Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 8 — 17 juin 2020

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8



ARRÊT DU 17 JUIN 2020

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 15/13293 - N° Portalis 35L7-V-B67-BXXEP



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Novembre 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL RG n° 12/01063







APPELANT



Monsieur [T] [B]

[Adresse 2]

[Localité 7]



comparant en personne, assisté de Me Eric MOUTET, avocat au barreau de PARIS, toque : E0895







INTIMÉS



La SELAFA MJA, prise en la personne de Me [F] [J], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS NEO SECURITY

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro B 431 657 568

[Adresse 3] 

[Localité 5]



représenté par Me Catherine LAUSSUCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : D0223







Société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY

[Adresse 4]

[Localité 7]



représentée par Me Annabelle NICOLAS, avocat au barreau d'ANGERS substitué par Me Claudine THOMAS, avocat au barreau d'ANGERS







Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF EST 

représentée par son Directeur, Monsieur [I] [X]

[Adresse 1]

[Localité 6]



représentée par Me Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par Me Pierre GEORGET, avocat au barreau de TOURS





















COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 novembre 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Corinne Jacquemin, conseillère, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Sophie GUENIER LEFEVRE, présidente de chambre

M. Benoît DEVIGNOT, conseiller

Mme Corinne JACQUEMIN, conseillère





Greffier : Monsieur Philippe ANDRIANASOLO, lors des débats



 



ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile

- signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





EXPOSÉ DU LITIGE



M. [T] [B] a été engagé par la société Penauille Polysecurite Risk Management par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 18 juin 2001, en qualité d'Adjoint au responsable de secteurs puis promu Chef de secteur, statut cadre, position 1, coefficient 300, le 1er octobre 2003.



En 2006, la société Penauille Polysecurite Risk Management a cédé ses parts à la société Derichebourg, laquelle a cédé ses parts en 2009 à la société Vigimark Securite.



Le 8 mars 2007, M. [B] a été élu délégué du personnel.



La convention collective des entreprises de prévention et de sécurité est applicable à la relation de travail.



Par jugement du Tribunal de commerce de Créteil en date du 17 mars 2010, une procédure de redressement judiciaire a été prononcée à l'encontre de la société Vigimark Securite. 



Le 7 juillet 2010, un plan de cession a été arrêté au profit de la SAS Neo Security.

Par jugement du 16 septembre 2010, le Tribunal de commerce de Créteil a prononcé la liquidation judiciaire de la société Vigimark Sécurité.



Par acte du 6 avril 2012, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil d'une demande en résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, en diverses indemnités liées à la rupture du contrat de travail, en indemnité pour violation du statut protecteur, en rappel de salaires pour 13ème mois et heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, en indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, harcèlement moral et discrimination syndicale. 



A ce stade, la rémunération moyenne mensuelle brute du salarié s'élevait à 3 449,14 euros. 



Par jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 18 juin 2012, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l'encontre de la société Neo Security. Par jugement du 3 août 2012, le Tribunal de commerce de Paris a arrêté un plan de cession au profit de la société Fiducial Private Security. 



À compter du 1er septembre 2012, le contrat de travail de M. [B] a été transféré au sein de la société Fiducial Private Secrity. 



Par jugement du 12 novembre 2015, notifié le 30 septembre suivant, la section Encadrement du conseil de prud'hommes de Créteil s'est déclaré compétente et a :



- fixé les créances de M. [B] au passif de la liquidation judiciaire de la société Neo Security représentée par la SELAFA MJA mandataire liquidateur aux sommes suivantes : 

50 000 euros à titre d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail,

1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



- débouté M. [B] du surplus de ses demandes,



- déclaré le jugement opposable à l'AGS/CGEA IDF OUEST dans les limites de sa garantie légale, à l'exception de la créance due au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



- dit que les dépens comprenant les éventuels frais d'exécution seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société Neo Security . 



Le 22 décembre 2015 l'avocat de M. [B] a formé appel de ce jugement. 



Dans ses dernières écritures, notifiées par voie électronique le 30 août 2017, M. [B] requiert de la cour de confirmer le jugement sur la compétence du conseil de prud'hommes de Créteil et l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société Neo Security représentée par la SELAFA MJA mandataire liquidateur de la somme de ,50 000 Euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail outre 1 500 euros au titre des frais irrépétibles. 

