Cour d'Appel · 17e chambre — 23 septembre 2020

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80J



17e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 23 SEPTEMBRE 2020



N° RG 17/05745 

N° Portalis DBV3-V-B7B-R7TH



AFFAIRE :



[R] [W]





C/





SAS HOIST GROUP FRANCE











Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 octobre 2017 par le Conseil de Prud'hommes de NANTERRE

Section : E

N° RG : F16/01718



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Martine DUPUIS



Me Oriane DONTOT







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT TROIS SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [R] [W]

née le [Date naissance 2] 1972 à [Localité 6] (Allemagne)

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Elsa LEDERLIN de la SELARL DELSOL AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T07 et par Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625



APPELANTE



****************





SAS HOIST GROUP FRANCE

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Leila HAMZAOUI de l'AARPI Studio Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R115 et Me Oriane DONTOT de l'AARPI JRF AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617



INTIMÉE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 03 juillet 2020 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK,







Par jugement du 31 octobre 2017, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a :



- déclaré que le licenciement économique de Mme [R] [W] repose sur des motifs réels et sérieux,

- débouté Mme [W] de l'intégralité de ses demandes,

- condamné Mme [W] à verser à la société Hoist Group France la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que la décision est exécutoire dans la limite de l'application de l'article 515 du code de procédure civile,

- condamné Mme [W] aux entiers dépens. 



Par déclaration adressée au greffe le 29 novembre 2017, Mme [W] a interjeté appel de ce jugement. 



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 3 juillet 2020.



Par dernières conclusions déposées au greffe le 20 juin 2018, Mme [W] demande à la cour de :



- réformer entièrement le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 31 octobre 2017,

au titre de la rupture de son contrat de travail,

. dire que le motif économique à l'origine de la rupture de son contrat de travail est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

. dire que la rupture de son contrat de travail pour motif économique est intervenue sans que la société Hoist Group France ne procède à une recherche loyale et sérieuse de reclassement,

. dire que la rupture de son contrat de travail est, en conséquence, injustifiée et qu'elle lui cause un préjudice financier, moral et professionnel,

en conséquence,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 272 568,42 euros à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 46 000 euros au titre de la rémunération variable brute qu'elle aurait dû percevoir au titre de son activité pour l'année 2015, outre 4 600 euros au titre des congés payés y afférents,

au titre de l'exécution du contrat de travail, 

à titre principal,

- dire que le forfait annuel en jours qui lui a été imposé est nul et que, dès lors, elle s'est trouvée de fait soumise à la durée légale du travail de 35 heures par semaine, 

en conséquence,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 350 694,83 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour un horaire de 35 heures par semaine,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 35 069,48 euros au titre des congés payés y afférents,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 183 414,40 euros au titre des droits à repos compensateur non pris pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 18 341,44 euros au titre des congés payés y afférents,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 90 856,14 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (article L. 8223-1 du code du travail), 

à titre subsidiaire si la cour considère qu'elle est soumise à un horaire de 37 heures,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 315 670,40 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour un horaire de 37 heures par semaine,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 31 567,04 euros au titre des congés payés y afférents,

. condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 160 066,34 euros au titre des droits à repos compensateur non pris pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 16 006,63 euros au titre des congés payés y afférents,

- condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 90 856,14 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (article L. 8223-1 du code du travail),

en tout état de cause,

- condamner la société Hoist Group France à lui remettre, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du jugement à intervenir, un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi rectifiés,

. condamner la société Hoist Group France à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. condamner la société Hoist Group France aux entiers dépens, comprenant le cas échéant, les frais d'exécution forcée.



Par dernières conclusions déposées au greffe le 28 mai 2018, la SAS Hoist Group France, venant aux droits de la société Locatel France, demande à la cour de :



- rejeter toutes fins, moyens et conclusions contraires,

- constater qu'elle est recevable et bien fondée en ses écritures,

- constater que le licenciement pour motif économique de Mme [W] repose sur une cause réelle et sérieuse,

- constater la réalité du motif économique ayant entraîné le licenciement de Mme [W],

- constater qu'elle a parfaitement respecté ses obligations en matière de reclassement,

- constater que Mme [W] ne justifie d'aucun préjudice,

en conséquence,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 31 octobre 2017,

- condamner Mme [W] à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

. condamner Mme [W] aux entiers dépens qui seront recouvrés par Me Dontot, AARPI JRF Avocats, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

. dire qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire. 



LA COUR, 



La société Locatel France, devenue Hoist Locatel France puis Hoist Group France exploitait une activité de location de téléviseurs auprès du grand public.



Mme [R] [W] a été engagée par la société Locatel International en qualité de area sales manager, par contrat de travail à durée indéterminée en date du 2 juin 2008.



Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale de l'électronique, audiovisuel, équipement ménager commerces et services.



Le 1er janvier 2009, le contrat de travail de Mme [W] était transféré à la société Locatel France, où par avenant du 1er novembre 2009, elle était promue responsable grands comptes internationaux. 



Le 1er juillet 2010, Mme [W] était promue au poste de directrice grands comptes. 



Le 1er janvier 2012, Mme [W] était promue directrice des ventes Europe et comptes clés. 



Le 1er octobre 2013, Mme [W] devenait vice-présidente Hôtellerie Europe et grands comptes. 



En 2014, le groupe Locatel était racheté par la société Hoist Technology AB. En sa qualité de vice-présidente Europe et grands comptes, Mme [W] assurait la direction de la Business Unit Hôtellerie Internationale.



Mme [W] percevait une rémunération brute annuelle de 120 000 euros et une rémunération variable composée de primes sur objectifs. 



Le 1er juin 2015, le groupe Hoist rachetait la société Swisscom Hospitality Service. Dans le cadre de l'harmonisation de ses activités, le groupe Hoist décidait de fermer la Business Unit Hôtellerie Internationale et entamait une procédure de licenciement pour motif économique. 

Le 22 octobre 2015, la société informait Mme [W] des conséquences de la fermeture de la Business Unit Hôtellerie Internationale et de la suppression de son poste. Un questionnaire relatif au reclassement à l'étranger lui était transmis. 



Par courrier du 23 octobre 2015, la société proposait sept postes de reclassement à Mme [W]. 



Par courrier du 3 novembre 2015, Mme [W] contestait la suppression de son poste et refusait les propositions de reclassement.



Par lettre du 10 novembre 2015, Mme [W] était convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 20 novembre 2015.



Lors de l'entretien préalable, la direction exposait à Mme [W] les raisons économiques conduisant à envisager son licenciement. Un contrat de sécurisation professionnelle était présenté à Mme [W].



Le 25 novembre 2015, la société proposait à Mme [W] le poste de key account manager en Grande-Bretagne. Mme [W] refusait cette offre le 2 décembre 2015. 



Mme [W] était licenciée pour motif économique par lettre du 9 décembre 2015.



Le 18 décembre 2015, Mme [W] acceptait d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle. Les relations contractuelles étaient rompues le 28 décembre 2015, à la date d'expiration du délai de réflexion. 



Le 15 juin 2016, Mme [W] saisissait le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de contester son licenciement et obtenir la nullité du forfait annuel en jours qui lui a été imposé, outre le paiement de diverses sommes.



SUR CE,



Sur le retrait des pièces non traduites : 



La SAS Hoist Group France demande à la cour d'écarter des débats les pièces 2, 16, 17, 18 et 45, rédigées en anglais et non accompagnées d'une traduction. Mme [W] n'offre sur ce point pas la réplique.



En application de l'ordonnance de Villers-Cotterêts du 25 août 1539 qui fonde la primauté et l'exclusivité de la langue française devant les juridictions nationales, il convient d'écarter des débats les documents rédigés en langue anglaise.



En l'espèce, les pièces 2, 16, 17, 18 et 45 produites par Mme [W] sont rédigées en anglais et ne sont accompagnées d'aucune traduction en langue française.



En conséquence, ces pièces seront écartées des débats.



La cour constate que la pièce 12 de la salariée, est elle aussi rédigée en anglais et n'est accompagnée d'aucune traduction. Elle sera d'office écartée des débats.



Sur les demandes relatives au temps de travail :



Sur le forfait-jours :



Mme [W] expose avoir été soumise à un forfait annuel en jours prévu par l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail applicable à la société alors pourtant qu'elle n'a jamais donné son accord ni signé aucune convention individuelle de forfait avec son employeur, que ce soit dans son contrat de travail initial ou dans ses avenants ultérieurs. Elle soutient en outre que l'employeur n'a jamais veillé à ce qu'elle garde une charge de travail raisonnable et elle n'a jamais mis en place un système de suivi de sa charge de travail.



En réplique, la SAS Hoist Group France conteste avoir jamais imposé à Mme [W] un forfait annuel en jours. Elle affirme que Mme [W] était simplement soumise à l'horaire collectif de la société de 37 heures par semaine avec le bénéfice de 12 jours de RTT sur l'année ; que cela résulte très clairement de ses bulletins de paie.



En l'espèce, pour conclure au fait qu'elle était soumise à un forfait annuel en jours, Mme [W] se fonde sur l'articulation de son contrat de travail et de l'accord d'entreprise applicable à la société. De fait, son contrat de travail (pièce 4 de la salariée) prévoit qu'elle est engagée en qualité de cadre autonome et précise : « votre rémunération correspond à un horaire de travail à plein temps, dont les modalités d'organisation et de répartition pour votre catégorie de personnel, cadre autonome, sont définies par les dispositions de l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail applicable au moment des présentes ». Or, il apparaît que l'accord auquel il est renvoyé (pièce 38 de la salariée ou 27 de a société) prévoit : « cadres autonomes : il s'agit des cadres qui, par leurs fonctions ou missions, font de fréquents et nombreux déplacements, et/ou qui par ailleurs, disposent d'une latitude certaine dans l'organisation de leur temps de travail, excluant un contrôle précis des horaires de travail. Une convention individuelle de forfait en jours, à hauteur de 215 jours travaillés par an sera également conclue avec ces salariés. Le chiffre de 215 jours travaillés par an sera établi de la manière suivante : 365 jours ' 104 jours de repos hebdomadaire ' 8 jours fériés ' 25 jours ouvrés de congés payés ' 13 jours de RTT » (art. 9, 5/ de l'accord portant sur la déduction et l'aménagement du temps de travail en date du 9 mars 2001).



