalable au contrôle a pour objet d'informer le cotisant de la date de la première visite de l'inspecteur du recouvrement afin de permettre à ce cotisant d'organiser sa défense et d'être, s'il l'estime utile, assisté du conseil de son choix.

Les agents de l'URSSAF sont donc tenus d'informer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception le cotisant du contrôle à venir afin d'assurer le respect du principe du contradictoire, à peine de nullité du redressement subséquent sans que soit exigée la preuve d'un préjudice. 



En l'espèce, les deux inspecteurs du recouvrement ont, en page 15/32 de la lettre d'observations (pièce n°1 de l'URSSAF), dans le cadre du chef de redressement n°10 « Frais professionnels non justifiés- indemnité de repas versée hors situation de déplacement », après avoir rappelé les textes applicables, indiqué :

« Constatations: 

Concernant les indemnités de repas allouées aux hôtes(ses) d'accueil, l'employeur, lors de la visite préalable, avait indiqué que les allocations forfaitaires de repas ne leur étaient plus versées pour mise en conformité avec un précédent contrôle. 

Or, à la consultation de bulletins de salaires, il a été constaté que plusieurs hôtes(ses) d'accueil bénéficiaient d'une indemnité forfaitaire de repas de 2 € non soumise à cotisations et contributions sociales. Cette allocation est versée en paie (rubrique 760) en fonction du nombre de jours travaillés. 

Des explications ont alors été réclamées à l'employeur. Ce dernier a indiqué qu'il avait recours à l'allocation forfaitaire plutôt qu'au titre-restaurant uniquement pour les salariés sous contrat à durée déterminée afin de réduire ses charges administratives et ses coûts (économie d'envoi du recommandé). Ainsi, c'est de sa propre initiative qu'il a décidé de verser cette allocation aux salariés. 

Toutefois, l'employeur n'étant pas en mesure de prouver son impossibilité d'utiliser les titres restaurants, le versement de cette allocation s'analyse comme un complément de rémunération. 

En application des textes cités ci-dessus, il convient de réintégrer cette indemnité dans l'assiette des cotisations et contributions conformément à l'article L.242-1 du code de la Sécurité sociale. 

Le chiffrage a été effectué à partir d'un fichier Excel fourni par l'employeur. Concernant le versement transport et compte-tenu de l'observation faite au point N° 18, cette taxe n'est pas redressée sur ce chef de redressement. 

Une DADS additive est jointe en Annexe 9 sur laquelle figure le détail de la régularisation. 

Soit les régularisations suivantes: 

-pour les cotisations et contributions recouvrées par les URSSAF d'un montant de 134 163.00 € déterminé comme suit (') : »



Il est constant que l'avis préalable au contrôle a été expédié à la société le 24 janvier 2011 (pièce n°7 de l'URSSAF) et qu'il s'agit du seul avis préalable envoyé à celle-ci.



Préalablement, l'URSSAF, par mail du 06 décembre 2010 adressé par Mme [R], Manager de secteur service contrôle, à la société (pièce n°6 de l'URSSAF), a confirmé à cette dernière, « dans le cadre du contrôle de la SAS PENELOPE, la date de visite préalable convenue ce jour par téléphone » à savoir le jeudi 20 janvier 2011 « dans vos locaux » en présence pour l'URSSAF des deux inspecteurs du recouvrement, du directeur du recouvrement et de Mme [R], et pour la société de son directeur des ressources humaines.



Il est constant qu'une telle «visite préalable » s'est bien tenue le 20 janvier 2011. 



Il résulte du contenu de la lettre d'observations que les inspecteurs du recouvrement ont retenu et conservé de cette visite préalable des éléments d'information concernant les indemnités de repas issus des propos de la société du 20 janvier 2011, recueillis d'ailleurs dans des conditions non déterminées, et en tout état de cause sans qu 'elle ait été préalablement mise à même d'organiser sa défense et d'être, si elle l'estimait utile, assistée du conseil de son choix.



Les inspecteurs du recouvrement ont utilisé dans le cadre de la lettre d'observations lesdits éléments, qu'ils ont eux-mêmes qualifié de « constatations » ; ces éléments d'information reçus le 20 janvier 2011, retenus par les inspecteurs au titre des « constatations » ont participé au redressement touchant aux indemnités de repas.



Il en résulte que les inspecteurs du recouvrement ont opéré le 20 janvier 2011, soit avant l'envoi de l'avis préalable du 24 janvier 2011, une constatation relative aux indemnités de repas qu'ils ont utilisée et retenue au titre des éléments fondant le redressement de ce chef. Il importe peu en la matière que :

-la réunion du 20 janvier 2011 s'inscrivait dans l'optique de la préparation technique du déroulement du contrôle dès lors que les inspecteurs ont, bien au-delà du simple cadre organisationnel ou « informel et de bonne communication », recueilli des éléments d'information issues des propos de la société concernant les indemnités de repas, éléments qu'ils ont estimé suffisamment importants pour les retenir et les intégrer ensuite au titre des constatations, les exploitant ainsi pour y apporter la contradiction au regard du contenu des bulletins de paie. 

-la constatation effectuée, intégrée à la lettre d'observations aux autres éléments de constatations en la matière puisse ne pas être le fondement principal du redressement en la matière, dès lors qu'elle a participé à celui-ci comme ayant été intégrée par les inspecteurs aux constatations y conduisant .



Les inspecteurs du recouvrement ont donc recueilli le 20 janvier 2011 des éléments de vérifications qu'ils ont par la suite utilisés au titre des constatations du contrôle fondant le redressement. Il est ainsi établi que le contrôle a effectivement débuté le 20 janvier 2011 avant l'envoi de l'avis préalable de contrôle du 24 janvier 2011.





L'avis préalable de contrôle est donc entaché de nullité, et par voie de conséquence la procédure de redressement contestée ayant fait l'objet de la mise en demeure du 19 avril 2012.



Il convient donc, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens soulevés, d'annuler, comme le sollicite la société, les redressements contestés ainsi que la décision de la Commission de recours amiable du 4 avril 2014 les confirmant , d'annuler en conséquence les cotisations chiffrées à ce titre pour les exercices 2009 et 2010, et les majorations de retard y afférentes, ainsi que la mise en demeure du 19 avril 2012.



Il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties.



PAR CES MOTIFS: 



LA COUR, 



DECLARE l'appel recevable.



INFIRME le jugement déféré.



Et statuant à nouveau :



Annule les redressements contestés ainsi que la décision de la Commission de recours amiable du 4 avril 2014 les confirmant ;



Annule en conséquence les cotisations chiffrées à ce titre pour les exercices 2009 et 2010, et les majorations de retard y afférentes ; 



Annule la mise en demeure du 19 avril 2012.



Déboute l'URSSAF Ile de France de ses demandes.



Déboute la société PENELOPE de sa demande en frais irrépétibles.



Condamne l'URSSAF Ile de France aux dépens d'appel.





La greffièreLe président