 

Il demande d'infirmer pour le surplus avec, d'une part, inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société Neo Security représentée par la SELAFA MJA mandataire liquidateur les sommes suivantes et d'autre part, la condamnation de la société Fiducial Private Security au paiement des sommes suivantes : 

- rappel de salaire ' 13 ème mois 2011 à septembre 2012 : au passif la Neo Security 2011 + 2012 = 6 898.28

- congés payés afférents au passif de la société Neo Security : 689,82 Euros

- rappel de salaire ' 13 ème mois septembre 2012 à septembre 2017 à l'encontre de la société Fiducial Private Secrity : 2013 à 2017 = 13 796,56 Euros 

- congés payés afférents : 1 379,65 Euros 

- astreintes pour l'année 2010 au passif de la société Neo Security (du 8 juillet au 10 décembre 2010) : 22.699,73 Euros

- congés payés au passif de la société Neo Security : 2.269,97 Euros 

- heures supplémentaires du 8 juillet au 10 décembre 2010 au passif de la société Neo Security : 5.323,74 Euros 

- congés payés afférents au passif de la société Neo Security : 532,37 Euros

- heures supplémentaires 2012 au passif de la société Neo Security : 1 076,49 Euros

- congés payés afférents au passif de la société Neo Security : 1 076,64 Euros 

- heures supplémentaires 2012 de la société Fiducial Private Security : 358,83 Euros

- congés payés afférents : 35,88 Euros 

- heures supplémentaires 2013 de la société Fiducial Private Security : 11.302,64 Euros 

- congés payés afférents : 1.130,26 Euros

- heures supplémentaires 2014 de la société Fiducial Private Security : 1.760,57 Euros

- congés payés afférents : 176,06 Euros

- heures supplémentaires 2014 (suite) : 2 512,33 Euros

- congés payés afférents : 251,23 Euros

- heures supplémentaires 2015 de la société Fiducial Private Security : 1 994,40 Euros 

- congés payés afférents : 199,44 Euros

- heures de délégation de la société Fiducial Private Security. (octobre 2012 à août 2013) : 12.560,30 Euros

- congés payés afférents : 1.256,03 Euros 

- ordonner la rectification des bulletins de paie conforme à la qualification Responsable d'exploitation au lieu de Chef de secteur

- travail dissimulé au passif de la société Neo Security et solidairement avec condamner de la société Fiducial Private Security. : 20.694,84 Euros 

- dommages et intérêtspour exécution déloyale du contrat de travail et perte de salaire : 50.000 euros ( confirmation à l'encontre du passif de la société Neo Security et condamnation solidaire à l'encontre de la société Fiducial Private Security.)

- dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination : 75.000 Euros au passif de la société Neo Security et condamnation solidaire à l'encontre de la société Fiducial Private Security. 

- remise de bulletins de paie, attestation et certificat de travail conformes 

- article 700 du code d procédure civile : 4.000 euros au passif la société Neo Security et condamnation solidaire à l'encontre de la société Fiducial Private Security. 

- condamner les intimés aux entiers dépens ». 



Dans ses dernières écritures déposées le 17 octobre 2018, remises au greffe par courrier, la société Fiducial Private Security demande la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté M. [B] de ses demandes et sollicite sa condamnation à lui verser une indemnité de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières écritures déposées le 21 septembre 2017, auxquelles la Cour fait expressément référence, remises au greffe par courrier, Me [F] en qualité de mandataire liquidateur de la société Neo Security formule les demandes suivantes : 



- In limine litis : écarter des débats les pièces de M. [B] numéros 414 à 495,

 

- Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 12 novembre 2015 en ce qu'il a fixé au passif de la société Neo Security la somme de 50 000,00 euros à titre d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail, ainsi que la somme de 1 200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



- Débouter M. [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes,



- Le condamner à verser la somme de 2 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Dans ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 30 novembre 2018, l'AGS formule les demandes suivantes : 



- Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a fixé au passif de la société Neo Security la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

 

- Prononcer la mise hors de cause de l'AGS pour toute demande postérieure au 1er septembre 2012, date à laquelle le contrat de M. [B] a été transféré à la la société Fiducial Private Secrity,

 

- Déclarer irrecevables les demandes de condamnation «'in solidum'» formées à l'encontre des sociétés Neo Security et Fiducial Private Secrity,

