Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 10 juin 2020

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9



ARRET DU 10 JUIN 2020

(n° , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/15166 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B4VI6



Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Novembre 2017 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° 14/00455





APPELANT

 

Monsieur [N] [K]

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représenté par Me Laurence REINER-SACAU, avocat au barreau de PARIS, toque : C1375







INTIMÉE



SA TSAF OTC

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentée par Me Aurélien LOUVET, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Mars 2020, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Graziella HAUDUIN, présidente de chambre, chargée du rapport.





Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Mme Graziella HAUDUIN, présidente de chambre

Mme Françoise SALOMON, présidente de chambre

Mme Séverine TECHER, vice-présidente placée 









Greffier, lors des débats : Mme Anouk ESTAVIANNE



 







ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Graziella HAUDUIN, présidente et par Madame Anouk ESTAVIANNE greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Vu le jugement en date du 16 novembre 2017 par lequel le conseil de prud'hommes de Paris, statuant en départage dans le litige opposant M. [N] [K] à son ancien employeur, la société TSAF OTC, a débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes, débouté la société de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné M. [K] aux dépens.



Vu l'appel interjeté le 28 novembre 2017 par le salarié de cette décision qui lui a été notifiée le 17 novembre précédent.



Vu les conclusions des parties auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel.



Aux termes de conclusions transmises le 31 juillet 2018 par voie électronique, M. [K] demande de la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de dire et juger que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, en conséquence, de condamner la société TSAF OTC au paiement des sommes suivantes : 

- 29 714,49 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis 

- 2 971,45 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente 

- 3 340,26 euros à titre de rappels de salaires pour la période de mise à pied conservatoire 

- 334,02 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente 

- 53 238,46 euros à tire d'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 85 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

de confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que la convention de forfait à laquelle il était tenu était nulle, infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté du paiement 

des heures supplémentaires résultant de la nullité de la convention de forfait jours, de condamner la société TSAF OTC au paiement des sommes suivantes : 

- 17 847,09 euros, et une indemnité compensatrice de congés payés de 1784,70 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2013 

- 21 777,63 euros et une indemnité compensatrice de 2 177,76 euros au titre des heures 

supplémentaires effectuées en 2012 

- 21 338 euros et une indemnité compensatrice de congés payés de 2 133,80 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2011 

- 596,65 euros et une indemnité compensatrice de 59,66 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en 2010 

Au titre du défaut d'octroi de repos compensateur : 

- 5 020,21 euros pour l'année 2013 

- 8 313,28 euros pour l'année 2012 

- 7 944,83 euros pour l'année 2011 

Soit un total de 21 278,32 euros, 

avec intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine pour les rappels de salaires et de l'arrêt à intervenir pour les autres demandes, 

condamner la société TSAF OTC au paiement d'une somme de 4 000 euros par application 

de l'article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

 

Aux termes de conclusions transmises le 7 février 2010 par voie électronique, la société TSAF OTC demande à la cour de :

A titre principal : 

- Confirmer le jugement dans toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a : 

o considéré que le forfait annuel en jours était nul ; 

o débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

 Et par conséquent : 

- Juger que le licenciement de M. [K] pour faute grave est justifié ; 

- Débouter M. [K] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- Juger que la convention de forfait annuel en jours de la Société TSAF est valide et débouter M. [K] de sa demande à ce titre,

A titre subsidiaire : 

- Réduire à 41 013,48 euros bruts les dommages-intérêts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

En tout état de cause : 

- Débouter M. [K] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- Condamner M. [K] à verser à la Société TSAF la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Vu la clôture du 10 février 2020 et la fixation de l'affaire à l'audience du 11 mars 2020.



SUR CE, LA COUR 



M. [N] [K], engagé suivant contrat à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2003 en qualité d'opérateur de marché par la société Viel Tradition désormais société TSAF OTC, moyennant une rémunération mensuelle annuelle de 76 220 euros et d'une part variable de 25% du chiffre d'affaires net traité par lui et avec un forfait de 214 jours, a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 26 novembre 2013 par lettre du 18 novembre précédent, mis à pied à titre conservatoire, puis licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 3 décembre 2013, motivée comme suit :



'La société TSAF OTC est un prestataire de services d'investissement, soumis au double contrôle de l'Autorité des Marchés Financiers et de l'Autorité du Contrôle Prudentiel et de Résolution.

Au-delà des missions commerciales propres à la fonction d'opérateur et à l'obligation générale de loyauté à laquelle est soumis tout salarié, il vous appartient en qualité de préposé d'un prestataire servies d'investissement de respecter en toutes circonstances outre les procédures internes à l'entreprise, les règles de marché résultant notamment du code monétaire et financier et du règlement générale de l'AMF.

C'est d'ailleurs le non-respect des procédures qui nous a conduits précédemment à vous sanctionner dans le cadre de mesures disciplinaires dont il apparait cependant que vous n'avez pas su prendre la juste mesure. 

Ainsi, dans le cadre de l'analyse par le contrôle interne des opérations enregistrées sur votre compte erret le 29 octobre 2013, il est apparu une erreur d'un montant significatif justifiant une investigation plus approfondie.

Les opérations de contrôle ont donc porté sur l'opération que vous avez négociée pour le compte d'un client entre les 11 et 29 octobre derniers.

Les conclusions de cette enquête ont été établies le 14 novembre dernier après que vous ayez été entendu par les services du contrôle interne qui ont recueilli vos observations.

L'analyse des différentes étapes qui ont conduit à l'exécution de l'ordre du client et qui ont été rappelées à l'occasion de l'entretien préalable ont fait apparaître les trois graves manquements suivants:

l)Transgression délibérée d'une instruction précise de la Direction administrative qui oppose un refus formel à votre demande de déboucler votre position et vous rappelle la nécessité de satisfaire l'intérêt du client. Vous avez néanmoins débouclé sciemment l'opération certes de façon partielle, mais selon des modalités non autorisées.

2)Méconnaissance délibérée des dispositions réglementaires qui imposent la primauté de l'intérêt client. En ne cherchant pas à exécuter totalement l'ordre du client, vous n'avez pas servi au mieux ses intérêts, plaçant ainsi la société dans une situation potentielle de conflit d'intérêt. En procédant de la sorte vous vous êtes affranchi sciemment d'une obligation réglementaire essentielle qui impose la primauté de l'intérêt du client et vous en avez fait supporter les risques à votre employeur.

3)Méconnaissance délibérée des règles de marché portant sur l'utilisation impérative des plateformes téléphoniques enregistrées. Interrogé sur la difficulté pour le contrôle interne de reconstituer l'ensemble des communications téléphoniques que vous avez eues avec les différents intervenants lors de cette opération dont le client, vous avez reconnu avoir eu plusieurs contacts via votre téléphone portable.

Il en résulte une violation grave de la réglementation qui impose l'enregistrement et la conservation pendant 5 ans de toutes les données relatives à la vie d'un ordre. 

Au-delà des manquements liés à cette opération, il a été constaté le 13 novembre dernier que vous avez traité une opération avec une contrepartie anglaise puis sollicité auprès du comité de crédit une autorisation de limite postérieurement à la réalisation de cette opération.

Il en résulte à ce niveau également une violation délibérée des règles prudentielles internes rappelées régulièrement à l'attention des opérateurs de marché et qui commandent de vérifier via l'outil informatique qui vous est dédié si le client est référencé et bénéficie de limitée attribuée par le comité de crédit.

Dans notre environnement régulé il vous appartient d'agir, en toutes circonstances vis-à vis de votre employeur et des différents acteurs du marché, de manière honnête, loyale et professionnelle, qualités que vous avez une nouvelle fois gravement méconnues.

Nous considérons que ces faits au regard de votre expérience et de la parfaite connaissance de notre environnement constituent une faute grave rendant impossible votre maintien. Dans l'entreprise pendant le préavis. (..)'.



Contestant la légitimité de son licenciement ainsi que la licéité de la convention de forfait et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de la l'exécution et de la rupture de son contrat de travail, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, qui, statuant par jugement, dont appel, a annulé la convention de forfait, mais a rejeté l'intégralité des autres demandes formées par le salarié qu'il s'agisse du temps de travail et de la rupture des relations contractuelles. 



Sur l'exécution du contrat de travail :



Le droit à la santé et au repos étant au nombre des exigences constitutionnelles, la convention de forfait en jours doit être contractualisée entre le salarié et l'employeur et être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



En l'espèce, le contrat de travail régularisé le 1er septembre 2003 stipule pour ce qui concerne l'horaire de travail l'impossibilité de le prédéterminer et ainsi une rémunération forfaitisée pour 214 jours de travail conformément aux termes de l'accord de réduction du temps de travail applicable dans l'entreprise avec justification de la remise d'un exemplaire de l'accord avec le contrat. Cependant, les seules dispositions de l'accord du 23 juin 2000 de réduction du temps de travail relatif à la durée du travail régularisé par la société Viel Tradition désormais TSAF OTC et les organisations syndicales représentatives, qui prévoient pour les cadres et plus particulièrement pour les opérateurs de marché dans son article 4.2.2 b) d'exclure un horaire collectif prédéterminé et ainsi que le décompte de la durée du travail se fera moyennant un forfait de 214 jours par an, prévoient de manière générale pour tous les salariés la mise en place de systèmes de contrôle des temps de travail adaptés en fonction à la fois des conditions de travail et des catégories de salariées recensés et des services et ne sont donc pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé de celui-ci. A cet égard, le contrôle par la société du nombre de jours de congés pris, qu'il s'agisse des congés payés ou de jours de réduction du temps de travail, par le biais de formulaires remplis par les salariés, dont M. [K], sans que celui-ci soit accompagné d'un véritable suivi, notamment à l'occasion d'un entretien dédié à l'organisation du travail et à l'articulation entre vie privée et vie professionnelle ne peut être tenu comme suffisant à assurer le droit au repos précité. Il convient d'observer que l'entretien du 19 septembre 2013 dénommé «'seconde partie de carrière'» révèle tout au plus qu'il a été évoqué avec M. [K] les aménagements qui lui permettraient de poursuivre son activité professionnelle le plus longtemps possible, le fait que l'intéressé ne fasse état d'aucune contrainte particulière liée à la pénibilité de ses conditions de travail, n'exprime aucune revendication particulière quant à celles-ci et enfin indique trouver un équilibre entre vies professionnelle et privée est insuffisant à démontrer le respect par l'employeur de ses obligations en cette matière. Enfin, la majeure partie des pièces produites par la société révèlent une prise en compte tardive, soit en 2013, voire en 2014 alors que le salarié ne faisait plus partie des effectifs, de la nécessité d'un suivi concret.



Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement qui a annulé la convention de forfait.



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. 

Par ailleurs, en l'absence de convention de forfait valide et en application des articles L.3121-10 et L.3121-20 du code du travail, les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de 35 heures réalisées et décomptées par semaine civile, sauf dérogation conventionnelle ou réglementaire.



En l'espèce, le salarié verse au débat des tableaux récapitulatifs d'heures supplémentaires pour la période de décembre 2010 à décembre 2013 et des attestations de collègues, soit M. [A] jusqu'en septembre 2011, M. [V], directeur informatique jusqu'en août 2012 qui font état pour l'intéressé d'un temps de travail majoritairement accompli de 8h30 à 18h ou de 9h30 à 18h pour Mme [H], commerciale, avec une pause méridienne de 20 minutes environ. Ces éléments sont de nature à étayer la demande.



La société justifie cependant par la lettre du 24 octobre 2012 de la société Progiris ayant mis en place le système de contrôle d'accès qu'il n'avait pas pour objet de contrôler les temps de présence sur site et était limité à l'historique des 5 000 derniers évènements, que le temps de travail est limité aux horaires du marché, soit 9h à 17h30 et que le salarié a bénéficié de jours de congés et de réduction du temps de travail.



Dès lors, au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour retient que le salarié a accompli des heures supplémentaires, au moins avec l'accord implicite de l'employeur, sans toutefois que ce dernier puisse revendiquer l'application à M. [K] de l'horaire collectif de travail de 39 heures exclue pour sa catégorie par l'accord de réduction du temps de travail précité, mais dans une moindre mesure toutefois que ce qu'il revendique, et lui alloue à ce titre, et sans qu'une déduction de la partie variable de la rémunération ne soit justifiée et que le montant versé en application d'une convention de forfait annulée puisse être pris en considération, la somme de 23 678,59 euros pour la période considérée, outre 2 367,86 euros au titre des congés payés afférents, par infirmation du jugement.



Le contingent annuel de 220 heures n'ayant été dépassé aucune des années de la période, la demande formée au titre de le contrepartie obligatoire en repos sera, par confirmation du jugement entrepris, rejetée.



Sur la rupture :



La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe à l'employeur et à lui seul et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier au vu des éléments de preuve figurant au dossier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, et s'ils ont revêtu un caractère de gravité suffisant pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.



Au vu des éléments versés au débat, il apparaît que les premiers juges, à la faveur d'une exacte appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve produits, non utilement critiquée en cause d'appel, ont à bon droit retenu dans les circonstances particulières de l'espèce l'existence d'une faute grave en considérant qu'à l'occasion de l'achat d'obligations Alcatel pour le compte du client CiC AM, M. [K] a violé les règles de procédure internes. En effet, il est établi que l'intéressé a utilisé son téléphone portable au moins le 28 octobre 2013 dans ses rapports avec le client, M. [I], le fait que celui-ci atteste qu'il pouvait être joint uniquement sur son téléphone portable ne légitimant pas l'utilisation par le salarié de son portable et non d'une ligne de la plateforme permettant l'enregistrement des échanges et ainsi le contrôle par la société employeur du contenu des ordres et échanges, et ce en violation de la charte de bon usage des systèmes d'information de l'UES Tradition et du courriel de M. [Y], responsable du contrôle interne, adressé à tous les salariés le 15 juin 2011 avec en annexe le code de déontologie.Il est également démontré par l'employeur, notamment ainsi qu'il résulte du compte rendu daté du 14 novembre 2013, non utilement contesté, qu'à l'occasion des opérations menées pour le compte de ce client, M. [K] n'a pas agi au mieux des intérêts de celui-ci. Enfin, il est aussi démontré que le 13 novembre 2013 le salarié a omis de s'assurer de l'autorisation préalable de dépassement de la limite de crédit affectée par le comité de crédit concernant Grosvenor Financial Asset Management Limited avec le risque pour la société TSAF OTC que cette opération ne soit pas finalement couverte, étant observé que M. [K] ne le conteste pas, le fait de penser que la salariée licenciée de qui il avait récupéré le prospect avait antérieurement procédé à cette demande et sa démarche postérieure tendant à la régularisation de l'opération n'étant pas de nature à faire disparaître l'irrégularité commise qui révèle ainsi un sérieux manque de rigueur. En définitive, les griefs ainsi démontrés, de la part d'un salarié en principe expérimenté et qui a avait déjà été l'objet à plusieurs reprises de sanctions disciplinaires pour des faits similaires et pour les dernière fois d'une mise en garde le 23 juin 2010 pour infractions aux règles relatives aux positions pour compte maison et aussi d'un avertissement le 15 décembre 2011, témoignent de plusieurs violations commises aux obligations contractuelles dans un secteur strictement encadré et constituent, comme l'ont retenu les premiers juges, une faute grave ne permettant pas son maintien dans l'entreprise. Il n'est pas non plus établi par le salarié que son licenciement a été motivé pour une autre cause tenant à la suppression de son emploi, ni que le défaut d'information de la commission paritaire de conciliation, au surplus prévue par des dispositions non étendues de la convention collective nationale des société financières, soit de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa contestation du licenciement et de ses demandes consécutives. 



Sur les autres dispositions :



La solution apportée aux différents points en litige commande de condamner la société aux dépens de première instance et d'appel, de laisser à la charge de celle-ci ses frais irrépétibles et de la condamner à ce titre à verser au salarié une somme de 2 500 euros.





PAR CES MOTIFS 



La cour, 



Confirme le jugement entrepris en ses dispositions sauf pour ce qui concerne les heures supplémentaires, les frais irrépétibles et les dépens ;



Statuant à nouveau dans cette mesure et y ajoutant :



Condamne la société TSAF OTC à payer à M. [N] [K] un rappel de salaire pour heures supplémentaires de 23 678,59 euros et 2 367,86 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, soit le 21 janvier 2014 ;





Rejette toutes autres demandes ; 



Condamne la société TSAF OTC aux dépens de première instance et d'appel et à verser à M. [N] [K] une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.







LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE