Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 2 — 24 juillet 2020

24/07/2020





ARRÊT N°





N° RG 19/00613 - N° Portalis DBVI-V-B7D-MYNO


APB/SK








Décision déférée du 30 Octobre 2018 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTAUBAN (17/00062)


N. C...


























B... A...








C/





SARL [...]




























































































INFIRMATION PARTIELLE











Grosse délivrée





le





à


REPUBLIQUE FRANCAISE


AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


***


COUR D'APPEL DE TOULOUSE


4eme Chambre Section 2


***


ARRÊT DU VINGT QUATRE JUILLET DEUX MILLE VINGT


***





APPELANT





Monsieur B... A...


[...] 


[...] 





Représenté par Me Thierry DALBIN, avocat au barreau du TARN-ET-GARONNE











INTIMÉE





SARL [...] prise en la personne de son représentant légal audit siège


[...] 


[...] 





Représentée par Me Alexandra TEMPELS RUIZ, avocat au barreau du TARN-ET-GARONNE




















COMPOSITION DE LA COUR





Affaire retenue sans audience en application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 et modifié par l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale en raison de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l'épidémie de Covid-19 modifiée par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire.








Caroline PARANT, présidente


Alexandra PIERRE-BLANCHARD, conseillère


Florence CROISILLE-CABROL, conseillère





Greffier : Eve LAUNAY





ARRET : 





- contradictoire


- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe 


- signé par Caroline PARANT, présidente, et par Eve LAUNAY, greffière de chambre





EXPOSÉ DU LITIGE :





M. B... A... a été embauché à compter du 26 août 1993 par la SARL [...] dont la gérante était la mère de M. A..., en tant que responsable du parc automobile et conducteur sanitaire 1° degré, coefficient 131 V, suivant contrat de travail à durée déterminée à temps complet.





La société [...] avait son siège dans la maison familiale à [...]. 





La relation contractuelle s'est poursuivie sous la forme d'un contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er janvier 1995, en tant que responsable du parc automobile et conducteur de véhicules sanitaires, de véhicules de transport en commun et de véhicule taxi. 





A la suite d'une procédure de redressement judiciaire en 2015, par jugement du 5 mai 2015, la SARL [...] a repris l'activité de la SARL [...] ainsi que l'ensemble du personnel dont M. A.... 





M. A... n'a pas souhaité signer un nouveau contrat à durée indéterminée qui lui était proposé par le repreneur.





De nombreux mails ont été échangés entre les parties au sujet du calcul de la rémunération du salarié, en particulier un mail du 30 septembre 2016 par lequel M. A... a réclamé à son employeur le paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 32,53 h.





Par lettre du 15 février 2017, M. A... a sollicité le paiement des heures supplémentaires couvrant la période des mois de mai à décembre 2015 et d'avril, mai, juin et juillet 2016 à hauteur de 1 515, 22 €, de l'indemnité de dépassement d'amplitude journalière (IDAJ) à hauteur de 600, 49 €, de la prime de garde de nuit à hauteur de 423, 68 € ainsi que la prime conventionnelle pour tâches complémentaires de 3 060 €. 





Aucune réponse n'a été apportée à ce courrier par l'employeur. 





Du 19 septembre 2016 au 29 mai 2017, le salarié a été en congé individuel de formation.





M. A... a saisi la juridiction prud'homale le 16 mars 2017 de diverses demandes, notamment la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur.





M. A... a mis fin au contrat de travail par un courrier de prise d'acte du 16 mai 2017. 





Par jugement du 30 octobre 2018, le conseil de prud'hommes de Montauban a :





- dit et jugé : 


* qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail liant M. A... à la société [...], 


* qu'il n'y a pas lieu de faire droit au paiement d'heures supplémentaires, 


* qu'il n'y a pas lieu de faire droit au paiement des différentes indemnités : 


- indemnité de licenciement, article L1234-9, 


- indemnité compensatrice de préavis, article L1234-5, 


- indemnité de congés payés, article L3141-24, 


En conséquence, 


- débouté M. A... de l'ensemble de ses demandes, 


- débouté M. A... de sa demande de paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 


- débouté la société [...] de sa demande reconventionnelle, 


- condamné M. A... aux dépens de l'instance. 





M. A... a relevé appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.





Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 octobre 2019 auxquelles il est expressément fait référence, M. A... demande à la cour de réformer partiellement le jugement dont appel en ce qu'il a : 





* dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, 


* omis de statuer sur la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur s'analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 


* débouté M. A... de l'ensemble de ses demandes,


* condamné M. A... aux dépens de l'instance, 





et statuant à nouveau, 


Vu la prise d'acte en date du 16 mai 2017, 


- dire et juger que la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 


- dire et juger que la procédure de licenciement est irrégulière, 


en conséquence, 


- condamner la société [...] au paiement de la somme de 2074,02€ sur le fondement de l'article L1235-2 du code du travail, 


- dire et juger que le licenciement de M. A... est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 


- condamner la société [...] au paiement des sommes suivantes: 


* 50 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L1235-3 du code du travail, 


* 10 923, 17 € au titre de l'indemnité légale de licenciement sur le fondement de l'article L1234-9 du code du travail, 


* 8 296, 04 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur le fondement de l'article L1234-1 du code du travail, 


* 1 515, 22 € au titre des heures supplémentaires, 


* 600, 49 € au titre de la prime d'indemnité de dépassement d'amplitude journalière, 


* 423, 68 € au titre de la prime de garde de nuit, 


* 3 672 € au titre de la prime pour tâches complémentaires, 


* 2 587, 26 € au titre de l'application du principe à travail égal, salaire égal, 


* 2 000 € pour défaut d'institutions représentatives du personnel, 


* 600 € au titre de la prime de fin d'année, 


* 180 € au titre de la prime de salissure, 


* 130, 90 € correspondant à la retenue illicite au titre des heures d'absence, 


* 570, 60 € correspondant à la retenue sur la mutuelle santé mutualia, 


* 32, 70 € au titre des congés payés, 


* 261, 60 € au titre des congés sans solde, 


* 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, 


- condamner la société gisèle taxis ambulances à délivrer au salarié l'attestation pôle emploi, le reçu pour solde de tout compte et l'attestation de travail sous astreinte de 150 € par jour de retard et par document à compter de l'arrêt à intervenir, 


- dire et juger les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction de céans lesquels intérêts porteront eux-mêmes intérêts sur le fondement de l'article 1231-7 du code civil. 





Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 février 2020, auxquelles il est expressément fait référence, la société [...] demande à la cour de : 


- confirmer le jugement rendu en première instance par le conseil des prud'Hommes de Montauban le 30 octobre 2018, en ce qu'il a : 


' dit et jugé : 


- qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail liant M. A... à la société [...], 


- qu'il n'y a pas lieu de faire droit au paiement d'heures supplémentaires, 


- qu'il n'y a pas lieu de faire droit au paiement des différentes indemnités : 


- indemnités de licenciement article L 1234-9 


- indemnité compensatrice de préavis article L 1234-5, 


- indemnités de congés payés article L 3141-24, 


- débouté M. A... de l'ensemble de ses demandes


- débouté M. A... de sa demande de paiement de la somme de 


2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 


- condamné M. A... aux dépens de l'instance, 





- et, y ajoutant : 


' débouter M. A... de l'ensemble de ses demandes, 


' le condamner à verser à la société [...] la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles en vertu de l'article 700 du code de procédure civile; 


' Le condamner en outre aux entiers dépens de la procédure d'appel. 





L'affaire initialement fixée à l'audience du 2 juillet 2020 a été retenue avec l'accord des parties selon la procédure sans audience en application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 et modifié par l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale en raison de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l'épidémie de Covid-19 modifiée par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire.








MOTIFS :








Sur les heures supplémentaires :





Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.





Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir effectuées afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.





L'article L. 3121-20 du code du travail édicte le principe selon lequel les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile.





Toutefois, l'article L. 3121-21 prévoit, en son premier alinéa, une possibilité de dérogation dans les termes suivants :


'Dans les branches d'activité à caractère saisonnier mentionnées à l'article L. 3132-7, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, conclu en application de l'article L. 1244-2, peut, dans des conditions déterminées par décret, déroger aux dispositions de la présente section relatives à la détermination des périodes de référence pour le décompte des heures des heures supplémentaires et des repos compensateurs'.





Il est constant que le dispositif instauré par le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983, relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier, fixant un décompte des heures supplémentaires dit 'par quatorzaine', a été repris à l'identique par le décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes, dans les paragraphes I et II, ainsi rédigés :





'I. - La durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine.


II. - Pour le personnel roulant, sans préjudice des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur deux semaines consécutives, à condition que cette période comprenne au moins trois jours de repos. La durée hebdomadaire de travail des intéressés est considérée comme étant le résultat de la division par deux du nombre d'heures accomplies pendant les deux semaines.


Sous réserve que soit respectée pour chacune de ces deux semaines consécutives la durée maximale pouvant être accomplie au cours d'une même semaine fixée à l'article L. 212-7 du code du travail, il peut être effectué, au cours de l'une ou de l'autre semaine, des heures de travail en nombre inégal'.





Il est également constant que ce dispositif de décompte 'par quatorzaine' est applicable aux entreprises de transports sanitaires.





Dès lors, c'est à tort que les premiers juges ont considéré que les calculs présentés par le salarié étaient erronés au motif que le calcul devait être réalisé sur une semaine civile.





Au demeurant, l'employeur ne conteste pas dans ses écritures l'application de ce décompte par quatorzaine.





En l'espèce, M. A... affirme avoir réalisé 43,23 h supplémentaires non réglées sur la période de mai 2015 à décembre 2015, et 76,93 h supplémentaires non réglées sur la période de février 2016 à septembre 2016 soit au total 120,16 heures.





Au soutien de sa demande, il produit un livret de feuilles de route individuelles hebdomadaires conformes aux dispositions conventionnelles, que le salarié a remplies quotidiennement du mois de mai 2015 au mois de novembre 2015 et dont il indique que l'employeur a toujours refusé de les signer. 


Il produit également pour la période postérieure à novembre 2015 des fiches horaires mensuelles remplies par lui, détaillant chaque journée travaillée y compris la pause repas, les jours de congés, les jours fériés, les formations et les gardes de nuit.





Par ailleurs le salarié a établi informatiquement des tableaux récapitulant les heures supplémentaires payées, les heures supplémentaires effectuées, et mettant en évidence le solde restant dû correspondant aux demandes formulées devant la présente cour.





Au vu de ces éléments, la cour estime que M. A... présente des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, de sorte qu'il appartient à l'employeur d'y répondre en fournissant des éléments permettant un décompte fiable du temps de travail effectué par son salarié.





Or sur ce point, la société [...] se contente d'indiquer que les feuilles de route sont erronées, sans produire elle-même un quelconque élément fiable relatif au décompte du temps de travail de son salarié alors que la charge de la preuve lui en incombe.





Elle produit plusieurs tableaux établis par ses soins en pièce 13 en effectuant un comparatif des heures prétendument accomplies par le salarié, avec ou sans mensualisation, pour en déduire que l'intéressé a été rempli de ses droits. Toutefois les horaires qu'elle mentionne dans ses propres tableaux confectionnés pour les besoins de la cause ne sont pas conformes aux feuilles de routes établies jour après jour par le salarié et aucun dispositif fiable ne permet de les objectiver.








Toutefois, la société [...] affirme que le salarié ajoute de manière erronée des trajets entre [...] et [...].





Il ressort en effet du courrier de réclamation adressé à l'employeur le 15 février 2017 que le salarié avait majoré l'amplitude journalière de 20 minutes par trajet entre [...] (son domicile, et ancien siège de la société) et [...] (nouveau siège de la société) car il estimait que sa journée de travail devait être décomptée à partir de cet ancien siège social dans la mesure où aucun avenant au contrat de travail n'avait été signé pour modifier le lieu de travail.





Il est constaté que l'article 4 du contrat de travail du 1er janvier 1995 mentionne le lieu de travail comme étant [...], avec la précision que le salarié 'pourra être amené à se déplacer partout où les nécessités de son travail l'exigeront'.





La cour considère qu'il ne s'agit pas d'une clause fixant exclusivement le lieu de travail à [...] mais qu'il s'agit d'une simple mention du lieu de travail permettant à l'employeur de modifier celui-ci dans le cadre de son pouvoir de gestion et d'organisation, à la condition de demeurer dans le même secteur géographique et ne pas apporter aux conditions de vie du salarié de bouleversements tels que la modification pourrait constituer non pas un changement des conditions de travail mais une modification d'un élément essentiel du contrat de travail.





En l'espèce le siège social de l'entreprise a été fixé à [...], ville distante d'une vingtaine de kilomètres de l'ancien siège social situé à [...] ; il s'agit du même secteur géographique et le salarié n'invoque pas de circonstances particulières de nature à retenir un bouleversement dans ses conditions de vie de sorte qu'il s'agit d'une modification des conditions de travail qui lui est opposable sans signature d'un nouvel avenant au contrat de travail.





C'est donc à tort que le salarié a majoré sa journée de travail de 0,33 h par trajet en retenant ainsi 61,71h d'amplitude journalière supplémentaire soit 55,54 h de travail effectif dans ses calculs.





La cour déduira donc du total revendiqué par le salarié ces heures ne constituant pas du temps de travail effectif, ainsi il sera fait droit à ses demandes à hauteur de : (120,16-55,54)X 12,61 = 789,01 € bruts, par infirmation du jugement entrepris.








Sur l'indemnité de déplacement d'amplitude journalière :





L'article 2 b) de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport fixe l'amplitude de la journée de travail des personnels ambulanciers roulants à un maximum de 12 heures.





Lorsque ce maximum est dépassé, l'employeur est tenu de verser au salarié une indemnité de dépassement d'amplitude journalière (IDJA) correspondant à la durée du dépassement constaté prise en compte pour 75 % de la 12e à la 13e heure puis pour 100 % au-delà, multiplié par le taux horaire du salarié concerné.





En l'espèce, il vient d'être jugé que le salarié ne devait pas prendre en compte le temps de trajet effectué entre son domicile situé à [...], ancien siège social de la société, et le nouveau lieu de travail situé à [...] où il prenait son poste.





En tenant compte de cet élément, il est constaté que les calculs effectués par le salarié sont erronés et ne permettent pas la cour de considérer que lui seraient dues les IDJA revendiquées dans ses conclusions.





Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.





Sur la prime de garde de nuit :





Il est constant que l'employeur a versé au salarié trois primes de garde de nuit à hauteur de 52,96 € chacune sur les bulletins de paie de juillet et août 2015. 





M. A... considère que ce versement constituait un usage d'entreprise qui ne pouvait être supprimé sans dénonciation régulière par l'employeur, et il revendique cette prime sur 11 gardes de nuit effectuées sur la période postérieure.





La société [...] rappelle à juste titre que le contrat de travail de l'intéressé ne contient aucune majoration ou prime pour gardes de nuit, et que les dispositions conventionnelles ne prévoient pas davantage cette prime ; elle explique que ces deux versements isolés proviennent d'erreurs du comptable de l'entreprise.





La cour constate que M. A... ne justifie pas de la fixité, de la généralité, ni de la constance du versement de cette prime qu'il n'est donc pas fondé à revendiquer au titre de l'usage d'entreprise.





Dans ces conditions M. A... sera débouté de sa demande, par ajout au jugement entrepris n'ayant pas expressément statué sur cette demande.








Sur la prime pour tâche complémentaire :





Il résulte de l'article 12.5 de l'accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, annexé à la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport, que : 





« Lorsqu'en raison des activités annexes habituelles de l'entreprise, et dès lors que son contrat de travail ou un avenant à celui-ci le prévoit, un salarié est amené à effectuer les tâches définies au paragraphe a) ci-dessous, qui peuvent nécessiter la possession d'attestation et/ou de diplôme ou le suivi de formations spécifiques, les montants du SMPG [salaire mensuel professionnel garanti] du mois considéré sont majorés conformément aux dispositions du paragraphe b) ci-dessous. 





a) Liste des tâches complémentaires


Personnel ambulancier


Type 1 :


- conduite de tous véhicules non sanitaires de moins de 10 places ;


- transport de corps avant mise en bière ;


- transport, livraison, installation et entretien du matériel médical.


Type 2 :


- funéraire, tâches d'exécution (porteurs,...) ;


- taxi (titulaire du certificat de capacité de taxi ou attestation équivalente).


Type 3 :


- régulation telle que définie dans la nomenclature des tâches ;


- autre activité funéraire (activité spécialisée) ;


- mécanique, réparation automobile.


Personnel employé


Type 1 :


- missions effectuées dans le cadre de l'activité de l'entreprise ne relevant pas habituellement des tâches de secrétariat et prévues par le contrat de travail ou un avenant à celui-ci.


Type 2 :


- régulation, telle que définie dans la nomenclature des tâches.


b) Taux des majorations


Personnel ambulancier


Type 1 ... 2 %


Type 2 ... 5 %


Type 3 ... 10 %


Personnel employé


Type 1 ... 3 %


Type 2 ... 10 %


Tout salarié amené à exécuter les tâches complémentaires ou liées aux activités annexes dans les conditions ci-dessus doit percevoir un salaire effectif au moins égal au SMPG, majoré des taux ci-dessus.


La prise en compte dans le salaire effectif des tâches complémentaires ou liées aux activités annexes peut se traduire par une majoration du taux horaire du personnel concerné ou par l'attribution à celui-ci d'une prime spécifique.


Les majorations du salaire mensuel professionnel garanti fixées ci-dessus ne se cumulent pas, seule la majoration correspondant au type de tâche le plus élevé est due en cas d'exercice de plusieurs tâches.'





En l'espèce, M. A... indique qu'en ses qualités de responsable du parc automobile et conducteur de taxi, il est en droit de bénéficier d'une prime pour les tâches de type 3 correspondant à une majoration de salaire de 10%.





Il est constant qu'il a perçu cette prime en mai 2015 uniquement, et qu'il est, aux termes de son contrat de travail, recruté sur le poste de responsable du parc automobile et conducteur de taxi. 





La société est donc mal fondée à prétendre qu'il n'a jamais exercé pour elle les fonctions de responsable du parc automobile ni celles de chauffeur de taxi à défaut de détenir les attestations de formation nécessaires, dans la mesure où il appartient à l'employeur de maintenir le niveau de formation de ses salariés tel que requis par l'administration pour leur permettre d'exercer les fonctions contractuellement prévues.


Et la société [...] ne justifie pas du fait que le précédent employeur de M. A... lui aurait délivré une information erronée sur le niveau de formation de ses salariés lors de la reprise de l'entreprise en 2015. 





Au demeurant M. A... démontre qu'il avait validé son certificat de capacité d'ambulancier en mars 1999 et qu'il était également titulaire de l'attestation de formation aux gestes de secours d'urgence (AFGSU) de niveau 2 destinée à valider ce certificat ; cette attestation était périmée lors de la reprise de l'entreprise et il appartenait à la société [...] de procéder au renouvellement de celle-ci, l'employeur ne peut invoquer sa propre carence en ce domaine pour s'exonérer du paiement de la prime pour tâche complémentaire.


M. A... démontre encore qu'il était titulaire du certificat de capacité professionnelle de conducteur de taxi obtenu le 2 septembre 1997, avait suivi une formation continue obligatoire les 8 et 12 juin 2010, valable cinq ans, et il soutient sans être contredit avoir occupé les fonctions de responsable du parc automobile depuis 1995 à la suite d'une formation à l'AFM-IFTIM de Toulouse.





Dans la mesure où il résulte de l'application des dispositions conventionnelles précitées que les fonctions de taxi sont classées en tâche complémentaire de type 2 et celles de responsable du parc automobile en tâche complémentaire de type 3, M. A..., ambulancier, est bien fondé à obtenir le paiement de la prime qu'il revendique à hauteur de 153 € sur 24 mois soit 3672 €.





Le jugement entrepris sera complété en ce sens, dans la mesure où il n'a pas statué expressément sur cette demande.








Sur l'application du principe « à travail égal salaire égal » :





M. A... se plaint d'une disparité de traitement par rapport à ses collègues en indiquant qu'il est rémunéré à 10,08 77 € de l'heure au lieu de 10,90 € de l'heure.





La société [...] explique sans être contredite sur ce point que le salarié avait refusé, contrairement à ses collègues, de signer un nouveau contrat de travail lors de la reprise de l'entreprise en 2015 ; les nouveaux contrats de travail prévoyaient effectivement une rémunération légèrement supérieure ainsi que des modalités particulières d'indemnisation des heures supplémentaires. 





La cour considère que la reprise de l'entreprise par la société [...] dans le cadre d'une cession judiciaire imposait à ce repreneur de poursuivre l'exécution des contrats en cours selon les dispositions contractuelles alors en vigueur, ce qu'elle a fait pour M. A..., mais ne lui interdisait pas de proposer à l'ensemble des salariés repris des conditions de rémunération globalement plus avantageuses que M. A... était en droit de refuser sans pour autant pouvoir se plaindre a posteriori d'une rupture d'égalité avec ses collègues ayant signé un nouveau contrat de travail, lesdits collègues ne se trouvant pas, de ce fait, dans une situation comparable à la sienne.





Dans ces conditions, M. A... n'est pas fondé à invoquer une disparité de traitement et sa demande de rappel de salaires sera rejetée, par ajout au jugement entrepris n'ayant pas expressément statué sur cette demande.








Sur la demande indemnitaire au titre du défaut d'institutions représentatives du personnel :





Il résulte des dispositions des articles L2312-1 et L2312-2 du code du travail dans leur rédaction applicable à la cause que l'employeur doit procéder à la mise en place des délégués du personnel dans tous les établissements d'au moins 11 salariés si cet effectif est atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes.





En l'espèce, la société [...] admet que lors de la reprise de l'entreprise celle-ci ne comptait que quatre salariés mais que le seuil de 11 salariés a été franchi en décembre 2015 de sorte que des élections du personnel auraient dû être organisées en janvier 2017. Elle ajoute que tel n'a pas été le cas car il s'agissait d'une période au cours de laquelle elle procédait au rachat d'une autre société comprenant 12 salariés.


La société [...] ne produit aucun procès-verbal de carence ni, d'ailleurs, son registre du personnel. Il existe donc un manquement de la société à ses obligations en la matière.





Toutefois, M. A... fait valoir qu'il subit un préjudice résultant de cette absence de représentants du personnel dans l'entreprise sans pour autant expliquer concrètement la nature et la teneur de ce préjudice, alors d'une part qu'il se trouvait en congé individuel de formation depuis le mois de septembre 2016, date à laquelle les élections du personnel n'étaient pas obligatoires pour l'entreprise, et d'autre part, qu'il ne justifie pas durant la période postérieure d'une situation impliquant l'intervention obligatoire des représentants du personnel.





En conséquence, la demande indemnitaire de M. A... sera rejetée par confirmation du jugement entrepris.








Sur la prime de fin d'année :





M. A... se plaint de l'absence de versement d'une prime de fin d'année en 2015 et en 2016 mais ne produit strictement aucun élément de nature à démontrer l'existence d'un usage d'entreprise sur ce point ; sa demande sera donc rejetée par ajout au jugement entrepris n'ayant pas statué expressément sur cette demande.














Sur la prime de salissure :





M. A... revendique le paiement d'une prime de salissure sur les mois de mai à novembre 2015 à hauteur de 30 € par mois sans expliciter le fondement juridique de cette demande, et alors que l'employeur précise sans être contredit qu'il n'y a aucune salissure dans l'exercice des fonctions du salarié ni aucune obligation de porter une tenue spécifique.





Cette demande sera donc rejetée par ajout au jugement entrepris n'ayant pas statué expressément sur ce point.








Sur les heures d'absence :





M. A... sollicite un rappel de salaire de 130,90 € au motif que l'employeur aurait déduit de son salaire de mai 2017 33 heures d'absence alors qu'il n'a été absent que 21 heures.


Il est versé aux débats son courrier de réclamation du 16 mai 2017 dans lequel il explique l'erreur de calcul commise par l'employeur qui a déduit des journées d'absence sur le mois de mai complet sans tenir compte des trois jours fériés (1er, 8 et 25 mai).





La société [...], qui a procédé à la retenue sur salaire, ne justifie nullement des éléments l'ayant conduite à procéder à cette retenue et ne fournit aucune explication dans ses écritures.





En conséquence il sera fait droit à la demande par ajout au jugement déféré, lequel n'a pas statué expressément sur celle-ci.








Sur la retenue au titre de la complémentaire santé Mutualia :





Il résulte des pièces produites par le salarié que le contrat Mutualia a été résilié le 31 décembre 2015 mais que l'employeur a continué à effectuer des retenues sur salaire de 47,55 € par mois durant l'année 2016 pour un montant total de 570,60 € ; le salarié justifie d'un courrier de la MSA du 23 juin 2017 lui réclamant les versements de la part-mutuelle effectués à tort vis-à-vis des professionnels de santé.





La société [...] ne fournit aucune explication sur ce point. 





Celle-ci sera condamnée à rembourser au salarié les prélèvements indûment effectués au titre de la mutuelle, par ajout au jugement déféré n'ayant pas statué expressément sur cette demande.








Sur les congés payés et les congés sans solde :





M. A... réclame le paiement de 3 heures de congés payés et de 24 heures de congés sans solde déduites à tort sur son salaire et produit en pièce 13 un récapitulatif de ses absences montrant que, sur les périodes de congés payés ou de congés sans solde ne faisant pas débats entre les parties, ces dernières procèdent à un calcul différent des heures à déduire. 


En réalité selon ce tableau l'employeur procède à des erreurs de calcul soit en négatif soit en positif mais aboutissant à un solde défavorable au salarié.


Sur ce point, la société [...] ne fournit aucune explication alors qu'il lui appartient de justifier des retenues sur salaire auquel elle procède.





Il sera donc fait droit à la demande de rappel de salaire de M. A... à hauteur de 32,70€ pour les retenues sur congés payés, et 261,60 € pour les retenues sur congés sans solde.





Le jugement déféré n'ayant pas expressément statué sur ce point sera complété en ce sens.








Sur la rupture du contrat de travail :





Il est constant que, lorsqu'une prise d'acte intervient postérieurement à l'engagement d'une action en résiliation judiciaire, cette prise d'acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail de sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet ; il appartient en revanche au juge d'examiner les manquements invoqués tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire initiale qu'à l'appui de la prise d'acte postérieure pour se prononcer sur l'imputabilité de la rupture du contrat de travail.





La prise d'acte s'analyse comme un mode de rupture du contrat de travail, à l'initiative du salarié, qui se fonde sur des manquements imputés à son employeur dans l'exécution de ses obligations. Elle ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les manquements reprochés sont actuels et d'une gravité incompatible avec la poursuite du contrat de travail. Dans le cas contraire, elle produit les effets d'une démission.


Il incombe au salarié d'établir la matérialité et la gravité des faits qu'il invoque.





L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige, le juge est donc tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.





En l'espèce, M. A... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier recommandé adressé à la société le 19 juin 2017, dans lequel il reprochait à son employeur un changement de lieu de travail, un décompte imprécis d'heures d'absences sur le mois de mai 2017, et un refus de lui restituer des cotisations de mutuelle.





Dans ses écritures, il fait valoir au soutien de sa demande initiale de résiliation judiciaire puis de sa prise d'acte des manquements supplémentaires : le non paiement d'heures supplémentaires, de l'indemnité de dépassement d'amplitude journalière, de la prime de garde de nuit, de la prime pour tâches complémentaires, de la prime de fin d'année et la prime de salissure, de jours de congés payés, outre la retenue injustifiée de congés sans solde et d'heures d'absence.





Il résulte des développements précédents que la cour a considérés comme constitués les manquements relatifs au non paiement d'heures supplémentaires, au refus de restituer des cotisations de mutuelle, à la retenue injustifiée d'heures d'absence, aux retenues injustifiées sur congés payés et sur congés sans solde, et à l'absence de versement de primes pour tâches complémentaires.





Ces manquements s'inscrivent dans un contexte particulier : M. A... a travaillé durant près de 22 ans au sein de l'entreprise familiale dont le siège constituait aussi son domicile; cette entreprise a été reprise par la société Carre à la suite de graves difficultés financières et il est résulté de cette reprise intervenue en mai 2015 un mode de gestion et de communication avec l'employeur totalement différents. 


Dans ce cadre, M. A... a échangé avec l'employeur une correspondance nourrie à travers laquelle il tentait de faire valoir ses droits sur le plan financier (échanges par mail des 8 août 2016, 30 septembre 2016, 30 novembre 2016, 16 janvier 2017, 31 mars 2017, 29 avril 2017, 11 mai 2017, courriers recommandés du 17 mai 2017 du salarié auquel l'employeur a répondu sous la même forme le 29 mai 2017 ; mails échangés le 30 mai 2017, nouveau courrier recommandé du 30 mai 2017).


Cette correspondance met en évidence la dégradation des relations entre les parties, les multiples difficultés auxquelles se heurtait le salarié pour faire correctement calculer ses jours de congés, de formation, et ses heures de travail.





Le différend opposant les parties sur le lieu de prise de poste a connu son point d'orgue avec l'intervention d'un huissier de justice le 1er juin 2017, sollicitée par l'employeur, pour constater que le salarié ne s'était pas présenté à [...] pour prendre son poste et se tenait à disposition de l'employeur à l'ancien siège social de [...]. Pourtant, le 31 mai 2017 soit la veille, la gérante Mme N... écrivait par mail à M. A... : 'je vais donc, afin de résoudre ce problème, qui pénalise énormément la société, vous octroyer encore un avantage, de venir vous chercher le matin et vous ramener le soir après votre service devant le bureau de [...], afin que nous puissions jusqu'à la décision du C.P.H. retravailler normalement'.





Enfin s'agissant de la carence de l'employeur dans la mise à jour des formations du salarié, il convient de relever que la société Carre a préféré immédiatement recruter un autre salarié titulaire de l'AGFSU niveau 2 pour occuper son poste au lieu d'inscrire M. A... à cette formation dès la reprise de l'entreprise, et M. A... a dû attendre le mois de mai 2016 pour recevoir cette formation alors qu'il indique, sans être contredit sur ce point, que l'hôpital de [...] a annulé plusieurs formations AFGSU durant cette période faute de candidats.





Ainsi, la multiplicité des manquements fautifs examinés précédemment et leur survenance dans un contexte de défiance de l'employeur vis-à-vis du salarié revêtent un caractère de gravité rendant impossible la poursuite du contrat de travail, justifient la prise d'acte intervenue, et sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.





M. A... avait acquis 23 ans et neuf mois d'ancienneté lors de la rupture du contrat de travail intervenue le 16 mai 2017, il percevait en dernier lieu une rémunération moyenne de 2074,02 € bruts.





Il ne fournit aucun élément sur sa situation personnelle et professionnelle actuelle.





Le préjudice né de la rupture du contrat de travail sera réparé, sur le fondement des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail en sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, par l'allocation de la somme de 30'000 € à titre de dommages-intérêts.





M. A... est par ailleurs bien fondé à obtenir une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire soit 4148,04 € bruts outre les congés payés y afférents à hauteur de 414,80 € bruts, ainsi qu'une indemnité de licenciement de 10'923,17 € étant précisé que le quantum de cette indemnité n'est pas discuté par l'employeur.





En revanche, la demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement sera rejetée par ajout au jugement entrepris, dans la mesure où cette indemnité ne saurait être due au salarié ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail.





Il sera fait application des dispositions de l'article L1235-4 du code du travail à hauteur de trois mois d'indemnisation.











Sur le surplus des demandes :





Il sera fait droit à la demande de M. A... tendant à se voir délivrer par la société l'attestation pôle emploi, le reçu pour solde de tout compte et le certificat de travail conformément aux dispositions du présent arrêt, le prononcé d'une astreinte n'étant pas nécessaire.





La société [...], succombante, sera condamnée aux dépens de première instance par infirmation du jugement déféré ainsi qu'aux dépens d'appel, et à payer à M. A... la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.








PAR CES MOTIFS :





Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, en ce qu'il a rejeté les demandes de M. A... relatives aux indemnités de dépassement d'amplitude et aux dommages et intérêts pour défaut d'institutions représentatives du personnel, et en ce qu'il a rejeté la demande de la société [...] au titre des frais irrépétibles, 





L'infirme sur le surplus,





Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,





Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail intervenu le 16 mai 2017 s'analyse en rupture aux torts de l'employeur constitutive d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,





Condamne la société [...] à payer à M. B... A... les sommes suivantes :





-4148,04 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis 


-414,80 € bruts au titre des congés payés y afférents,


-10'923,17 € à titre d'indemnité de licenciement,


-30'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,


-789,01 € bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,


-3672 € bruts à titre de prime conventionnelle pour tâches complémentaires,


-130,90 € bruts à titre de rappel de salaire sur heures d'absences, 


-570,60 € bruts au titre des retenues sur salaires relatives à la mutuelle santé,


-32,70 € bruts à titre de rappel de salaire pour les retenues sur congés payés,


-261,60 € bruts à titre de rappel de salaire pour les retenues sur congés sans solde,


-3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,





Rappelle que les sommes dues au titre des créances salariales et l'indemnité de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur soit le 16 mai 2017 et les créances indemnitaires à compter de la notification du présent arrêt ;





Ordonne la capitalisation des intérêts et rappelle que la capitalisation ne peut s'appliquer qu'à des intérêts dus pour une année entière,





Ordonne à la société [...] de remettre à M. B... A... une attestation pôle emploi, un certificat de travail, et un solde de tout compte conformes au présent arrêt,





Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte,





Condamne la société [...] à rembourser au Pôle Emploi Occitanie les indemnités de chômage versées à M. B... A... dans la limite de trois mois d'indemnisation,





Déboute M. B... A... du surplus de ses demandes,





Déboute la société [...] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,





Condamne la société [...] aux entiers dépens.





Le présent arrêt a été signé par Caroline PARANT, présidente, et par Eve LAUNAY, greffière.








La greffière La présidente














Eve LAUNAY Caroline PARANT





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