 

- Dire et juger qu'aucune condamnation solidaire ne saurait être prononcée entre ces deux sociétés,

 

- Inviter M. [B] à répartir ses demandes entre ces deux sociétés, 

 



- En tout état de cause, dire et juger qu'en cas de condamnation solidaire, la garantie de l'AGS sera subsidiaire,

 

- Débouter M. [B] de l'ensemble de ses demandes, 

 

- Dire et juger qu'en application de l'article L.3253-8 5°, et lorsque le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société débitrice, la garantie de l'AGS ne couvre les créances de nature salariales éventuellement dues au titre de l'article L.622-17 du Code de commerce, que dans la limite de 15 jours à compter du 18 juin 2012,

 

En conséquence, prononcer la mise hors de cause de l'AGS pour toute fixation au passif de la procédure collective de créances de nature salariales dues au-delà de cette limite. 



dire et juger que s'il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale ; 

 

-dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D.3253-5 du Code du travail ; 

 

-dire et juger qu'en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l'article L.3253-6 du Code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L.3253-8 du Code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l'employeur ou article 700 du code de procédure civile étant ainsi exclus de la garantie ; 

 

- statuer ce que de droit quant aux frais d'instance sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'UNÉDIC AGS. 

 

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.



L'affaire a été fixée à une audience du 10 octobre 2016, renvoyée à une audience du 2 octobre 2017, 5 novembre 2018 puis du 29 novembre 2019. 





SUR QUOI 



À titre liminaire : sur la compétence du Conseil des prud'hommes de Créteil



Les défendeurs ne contestent plus la compétence territoriale du conseil de prud'hommes de Créteil alors en tout état de cause que la demande serait sans objet, la cour d'Appel de Paris étant juridiction d'appel tant de la juridiction de Créteil que de Paris.





Sur la communication de pièces



Il n'y a pas lieu d' écarter des débats les pièces de M. [B] numéros 414 à 495 dès lors qu'il apparaît qu'elles ont régulièrement été communiquées selon bordereau du 30 août 2017. 





Sur la relation de travail avec la société Neo Security 



Concernant le harcèlement moral, la discrimination syndicale etl'exécution déloyale du contrat de travail.



En application des articles L.1152-1 et suivants du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.





En cas de litige, en application de l'article L.1154-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'espèce, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'agissements constitutifs d'un harcèlement, il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision se justifie par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures qu'il estime utile.



En l'espèce, M. [B] expose que ses relations de travail se sont dégradées et qu'il a subi des faits de harcèlement moral (modification unilatérale des horaires de travail, retard dans le paiement des salaires, absence de versement de primes, absence de matériel, modification de sa qualification professionnelle, mise à l'écart) et de discrimination syndicale.



Parmi les faits allégués, M. [B] établit les éléments suivant :

- la pièce 362, courrier au terme duquel le salarié n'était plus affecté en tant que chef de Secteur pour l'ensemble du contrat Total Gaz dès 2010 dans la mesure où ce poste était attribué à un autre cadre,

- des échanges de courriers, pièces 188 ' 225 ' 227 ' 231 ' 359 ' 362 qui établissent des problèmes de paie et d'attribution de son avantage en nature,

 - les pièces 216 ' 272 ' 362 et 408 concernant la prime de 13 ème mois qu'il soutient

ne plus percevoir depuis 2011 et les nombreux courriers de relance adressés à la direction du 15 avril 2011 au 31 mars 2012,

- une déclaration de main courante déposée par lui le 6 mai 2011, faisant état des problèmes rencontrés depuis mi-novembre 2010, du fait de l'absence de travail alors qu'il est présent dans son bureau tous les jours sans aucune activité professionnelle, 

- une réponse écrite de l'employeur au délégué syndical précisant qu'il n'a pas de travail pour M. [B] et qu'«'il faut qu'il quitte l'entreprise. » (pièce 222).

- courrier de l'inspection du travail : pièce 334

 

Pour s'opposer à ces faits qui, pris dans leur ensemble et leur répétition, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, Me [F], ès qualité, fait valoir que M. [B] a refusé de signer un avenant régularisant sa situation, proposé par Fiducial Private Security. Ce moyen est donc inopérant concernant les griefs énoncés à l'encontre de Neo Security. 