Il n'est pas discuté que Mme [W] n'a pas signé de convention individuelle de forfait annuel en jours. La question en discussion entre les parties revient à déterminer si Mme [W] était ou non soumise à un forfait annuel en jours en dépit de l'absence de signature de cette convention individuelle. L'accord collectif auquel renvoie le contrat de travail vise un forfait jour pour les cadres autonomes mais prévoit aussi et surtout qu'une convention individuelle de forfait en jours « sera également conclue avec les salariés ». Or une telle convention individuelle n'a pas été conclue entre Mme [W] et la SAS Hoist Group France. Il en résulte que Mme [W] n'était soumise à aucun forfait annuel en jours de sorte que la demande de la salariée ne peut prospérer.



Le jugement sera de ce chef confirmé.



En outre, il apparaît que Mme [W], qui prenait régulièrement ses RTT comme en témoignent ses bulletins de paie (pièce 6 de l'employeur), était soumise à un horaire collectif de 37 heures comme il résulte de l'article 6 de l'accord collectif du 9 mars 2001. C'est donc au-delà de 37 heures de travail hebdomadaire (les heures de comprises entre 35 heures et 37 heures hebdomadaires étant compensées par des RTT) que Mme [W] peut éventuellement prétendre au paiement d'heures supplémentaires comme il sera examiné au point suivant.



Sur les heures supplémentaires :



Mme [W] rappelle le régime probatoire des heures supplémentaires ; elle rappelle aussi la notion de temps de travail, laquelle englobe des situations où le salarié n'exécute pas directement sa prestation de travail mais agit conformément aux directives de l'employeur sans pouvoir librement vaquer à ses occupations personnelles, ce qui est le cas du temps de voyage dans le cadre de ses déplacements professionnels. Elle affirme qu'au cas d'espèce, elle produit des éléments démontrant qu'elle a réalisé des heures supplémentaires :



. des tableaux récapitulatifs pour 2013, 2014 et 2015 (pièce 39),

. des attestations montrant ses nombreux déplacements à l'étranger (pièces 40 et 44),

. le détail de son agenda pour une semaine type sans déplacement à l'étranger (pièce 41),

. le détail de son agenda pour une semaine type avec déplacement à l'étranger (pièce 42).



Récapitulant ses demandes (celles formées subsidiairement puisqu'il a été jugé que Mme [W] était soumise à l'horaire collectif de 37 heures hebdomadaires), la salariée estime :

. entre le 15 juin et le 31 décembre 2013 : à 512 heures le volume de ses heures supplémentaires (dont 198 à 25 % et 314 à 50%) ;

. entre le 1er janvier et le 31 décembre 2014 : à 939 heures le volume de ses heures supplémentaires (dont 379 à 25 % et 560 à 50%) ;

. entre le 1er janvier et le 28 décembre 2015 : à 811 heures le volume de ses heures supplémentaires (dont 358 à 25 % et 453 à 50%) ;



En réplique, la SAS Hoist Group France affirme que selon l'accord collectif en vigueur, les heures supplémentaires sont décomptées au-delà de 39 heures par semaine et, sous déduction des heures de celles-ci, celles effectuées au-delà de 1607 heures par an. Elle affirme que la demande de la salariée n'est pas suffisamment étayée et ajoute que le temps de trajet ne constitue pas du temps de travail effectif et que le fait d'effectuer des déplacements professionnels à l'étranger ne permet pas de déduire qu'elle était en permanence à la disposition de l'employeur et qu'elle ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles.



L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »



La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l'employeur de justifier des horaires de travail effectués par l'intéressé.



Il revient ainsi au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, Mme [W] étant soumise à l'article 6 de l'accord d'entreprise du 9 mars 2001, elle peut prétendre à des heures supplémentaires pour tout travail accompli au-delà de 37 heures de travail hebdomadaire et non au-delà de 39 heures comme le soutient à tort la SAS Hoist Group France.



Une discussion oppose les parties sur la nature des heures réalisées par la salariée au titre de ses déplacements professionnels. Il n'est pas discuté que, dans le cadre de ses fonctions, Mme [W] était amenée à accomplir des déplacements à l'étranger. Les temps de déplacement de Mme [W] pour se rendre sur ses lieux de travail à l'étranger excèdent manifestement les temps de trajet entre son lieu de résidence et son lieu de travail en France. Toutefois, ces temps de déplacement sont exclus du temps de travail effectif, qu'ils se situent ou non à l'intérieur de l'horaire de travail ou qu'ils excèdent ou non le temps habituel de trajet domicile-travail. Ils n'ont donc pas à être pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires ni à être rémunérés comme des heures de travail. Simplement, lorsque le temps de déplacement excède le temps de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail et se situe en dehors de l'horaire de travail, il doit donner lieu à compensation en repos ou en argent. A défaut de compensation, l'employeur s'expose à des dommages-intérêts. Mais de tels dommages-intérêts ne sont pas sollicités par Mme [W], laquelle demande à ce que ses temps de déplacement soient pris en compte au titre de son temps de travail effectif, ce qui, comme cela vient d'être vu, n'est pas possible.



Il s'ensuit que l'évaluation du temps de travail de Mme [W] ne prendra pas en compte ses temps de déplacement à l'étranger.



Pour le reste, il apparaît que Mme [W] apporte aux débats des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 





En effet, Mme [W] produit des tableaux récapitulatifs répertoriant, jour après jour entre le 1er janvier 2013 et le 31 décembre 2015, le volume horaire de chaque journée de travail et le volume hebdomadaire de ses heures de travail (cf. sa pièce 39). Certes l'employeur rétorque que la salariée se contente de présenter un volume d'heures quotidien et hebdomadaire. De fait, la salariée ne précise pas sur sa pièce 39, pour chaque journée, à quelle heure elle a débuté son travail, à quelle heure elle l'a terminé et sur quel intervalle ses pauses ont été prises. Mais la salariée produit aussi en pièces 41 et 42 ce qu'elle présente comme des semaines-types et qui servent utilement de référence au calcul des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir effectuées, puisque ces semaines-là sont très détaillées, précisant ses heures de prise de poste et de fin de travail. L'employeur ne peut de son côté dire qu'elles sont illisibles puisqu'au contraire, elles sont lisibles. 



Il importe peu que Mme [W] n'ait, comme le fait valoir l'employeur, jamais demandé paiement de ses heures supplémentaires lorsqu'elle était dans la société. Cet argument doit en effet être écarté, seule comptant sur ce point la règle de prescription des demandes de rappels de salaires.



Certes, la SAS Hoist Group France expose que Mme [W] ne produit pas d'éléments montrant que les heures supplémentaires qu'elle a prétendument effectuées l'auraient été à la demande de l'employeur.



Toutefois, l'accord de l'employeur, même implicite, suffit. L'accord implicite de l'employeur peut résulter des circonstances de l'accomplissement des heures supplémentaires. Or, comme le montrent ses semaines-types, l'employeur ne pouvait ignorer sur quelles plages de travail Mme [W] remplissait ses fonctions et il n'apparaît pas que la SAS Hoist Group France ait fait quelque remarque que ce soit pour lui demander de limiter son rythme de travail. Cela marque l'accord implicite de l'employeur qui, de son côté, ne justifie pas du temps de travail de Mme [W].



Au vu de ce qui précède, de l'importance des responsabilités de la salariée et de ses nombreux déplacements à l'étranger même si elle ne peut cependant prétendre à ce que ses heures de transport à l'étranger soient considérées comme du temps de travail effectif, la cour dispose d'éléments suffisants pour estimer ainsi ses heures supplémentaires :

. du 15 juin 2013 au 31 décembre 2013 : 306 heures supplémentaires (soit 118 heures supplémentaires à 25% et 188 heures supplémentaires majorées à 50%) ; 

. du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2014 : 563 heures supplémentaires (soit 227 heures supplémentaires à 25% et 336 heures supplémentaires majorées à 50%) ;

. du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2015 : 485 heures supplémentaires (soit 214 heures supplémentaires à 25% et 271 heures supplémentaires majorées à 50%) ;

. sur la base d'une référence de salaire non discutée à hauteur de 124,88 euros par heure supplémentaire à 25 % et à hauteur de 149,86 euros par heure supplémentaire à 50 % pour un salaire horaire de 99,91 euros.



Infirmant de ce chef le jugement, la SAS Hoist Group France sera condamnée à payer à Mme [W] la somme de 188 946,62 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 

18 894,66 euros au titre des congés payés afférents.



Sur les repos compensateurs :



Suivant l'article L. 3121-11 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.



Il apparaît que, par application de l'article 18 IV de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.







L'article D. 3121-14-1 du code du travail énonce que le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu à l'article L. 3121-11 est fixé à deux cent vingt heures par salarié. Le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés mentionnés à l'article L. 3121-42 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l'année.



Il a été jugé que Mme [W] avait réalisé :

. en 2013, 306 heures supplémentaires, soit 86 heures au-delà du contingent annuel ;

. en 2014, 563 heures supplémentaires, soit 343 heures au-delà du contingent annuel ;

. en 2015, 485 heures supplémentaires, soit 265 heures au-delà du contingent annuel ;

. soit un dépassement total de 694 heures devant être compensées à 100 %, s'agissant d'une entreprise de plus de 20 salariés.



Ainsi, infirmant le jugement du conseil de prud'hommes, il conviendra de condamner la SAS Hoist Group France à payer à Mme [W] la somme de 69 337,54 euros (soit 694 x 99,91) au titre des repos compensateurs.



Sur l'indemnité pour travail dissimulé :



L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :



1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



L'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En l'espèce, l'importance et la pérennité de l'écart existant entre les heures effectivement réalisées par Mme [W] et celles qui lui ont été rétribuées (aucune puisque le salaire de Mme [W] était forfaitisé) suffisent à établir l'élément intentionnel.



Infirmant le jugement, il convient de condamner la SAS Hoist Group France à payer à Mme [W] la somme de 90 856,14 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.



Sur la rupture du contrat de travail :



Sur l'ordre des licenciements :



Les parties sont en discussion sur l'application ou non des critères d'ordres.



L'inapplication, par l'employeur de la procédure d'ordre est sans effet sur la réalité du motif économique du licenciement. Elle donne éventuellement lieu à des dommages-intérêts au bénéfice du salarié pour lequel la procédure n'a pas été respectée. Or, Mme [W] ne forme, dans le dispositif de ses écritures, aucune demande de dommages-intérêts relativement à un préjudice qui viendrait réparer la méconnaissance, par l'employeur, de la procédure d'ordre.



La cour n'étant en définitive saisie d'aucune demande à ce titre, les moyens présentés par les deux parties relativement à la question de la procédure d'ordre sont superflus.









Sur le fondement économique du licenciement :



A titre principal, Mme [W] conteste la réalité de la nécessité, pour la SAS Hoist Group France, de sauvegarder sa compétitivité et donc, la nécessité de supprimer la BU Hôtellerie internationale qu'elle dirigeait. En effet, Mme [W] affirme que la SAS Hoist Group France n'établit la réalité d'aucune menace justifiant la nécessaire réorganisation de l'entreprise pour assurer la sauvegarde de sa compétitivité et que la société n'apporte pas d'élément sur la menace au niveau du secteur d'activité du groupe, périmètre d'appréciation du motif économique de l'entreprise. Mme [W] estime que la SAS Hoist Group France souhaitait uniquement augmenter sa rentabilité ; que l'activité de la BU Hôtellerie Internationale était bénéficiaire ; que le véritable motif de la suppression de la BU Hôtellerie internationale était de ne pas créer de doublon avec la société SHS récemment achetée par le groupe et couvrant le même secteur d'activité que la BU Hôtellerie internationale.



Pour sa part, la SAS Hoist Group France rappelle que l'employeur peut anticiper des difficultés économiques prévisibles et mettre à profit une situation financière saine pour adapter ses structures à l'évolution de son marché dans les meilleures conditions ; que la suppression de la BU Hôtellerie Internationale s'inscrit dans cette logique ; que la BU Hôtellerie Internationale a été initialement créée à la suite d'une réorganisation rendue nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ; que cette réorganisation a donné lieu au plan de sauvegarde de l'emploi de 2014 ; que la création de la BU Hôtellerie Internationale devait participer de la sauvegarde de la compétitivité du secteur d'activité de l'entreprise ; que cependant, les résultats de la BU Hôtellerie Internationale se sont révélés insuffisants et se sont traduits par une baisse de 21 % du chiffre d'affaires, par son incapacité à atteindre ses objectifs, par des difficultés de recouvrement, par une absence de progression des ventes dans les pays du nord et une diminution des ventes sur le Moyen-Orient, ces zones étant pourtant déterminantes dans le succès de l'activité de la BU Hôtellerie Internationale. La SAS Hoist Group France estime que Mme [W] ne peut pas contester les difficultés rencontrées par la BU Hôtellerie Internationale d'autant qu'elle les avait elle-même admises et que le comité d'entreprise les avait aussi admises.



La SAS Hoist Group France ajoute à ces éléments le fait que les difficultés de la BU Hôtellerie Internationale s'inscrivent dans un contexte de renouvellement rapide et continu de l'offre numérique et de la technologie audiovisuelle ; que la société continuait à subir l'évolution négative du marché de commercialisation des téléviseurs ; que notamment, la société a fait face à la fin des « set top boxes » (boîtiers décodeurs TV) en hôtellerie supplantées par les solutions à base de télévisions connectées, moins rémunératrices en termes de marge, ce qui imposait de retravailler le modèle économique de l'activité pour préserver la compétitivité de cette activité ; qu'au surplus, la VOD subissait un déclin important ; qu'il en résultait l'impossibilité d'entrevoir une amélioration de la situation de la BU Hôtellerie Internationale.



La SAS Hoist Group France excipe en outre d'un sureffectif résultant du rapprochement avec la société Swisscom Hospitality Services en juillet 2015, qui a eu des conséquences positives pour la couverture du marché ; elle rappelle que les difficultés de la BU Hôtellerie Internationale se sont faites jour avant ce rapprochement de sorte qu'il n'est pas la cause de sa suppression.



En application de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.



Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au premier alinéa.



La réorganisation d'une entreprise, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de sa compétitivité ou de cette du secteur d'activité auquel elle appartient.





Lorsqu'une entreprise fait partie d'un groupe, ses difficultés économiques doivent être appréhendées dans le secteur d'activité auquel elle appartient.



En l'espèce, le motif économique justifiant la mise en 'uvre d'une procédure de licenciement économique a été présenté de la façon suivante par la société (pièce 29 S) : « Madame, comme vous le savez, notre société est contrainte de supprimer la Business Unit Hôtellerie Internationale au regard des graves déficits que connaît cette activité et ce, dans l'objectif de sauvegarder la compétitivité de la société. (')



La BU Hôtellerie Internationale a été créée en 2014 dans le cadre du Plan de Sauvegarde de l'Emploi pour consolider au sein de la société des missions de promotion et de vente à l'international de produits développés au sein de l'entreprise.

Les missions principales confiées à cette organisation sont notamment la vente directe de solutions dans des pays où le groupe ne possède pas de filiale, la vente indirecte à l'export, la promotion des solutions développées en France auprès des autres filiales du groupe ou encore le référencement des solutions auprès de Grands Comptes internationaux.

Ces missions qui préexistaient au sein du groupe LOCATEL ont été regroupées au sein de la BU Hôtellerie Internationale avec pour objectif de consolider et développer ces activités qui s'adressent principalement aux marchés européens et aux marchés plus lointains par l'intermédiaire de revendeurs.

Force est de constater que l'activité de la BU Hôtellerie Internationale n'a pas atteint les objectifs poursuivis et est aujourd'hui fortement déficitaire pour des raisons de marché.

En effet, la chute des ventes à l'étranger a déjà été importante en 2014 avec une perte de 21 % du chiffre d'affaires afférent (- 400k euros sur les ventes de matériel et ' 1,2 M d'euros sur les prestations de service). Les ventes ont continué à chuter en 2015 :

. Alors que l'objectif de marge pour l'année 2015 est de 700k euros, la prise de commandes nouvelles à la sortie de l'été est de 200k euros. Ce chiffre est à comparer à celui de l'hôtellerie France (1,8M d'euros) et de la santé (3,5M d'euros) ;

. La valeur (toujours en marge) des affaires en discussion à l'International n'est que de 207k euros à comparer aux chiffres de l'hôtellerie France (4M d'euros), de la Santé Privée (4,7M d'euros) ou de la Santé Publique (1,9M d'euros). Les perspectives sont donc insuffisantes pour pérenniser l'activité ;

. Les cycles de vente étant particulièrement longs sur les ventes directes (environ 9 mois), un retournement rapide ne peut être espéré. Les ventes indirectes peuvent être plus rapides mais sont relativement peu contributrices en marge.

Nous devons également déplorer l'existence de problématiques importantes de recouvrement des paiements en provenance de l'international en fin de contrat mais également dans des zones instables politiquement ou géographiquement, ce qui aggrave le déficit de l'activité de la BU Hôtellerie Internationale.

En outre, alors que leur développement était essentiel à la stabilisation de l'activité, les ventes de licences des produits développés en France (ECT & Eclipse), dont la BU Hôtellerie Internationale doit assurer la promotion au sein du groupe, n'ont pas progressé dans les pays du Nord et ont largement diminué sur le Moyen Orient ce qui affecte la SAS Hoist Locatel France à hauteur de 5 % de marge brute.

Par ailleurs nous ne pouvons que constater la fin des « set top boxes » en hôtellerie supplantées par les solutions à base de télévisions connectées moins rémunératrices en marge et le déclin inexorable de la VOD (y compris sur le marché haut de gamme).

Enfin, le rachat de HOSPITALITY SERVICES par le groupe Hoist Locatel a encore aggravé la situation. En effet, il convient de rappeler que la société HOSPITALITY SERVICES possède ses filiales de taille significative ou des représentants présents sur des territoires aujourd'hui adressés par la BU Hôtellerie Internationale (Grande Bretagne, Benelux, Suisse, Turquie). Par ailleurs, les équipes de HOSPITALITY SERVICES ont été référencées auprès de grandes marques comme Rezidor, ce qui n'a pas été le cas d'HOIST LOCATEL FRANCE. HOSPITALITY SERVICES possède en outre une équipe de management en Grande Bretagne, le support outre-manche apporté par notre société ne sera donc plus nécessaire à terme car en doublon, ce qui aggrave encore le déficit à terme et empêche d'envisager un redressement de manière réaliste.

Compte tenu de ce qui précède, aucune amélioration de la situation de la BU Hôtellerie Internationale ne peut être espérée y compris à moyen terme en imaginant des investissements faute de perspectives réalistes de reprise d'activité.



La suppression de la la BU Hôtellerie Internationale s'avère indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de la société qui doit stabiliser son activité internationale pour être et rester un acteur majeur du marché de l'hôtellerie et de la santé sur le territoire français et pour pouvoir générer de la croissance en France.

La société a en effet besoin de dégager des bénéfices pour financer les investissements clients (notamment sur la santé publique) et/ou inspirer suffisamment confiance aux acteurs financiers pour lever les lignes de crédit à des taux intéressants. (...) »



Si, comme le souligne à juste titre la salariée, la volonté d'éviter les doublons n'est pas suffisante pour justifier un licenciement économique fondé sur la sauvegarde de la compétitivité, il demeure que la lettre de licenciement ne vise pas que ce motif. De même, la réorganisation de la société en vue d'améliorer ses marges ou ses profits au détriment de l'emploi, n'est pas non plus suffisante pour justifier un licenciement économique.



Cependant, la lettre de licenciement vise les mauvais résultats de la BU Hôtellerie Internationale. Il n'est pas discuté que cette BU (pour business unit) Hôtellerie Internationale a été créée en 2014 dans un contexte ' déjà ' de réorganisation commandé par des difficultés économiques. 



Les mauvais résultats de la BU Hôtellerie Internationale tiennent, selon la lettre de licenciement, à :



. l'absence d'atteinte des objectifs (chute des ventes à l'étranger en 2014 avec perte de 21 % du chiffre d'affaires afférent. Poursuite de la chute en 2015) ;

. des difficultés importantes de recouvrement des paiements en provenance de l'international qui aggrave le déficit de l'activité de la BU Hôtellerie Internationale ;

. stagnation (dans les pays du nord) voire diminution (Moyen Orient) des ventes de licences des produits développés en France (ECT & Eclipse), ce qui affecte la SAS Hoist Locatel France à hauteur de 5 % de marge brute.



Ces mauvais résultats sont établis, quoique le conteste Mme [W] dans ses écritures. 



D'ailleurs, elle le reconnaissait au moins en partie lors de son entretien préalable au licenciement puisqu'elle admettait une chute commerciale : « Pour ma part je constate qu'il y a une chute commerciale mais je ne pense pas que la BU Hôtellerie Internationale soit déficitaire, je n'ai pas les chiffres montrant ces faits » (pièce 26 S : compte rendu de l'entretien préalable établi par le représentant syndical assistant la salariée). Par ailleurs, le rapport de Syndex (pièce 25 E), transmis au comité d'entreprise (consulté les 30 septembre et 15 octobre 2015 sur le projet de suppression de la BU Hôtellerie Internationale ' cf pièces 10 et 11 de la société) indiquait que la chute d'activité n'avait pas été enrayée en 2014. Ce rapport, établi en juillet 2015, fait état des données comptables recueillies par l'expert comptable en 2014. L'expert relève une baisse du chiffre d'affaires en France de 10 % entre 2013 et 2014 et relève également que les ventes à l'étranger, qui n'ont pas été un relais de croissance pour l'activité, perdent 21 % de leur chiffre d'affaires en 2014. Toujours s'agissant des ventes à l'étranger ' c'ur de l'activité de la BU Hôtellerie Internationale ' l'expert comptable met notamment en avant des revenus de location en très nette baisse (-50 % depuis 2011 et ' 20 % entre 2013 et 2014), un manque de présence commerciale à l'international et le fait qu'il n'y a plus de techniciens qui partent réaliser des installations.



Pour l'année 2015, le même cabinet d'expertise a été sollicité et a présenté un rapport en 2016 (pièce 29 E) montrant que les résultats de la société se redressaient malgré la poursuite de la baisse de l'activité à l'international.



Ces éléments montrent de toute évidence que l'activité confiée à la BU Hôtellerie Internationale n'était pas à la hauteur des espérances qui avaient été placées en elle lors de sa création, surtout qu'elle avait été créée à la suite d'un PSE en 2014, précisément pour contribuer au redressement de la société.



Ces éléments sont suffisants pour caractériser la menace qui pesait sur la SAS Hoist Group France (anciennement Locatel France) et justifier sa réorganisation pour sauvegarder sa compétitivité.





Sur le reclassement de Mme [W] :



Mme [W] estime que l'employeur, qui emploie 200 salariés et dispose de moyens importants, a manqué à son obligation de loyauté et de sérieux dans la recherche de postes de reclassement. Elle affirme que la SAS Hoist locatel France (nouvellement la SAS Hoist Group France) a manqué à son obligation de reclassement en se bornant à lui adresser des propositions de reclassement incompatibles avec son niveau de responsabilité et de rémunération et en lui 

adressant aux derniers moments de la procédure une proposition de reclassement à l'étranger qui n'était que de pure forme, alors qu'elle avait expressément indiqué être intéressée par un éventuel reclassement en dehors du territoire français.



En réplique, la SAS Hoist Group France objecte qu'elle a satisfait à son obligation de reclassement en proposant sept postes à Mme [W] le 23 octobre 2015



L'article L. 1233-4 du code du travail dispose que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.



Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.



L'article L. 1233-4-1, dans sa version applicable au présent litige, dispose que lorsque l'entreprise ou le groupe dont l'entreprise fait partie comporte des établissements en dehors du territoire national, le salarié dont le licenciement est envisagé peut demander à l'employeur de recevoir des offres de reclassement dans ces établissements. Dans sa demande, il précise les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. L'employeur transmet les offres correspondantes au salarié ayant manifesté son intérêt. Ces offres sont écrites et précises.



Les modalités d'application du présent article, en particulier celles relatives à l'information du salarié sur la possibilité dont il bénéficie de demander des offres de reclassement hors du territoire national, sont précisées par décret.



En l'espèce, le 23 octobre 2015, la SAS Hoist Group France a proposé à Mme [W] sept postes :



. chef des ventes ' lignes de produits Hotsoft,

. Directeur Grands comptes,

. Ingénieur commercial IT Wifi,

. Ingénieur commercial santé privée,

. Gestionnaire logistique,

. Support Niveau 2,

. Directeur administratif et financier.



Ces propositions ont été refusées par Mme [W] le 3 novembre 2015 (pièce 16 de l'employeur), la salariée objectant :



. en premier lieu que les postes de chef des ventes, d'ingénieur commercial santé privée, gestionnaire logistique, gestionnaire support niveau 2 et directeur administratif et financier nécessitaient des compétences qu'elle ne possédait pas ; que le poste de chef de ventes lignes de produits Hotsoft était limité au territoire français alors qu'elle avait une expertise internationale ; que le poste d'ingénieur commercial IT Wifi s'adressait à un jeune expérimenté et était limité au territoire français ; que s'agissant du poste de directeur grands comptes, elle perdrait de ses attributions antérieures ;



. en deuxième lieu que les postes qui lui étaient proposés sont d'une qualification professionnelle inférieure ;

. en troisième lieu que les conditions financières proposées sont très inférieures à la rémunération qu'elle percevait.



Il n'est pas discuté qu'effectivement, les propositions adressées à Mme [W] lui offraient une rémunération très inférieure à celle dont elle bénéficiait. En effet, Mme [W] jouissait d'une rémunération brute supérieure à 200 000 euros par an et les postes qui lui ont été proposés lui offraient une rémunération comprise entre 30 000 euros bruts et 160 000 euros bruts. Il n'est pas non plus discuté que le niveau des postes proposés était inférieur à celui dont elle jouissait.



Certes, la SAS Hoist Group France soutient que « Mme [W] percevait une rémunération de [200 000 euros]. De toute évidence, les postes assortis d'une rémunération équivalente sont rares ». Toutefois, il appartient à l'employeur de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé des emplois disponibles de même catégorie. Ce n'est qu'à défaut d'emploi disponible de même catégorie, que l'employeur est fondé à proposer des postes de catégorie inférieure. Et il appartient à l'employeur, sur qui pèse la charge de la preuve, d'établir que des postes équivalents n'étaient pas disponibles. Si, comme le soutient l'employeur, il est « évident » que les postes assortis d'une rémunération équivalente sont rares, elle devait démontrer qu'au sein du groupe, un tel poste n'était pas disponible. En effet, si ces postes sont, comme la société l'indique, « rares », alors elle pouvait facilement en dresser la liste, et montrer qu'ils n'étaient pas disponibles. C'est donc à raison que la salariée expose qu'« aucun élément ne démontre qu'il s'agissait des seuls emplois disponibles au sein de la société et qu'aucun poste correspondant réellement à la situation de la salariée n'avait à être pourvu ».



Par ailleurs, le 22 octobre 2015, la société a remis à la salariée un questionnaire par lequel elle lui demandait si elle accepterait un reclassement à l'étranger. Mme [W] y répondait le 27 octobre 2015 (pièce 22 de la salariée) et elle manifestait le souhait de se voir proposer des postes à l'étranger (en Allemagne, au Royaume Uni et aux Emirats Arabes Unis). Par courrier du 25 novembre 2015, la société proposait à Mme [W] un poste de directeur grands comptes à Londres. Cette proposition a été formulée dans les circonstances suivantes : « Lors de l'entretien que nous avons eu le vendredi 20 novembre 2015 (note de la courl : il s'agissait de l'entretien préalable au licenciement) (') j'ai appelé Malcolm Lindblom, président de notre groupe et mandataire social d'Hoist Group France, qui m'a confirmé ne pas avoir d'autre poste à vous proposer qui soit compatible avec vos attentes dans les différentes filiales du groupe » (cf. courrier de proposition du 25 novembre 2015). Il résulte du compte-rendu d'entretien préalable rédigé par le défenseur syndical de Mme [W] que la question du reclassement sur un poste à l'étranger a été évoquée au cours de l'entretien : « [R] [W] : contrairement à ce que vous m'annoncez au début de cet entretien j'ai répondu au questionnaire que l'on m'avait adressé en y signalant quelle était ma mobilité, à savoir l'Allemagne, le UK et Dubaï. Je n'ai pas de retour quant au poste MD DACH (directrice générale Allemagne, Autriche et Suisse) proposé par [B] [Y]. [L] [T] (note de la cour : il s'agit du directeur général délégué, interlocuteur de Mme [W] lors de son entretien préalable) : (Après un entretien téléphonique avec Malcolm Lindblom pour savoir quel est la suite donnée aux reclassement à l'étranger) : ''il n'y a pas de poste ouvert à l'international aux conditions demandées'' » (cf. pièce 26 de la salariée). Si effectivement une proposition en est résultée le 25 novembre suivant, il demeure qu'elle apparaît comme formée dans la précipitation de sorte qu'il apparaît que la recherche de reclassement à l'international n'a pas été sérieuse et loyale.



Infirmant le jugement, il conviendra de dire le licenciement de Mme [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Mme [W] peut donc prétendre, ainsi qu'elle le demande, au bénéfice d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de l'ancienneté de Mme [W] (près de 6 ans et demi), de son niveau de rémunération, mais compte tenu également de ce