Par ailleurs, il n'est pas contesté que depuis 2010, le salarié n'était plus affecté par Neo Security en tant que chef de Secteur pour l'ensemble du contrat Total Gaz dans la mesure où ce poste était attribué à un autre cadre. Le fait que M. [B] ne soit plus affecté pour l'ensemble du contrat Total Gaz constitue, en soi, une modification de ses conditions de travail, compte tenu de la spécificité de son poste et les termes du contrat de travail, par lequel M. [B] était promu 'Chef de secteur chargé du chantier TOTAL GAZ sur le plan national', statut cadre, position 1, coefficient 300 et disposait d' un véhicule comme avantage en nature (avenant du 1er octobre 2003, pièces 1 et 2). 



Alors que l'appelant justifie qu'il a, à de nombreuses reprises, demandé à son employeur d' être réintégré dans son poste mais également d' obtenir du travail dès lors qu'il n'avait plus aucune mission ( pièces 216 ' 256 ' 272 ' 349 ' 362 ' 408 ' 409 ' 410 ' 411 et 412), le mandaire de Neo Security ne justifie d'aucune réponse aux sollicitations formulées sur ce point (notamment au courriel du 15 avril 2011 dont l'objet est 'mandat et fourniture de travail' (Pièce 216).). Par ailleurs le salarié démontre également qu'à partir du 15 novembre 2010, il était mis à l'écart, isolé dans un bureau, sans matériel et sans collègue dans les bureaux adjacents.



De plus par courriel du 28 octobre 2011 dont l'objet est 'relance', M. [B] précise le problème qu'il rencontrait : « Dans le prolongement de mon précédent mail d'avril dernier, je suis contraint de constater qu'à ce jour, aucune proposition d'affectation ne m'a été faite. Je suis malgré tout présent au bureau au même titre et dans les mêmes conditions que tous mes autres collègues d'encadrement. J'ai constaté l'embauche de personnes d'encadrement à des postes qui auraient pu m'être proposés puisque correspondant à ma fonction et à mes compétences. Il est donc évident que l'entreprise préfère recruter en externe plutôt que de faire des propositions à des salariés présents dans l'entreprise mais sans affectation. Je vous remercie de bien vouloir me tenir informé par retour des intentions de l'entreprise à mon égard et prends acte une nouvelle fois de cette démarche qui pourrait être jugée comme discriminatoire et comme une tentative de déstabilisation pour me conduire à remettre ma démission.' 



Il n'est justifié d'aucune réponse à cette demande, le salarié versant au contraire une déclaration de main courante du 6 mai 2011 dans laquelle il expose que « depuis mi-novembre 2010, ma société me donne plus de travail. Je suis présent dans mon bureau tous les jours mais je n'ai aucune activité professionnelle. (') Mon délégué syndical a demandé à mon DRH qu'il me fournisse du travail, le DRH a répondu clairement je n'ai pas de travail pour Monsieur [B], il faut qu'il quitte l'entreprise. » (pièce 222).

 

Ces faits l'ont conduit à saisir l'inspection du travail qui a, par courrier du 3 février 2012, alerté l'employeur afin qu'il agisse conformément à ses obligations contractuelles et surtout dans le but de préserver la santé mentale du salarié (pièce 334). 

L'inspecteur du travail y confirme qu'à la suite de sa visite de locaux, le 31 janvier 2012, en présence d'un seul autre collègue et avec un nombre important de bureaux vides avoisinants, il a constaté qu'apparemment aucun dossier n' avait été donné à traiter au salarié. 



Enfin, il résulte de l'attestation de Monsieur B. B. que l'employeur avait la volonté de ne pas donner de travail à M.[B] dès lors que le témoin précise : « Le 05 mai 2011, aux alentours de 11H00, j'ai reçu un appel téléphonique de monsieur M.B. directeur des Ressources humaines de l'unité économique et sociale de Neo security (') M. B. me réplique, je n'ai pas de travail pour M.[B], il faut qu'on trouve une solution pour qu'il quitte l'entreprise. » (pièce 397) 

.

Il est établi que M.[B] a fait part en vain, à plusieurs reprises, de sa désapprobation et des difficultés psychologiques que cette situation entraînait mais qu'aucune réponse ne lui a été apportée.



Il apparait en conséquence que Me [F] n'est pas fondé à faire valoir que le salarié ne justifie pas d'une dégradation de son état de santé, alors que force est de constater que Monsieur [B] a subi un stress important lié à sa situation et que la dégradation de ses conditions de travail a été susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale et de compromettre son avenir professionnel.



Aucun élément objectif, susceptible d'être reconnu comme étranger à tout harcèlement moral, ne vient justifier la complète dépossession de M. [B] de ses fonctions, l'absence de réponse à ses nombreuses doléances ou le ton utilisé dans diverses réponses lacunaires ainsi que les constatations de la DIRRECTE sur l'absence de fourniture de travail, le contexte économique de la société n'étant pas déterminant sur ce point.



M. [B] invoque aussi les mêmes manquements que ceux précédemment examinés au titre du harcèlement moral pour soutenir avoir été victime d'une discrimination syndicale.



Définie à l'article L.2141-5 du code du travail, la discrimination syndicale est le fait pour l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesure de discipline et de rupture du contrat de travail.



Conformément à l'article L.1134-1 de ce code, il appartient dans un premier temps au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement puis, dans un second temps, à l'employeur d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance à un syndicat.



Les griefs tels qu'exposés et retenus à l'appui du harcèlement ne permettent pas d'établir un lien supposé avec les fonctions de représentant du personnel de M. [B]. 



En revanche, aux faits de harcèlement s'ajoute une inexécution du contrat de travail dès lors qu'indépendamment du fait que l'employeur n'a plus fourni de travail à M. [B], il apparaît, à la lecture d'un courriel du 19 août 2011, qu'il n'avait plus affecté hiérarchiquement son salarié qui ne pouvait donc dialoguer sur sa situation qu' avec la direction, laquelle comme indiqué ci-dessus, ne lui répondait pas.



Il résulte ainsi du courriel (pièce 256) qu'un salarié des relations humaines de la société écrivait à un collègue de M. [B] en parlant de celui-ci: « (') A tout hasard, l'as tu déjà croisé ou mieux, sais-tu de qui il dépend ' ».



De plus, l'appelant justifie que pendant plus d'un an, il était isolé dans les bureaux d'[Localité 8] et mis à l'écart de toute la vie sociale de l'entreprise (pièces 408 ' 409 ' 410 ' 411 et 412). 



M. [B] est en conséquence fondé à soutenir que la société Neo security n'exécutait pas loyalement le contrat de travail et qu'il a subi à ce titre un préjudice particulier distinct du harcèlement.



Compte tenu de la gravité de l'ensemble des manquements de l'employeur et notamment dans le cadre de son obligation de fournir au salarié du travail et au vu de la dégradation de l'état de santé de M. [B], il y a lieu d' allouer au salarié la somme totale de de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts et de fixer cette somme au passif de la société Neo Security.



Concernant les heures supplémentaires



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, selon l'article L. 3171-4 du Code du Travail, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. 



Il est admis que les heures supplémentaires sont des heures effectuées à la demande de l'employeur, ou à tout le moins avec son accord implicite, au delà de la durée légale de travail. 



Par ailleurs, sur la demande au titre d'un rappel d'heures supplémentaires, il résulte de l'article L.3121-1 du code du travail que la durée de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. 



En application de l'article L'3121-2 du code du travail, le temps consacré aux pauses est considéré comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article précédent sont réunis. 



Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande .



En l'espèce, M. [B] verse au débat un décompte ( pièce 507) ne précisant aucun horaire pour chaque journée de travail les horaires et ne mentionne qu'un nombre d'heures supplémentaires hebdomadaires en 2010 pour ce qui concerne la société Neo Security. Cet élément n'est pas suffisamment précis pour mettre employeur en mesure d'y répondre utilement;



Il convient de débouter M. [B] de la demande présentée à ce titre ; le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point .



Concernant le rappel de salaire au titre d'astreintes



M. [B] demande l'inscription au passif de la société Neo Security d'un rappel de salaire pour des heures d'astreinte entre le 8 juillet et le 10 décembre 2010 soit 22.699,73 Euros ( 2768,26 Heures).



Constitue une astreinte, au sens de l'article L.3121-5 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu'au 10 août 2016 et de l'article L. 3121-9 du même code dans sa version issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise.

Les périodes d'astreinte font l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Ainsi pour qu'il y ait astreinte, deux conditions doivent être réunies':

- un lieu d'exécution avec l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité';

-' des sujétions imposées au salarié, lesquelles ne doivent pas aboutir à le mettre à la disposition permanente et immédiate de l'employeur.



A l'appui de sa demande en paiement pour la période comprise entre le l8 juillet et le 10 décembre 2010, soit 22.699,73 euros ( 2768,26 heures), M. [B] se prévaut 

de deux attestations qui font état des astreintes qu'il devait réaliser.

Si M.F.B. (pièce 424) se borne à indiquer que M. [B] devait réaliser des astreintes et ne donne aucun détail sur leur nombre et leur durée, M. [E] est en revanche plus précis dans l'exposé de la situation après la reprise par Néo Sécurité de l'activité de la société Vigimark. Il expose qu'à cette époque M. [B] gérait seul trois secteurs avec un portefeuille d'une quarantaine de clients et plus de 350 salariés sur l'ensemble des sites repris, et ce, de juillet 2010 à novembre 2010, et qu'à partir de décembre 2010 les sites Vigimark ont été répartis dans différentes villes de France. Il ajoute que M. [B] était d'astreinte , pendant cette période, les nuits en semaine et les week ends 24/24 heures. 



Toutefois, ces affirmations ne mettent pas la cour en mesure de considérer que des astreintes étaient imposées à M. [B] alors qu'aucun programme prévisionnel imposé à l'article L. 3121-8 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, n'est versé au débat .



Au demeurant, il ne justifie pas avoir informé son employeur de cette revendication pendant l'exécution du contrat de travail avant le transfert du contrat de travail en septembre 2012. 



Il convient en conséquence de débouter M. [B] et de confirmer le jugement sur ce point.



Concernant le rappel de salaire au titre du 13ème mois 



En l'absence d'indication dans le contrat de travail de M. [B] du versement d'une prime de 13 ème mois, aucune somme n'est due à ce titre . 



Le jugement de débouté sera confirmé sur ce point.





Sur la relation de travail avec la société Fiducial Private Secrity



Concernant les heures suppémentaires de 2012 à 2015 



M. [B] verse au débat le même décompte que mentionné précédemment ( pièce 507), ne précisant aucun horaire pour chaque journée de travail et ne mentionne qu'un nombre d'heures supplémentaires hebdomadaires sans aucune précision. Cet élément n'est pas suffisamment précis pour étayer la demande du salarié et il convient de débouter M. [B] de la demande présentée à ce titre ; le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point .



L'appelant sera par voie de conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé qu'il fonde sur la non déclaration par l'employeur d'heures supplémentaires et le jugement sera ainsi confirmé de ce chef.



Concernant le rappel de salaire au titre du 13ème mois



En l'absence d'indication dans le contrat de travail de M. [B] du versement d'une prime de 13 ème mois, aucune somme n'est due à ce titre . 



Le jugement de débouté sera confirmé sur ce point.



Concernant les heures de délégation 

 

M. [B] revendique le paiement d'heures de délégation pour une somme de 12.560,30 Euros correpondant à 508 heures à 24,725 Euros pour la période allant de septembre 2012 à août 2013.

 

Il est établi que M. [B] a été élu membre délégué du personnel et délégué syndical en septembre et octobre 2012.

Ainsi, le salarié pouvait prétendre à bénéficier d'un crédit d'heures de 15 heures en septembre 2012 puis 51 heures au titre des mandats dont il justifie .

Il convient de rappeler qu'il est interdit de faire figurer sur les bulletins de salaire les heures de délégation qui doivent apparaître comme des heures travaillées ou des heures supplémentaires si, en raison de la nécessité du ou des mandats, elles sont accomplies en dehors de l'horaire normal de travail.

Par ailleurs, le crédit d'heures étant considéré de plein droit comme temps de travail et l'employeur pouvant seulement demander après les avoir réglées au salarié de justifier de l'utilisation de ses heures de délégation, il convient de constater que cette justification n'a pas été sollicitée en son temps par l'employeur ; qu'en outre, seules les heures de délégation prises en dehors de l'horaire de travail en raison des nécessités du mandat sont payées en heures supplémentaires et ouvrent droit à contrepartie obligatoire en repos, le salarié devant , en cas de dépassement du crédit d'heures qui lui est alloué et en cas de contestation, ce qui est le cas en l'espèce, prouver l'existence des circonstances exceptionnelles ayant nécessité l'exercice de son mandat en dehors des heures de travail.

En l'espèce, à défaut pour M. [B] de démontrer que les heures de délégation ont été prises en dehors de son temps de travail et donc au-delà de celui-ci pour lequel il a été rémunéré ou qu'il en aurait été empêché par son employeur ou enfin qu'il existait des circonstances justifiant du dépassement, sa demande en paiement de salaires au titre des heures de délégation sera rejetée par confirmation du jugement entrepris. 

 

Concernant le harcèlement moral et la discrimination syndicale 



Le salarié expose que lors de la reprise du contrat de travail par la société Fiducial Private Security, le 1er septembre 2012, sa fonction était modifiée sans avenant et sans augmentation conforme à ce nouveau statut, passant de Chef de secteur à Responsable d'exploitation. Il ajoute qu'il a tenu ce nouveau poste de responsable mentionné dans le courriel du 7 novembre 2012 sans percevoir une rémunération conforme (pièces 392 et 483). 

Il mentionne également l'absence d'augmentation de son salaire et le fait qu'il ne dispose pas de véhicule conforme à ses fonctions.



Il produit au débat une seule pièce constituée d'un courriel du 7 novembre 2012 (pièce 392) par lequel M. [V] répond en qualité de directeur d'agence au mail du salarié par lequel il formulait, dans le cadre de sa prise de poste chez Fiducial Private Secrity, des revendications salariales et d'obtention d'un véhicule de fonction conforme à celui des autres cadres de même niveau. 



Or, d'une part, aucun élément du dossier n'établit que la fonction proposée n'était pas conforme à celle initiale et, d'autre part, il résulte des pièces du dossier que c'est avec son accord que le salarié a géré le client AXA, au début de sa relation contractuelle avec la société Fiducial Private Security et jusqu'à la perte du marché en juillet 2014 ; il a ensuite géré le client DISNEY jusqu'au 30 juillet 2014 et n'a jamais contesté ces affectations qu'il considérait comme conformes à son contrat de travail puisqu'il s'en est prévalu en décembre 2014 en rappelant qu'il était responsable d'exploitation et responsable d'un portefeuille clients.



De plus, M. [B] explique lui-même dans un courrier du 31 décembre 2014 (pièce 16 de l'employeur) qu'il est responsable d'exploitation de l'agence IDF2 depuis le 15 octobre 2012 et précise qu'il veut garder cette fonction.



L'appelant ne justifie donc par aucune pièce qu'il n'était pas d'accord pour continuer dans la fonction qu'il exerçait depuis la transmission de son contrat de travail, alors qu'il convient de rappeler que la responsabilité du retrait du chantier Total Gaz en 2010 incombe exclusivement à la société Néo Society, dans les conditions ci-dessus rappelée. 



Quant à l'absence d'augmentation de salaire invoquée, M. [B] ne justifie pas l'avoir sollicitée et qu'un refus injustifié lui aurait été imposé, alors au demeurant que les augmentations de salaire relèvent d'un choix propre et d'un pouvoir souverain de l'employeur, lequel n'est tenu que par le respect du salaire minimum conventionnel. 



Enfin, si le contrat initial faisait état d'un 'véhicule de fonction', il était mentionné que cette mise à disposition ne concernait que les déplacements professionnels.

Ainsi M. [B], qui n'affirme ni ne justifie qu'il n'a pas disposé d'un véhicule de service affecté à ses besoins professionnels, ne revendique (page 36 de ses conclusions ) qu'un véhicule conforme à ses fonctions. Or, les fonctions de M. [B] n'ayant pas été modifiées et aucune disposition du contrat de travail ne prévoyant qu'il devait être mis à sa disposition un véhicule tel que sollicité dans son mail du 7 novembre 2012 ( 'véhicule 5 portes'), il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande.



En tout état de cause, ce seul grief ne saurait être constitutif d'un acte de harcèlement moral.



Il résulte de ce qui précède que, même pris dans leur ensemble, les faits dénoncés par M. [B] ne caractérisent pas des faits permettant de faire présumer l'existence d'un harcèlement de sorte que M. [B] sera débouté de sa demande à ce titre et de ses demandes subséquentes de dommages et intérêts. 

Concernant la discrimination syndicale, les manquements invoqués sont identiques à ceux précédemment soutenus au titre du harcèlement moral ajoutant que le salarié n'a eu aucun entretien annuel et ne disposait pas de carte de visite à son nom. 

 

Ces griefs tels qu'exposés ne permettent pas d'établir un lien supposé avec ses fonctions de représentant du personnel de M. [B]. 



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [B] de ces demandes.



Concernant l'exécution déloyale du contrat de travail 



M. [B] fait valoir que compte-tenu des nombreux manquements qu'il a évoqués dont une perte importante de salaire en raison d'une part de l'absence d'augmentation depuis plusieurs années mais également d'une qualification et d'une rémunération non conformes aux fonctions réellement exercées, il est en droit de solliciter 50 000 euros à titre de dommages et intérêts .



Toutefois, ces griefs n'étant pas fondés il convient de confirmer le jugement déféré et de débouter M. [B] de la demande présentée de ce chef ainsi que pour la demande de la rectification sur ses bulletins de paie de sa qualification. 



 

Sur demande de condamnation solidaire entre la société Neo Security et a société Fiducial Private Secrity.



En application des dispositions d'ordre public des articles L.622-21 et 625-6 du Code de commerce, les instances introduites ou en cours durant la procédure 

collective ne peuvent tendre qu'à la fixation de créances. 

 

Aucune demande de condamnation ne peut être formulée à l'encontre d'une société en procédure collective. 

 

De même, aucune demande de condamnation in solidum d'une société in bonis et d'une société en procédure collective ne peut être formulée dès lors qu'une condamnation in solidum ne peut être effectuée par voie de fixation. 

En l'espèce, la société Néo Security a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire le 18 juin 2012. 

 

La demande de M. [B] tendant à la condamnation solidaire des deux employeurs successifs est dès lors irrecevable alors qu'en tout état de cause, même in bonis, une condamnation solidaire ne pourrait être prononcée à l'encontre de la société Fiducial Private Security du fait de l'absence de responsabilité de cette société dans le cadre des griefs reconnus à l'encontre de société Néo Security au titre du harcèlement moral. 

 



Sur la garantie de l'AGS 



Le présent arrêt doit être déclaré opposable à l'AGS CGEA IDF Est dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et 8 et D 3253-5 et suivants du code du travail et L.'3253-17 et 19 du même code.



De plus, application de l'article L.3253-8 5°, et lorsque le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société débitrice, la garantie de l'AGS ne couvre les créances de nature salariales éventuellement dues au titre de l'article L.622-17 du Code de commerce, que dans la limite de 15 jours en l'espèce à compter du 18 juin 2012.

 

Il y a lieu en conséquence, de prononcer la mise hors de cause de l'AGS pour toute fixation au passif de la procédure collective de créances de nature salariales dues au-delà de cette limite. 

 

 

Sur les autres demandes 



Succombant, M. [B] sera condamné aux dépens de première instance et à ceux d'appel.

Condamne Me [F], ès qualité à payer à M. [B] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à l'égard de la société Fiducial Private Security.





PAR CES MOTIFS :



La Cour, 



CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions SAUF sur l'exécution déloyale du contrat de travail par la société Néo Society et le harcèlement moral .



Statuant à nouveau sur ce point, 



FIXE au passif de la société Néo Society la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution déloyale du contrat de travail.



DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA IDF d'Île de France Est, dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 3253-6 et 8 et D 3253-5 et suivants du code du travail. 



PRONONCE la mise hors de cause de l'AGS pour toute fixation au passif de la procédure collective de créances de nature salariales dues au-delà de la limite de 15 jours à compter du 18 juin 2012.



Y ajoutant :



DÉBOUTE la société Neo Security de sa demande d'écarter des débats les pièces de M. [B] numéros 414 à 495.



DÉCLARE irrecevable la demande de condamnation solidaire des deux employeurs successifs.



DIT que les dépens d'appel seront supportés par la liquidation judiciaire de la société Néo Society et employés en frais privilégiés.



CONDAMNE SELAFA MJA prise en la personne de Me [F], ès qualité, à payer à M. [B] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



DÉBOUTE la société Fiducial Private Security de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles.



LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE