Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 4 juin 2020

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 7



ARRÊT DU 4 JUIN 2020



(n° 9, 26 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 19/11454 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CACH7



Décision déférée à la cour : Décision de l'Autorité des marchés financiers n° 5 en date du 25 avril 2019 







REQUÉRANT :

 

Monsieur [H] [Z]

né le [Date naissance 3] 1965 à [Localité 5]

demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]



Élisant domicile au cabinet PELTIER-JUVIGNY-MARPEAU & ASSOCIÉS

[Adresse 4]

[Adresse 4]



Représenté et assisté de Me Frédéric PELTIER, du cabinet PELTIER-JUVIGNY-MARPEAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0099





REQUÉRANT INCIDENT :



Monsieur [I] [F], Président de l'Autorité des marchés financiers

Faisant élection de domicile au siège de l'Autorité des marchés financiers

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représenté par Mme [D] [U], dûment mandatée





 

EN PRÉSENCE DE : 





L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS

[Adresse 2]

[Adresse 2]





Représentée par Mme [D] [U], dûment mandatée













COMPOSITION DE LA COUR :





L'affaire a été débattue le 27 février 2020, en audience publique, devant la cour composée de :



' Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre, présidente

' Mme Brigitte BRUN-LALLEMAND, présidente de chambre 

' Mme Sylvie TRÉARD, conseillère



qui en ont délibéré



GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET



MINISTÈRE PUBLIC : auquel l'affaire a été communiquée et représenté lors des débats par Mme Madeleine GUIDONI, avocate générale





ARRÊT :



' contradictoire



' rendu par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



' signé par Mme Frédérique SCHMIDT, présidente de chambre et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.



* * * * * * * *



Vu la décision n°5 de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (procédure n° 2017/18) du 25 avril 2019 ;



Vu la déclaration de recours enregistrée sous le RG n°19/11454 déposée le 27 juin 2019 par M. [H] [Z] ;



Vu l'exposé des moyens déposé au greffe de la cour le 9 juillet 2019 par M. [Z] ;



Vu le recours incident enregistré sous le RG n°19/13755 formé le 25 juillet 2019 par le président de l'Autorité des marchés financiers ; 



Vu l'ordonnance de jonction des recours du 24 septembre 2019 enregistrant l'affaire sous le RG n°19/11454 ;



Vu les observations écrites de l'Autorité des marchés financiers déposées au greffe de la cour le 8 janvier 2020 ;



Vu le mémoire complémentaire et en réplique à ces observations déposées au greffe de la cour le 12 février 2020 par M. [Z]';



Vu l'avis du ministère public du 26 février 2020 communiqué le même jour aux parties ;



*

* *





SOMMAIRE







FAITS ET PROCÉDURE4





1. L'acquisition envisagée sous la dénomination « Projet Tolbiac »4



2. Les opérations sur titres réalisées par M. [H] [Z] et Mme [K] L.6



3. La procédure devant l'AMF6



4. Les recours formés7







MOTIVATION8





I. SUR LA NULLITÉ DE LA PROCÉDURE DEVANT L'AMF8





A. l'interférence alléguée du collège dans une enquête clôturée10



B. l'atteinte irrémédiable alléguée aux droits de la défense12





II. SUR LE CARACTÈRE PRIVILÉGIÉ AU 2 JUILLET 2014 DE L'INFORMATION RELATIVE AU PROJET D'ACQUISITION DE LA SOCIÉTÉ T-MOBILE13





A. Le caractère précis de l'information au 2 juillet 201415



B. Le caractère sensible de l'information sur le cours du titre17





III. SUR L'UTILISATION DE L'INFORMATION PRIVILÉGIÉE PAR M. [Z]





A. Concernant la levée cession d'options d'achat ordonnée le 4 juillet 201418



B. Concernant la cession de 650 titres Iliad effectuée le 11 juillet 2014 pour le compte de Mme [K] L.21





IV. SUR LA SANCTION23







*

* *





FAITS ET PROCÉDURE







1.Le 9 décembre 2014, le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (ci-après l'« AMF ») a ouvert une enquête sur le marché du titre Iliad à compter du 1er juin 2014, afin de déterminer si des transactions avaient été réalisées sur ce titre au mois de juillet 2014 en connaissance d'une information privilégiée concernant le projet d'acquisition par la société Iliad (ci-après « Iliad ») de la société de droit américain T-Mobile US Inc. (ci-après « T-Mobile »), filiale cotée au NYSE de la société Deutsche Telekom (ci-après « Deutsche Telekom ») et quatrième opérateur téléphonique américain.





1. L'acquisition envisagée sous la dénomination « Projet Tolbiac »



2.L'enquête a mis en évidence les faits suivants :



' En avril/mai 2014, M. [J] [G], fondateur et actionnaire majoritaire d'Iliad, a commencé à réfléchir à ce projet et a sollicité M. [O] [C], directeur financier d'Iliad pour qu'il l'examine. Iliad a mandaté la banque Lazard Frères pour travailler sur le projet et a reçu le 28 mai 2014 un rapport, intitulé « previous discusssion materials » (pièce AMF, annexe 4-1), comprenant, d'une part, des éléments relatifs au marché américain des Télécoms et à l'évaluation de la cible, et présentant d'autre part, trois scénarios potentiels ;



' En juin 2014, M. [O] [C] a rencontré les dirigeants de Deutsche Telekom. Il a échangé avec M. [X] [L], associé gérant de Lazard en charge du dossier. Le cabinet d'avocat Paul Hastings a été mandaté par Iliad pour étudier les contraintes légales et réglementaires du projet. Un premier projet d'offre indicative a été rédigé le 10 juin 2014 ;



' Le 24 juin 2014, M. [C] a envoyé à plusieurs dirigeants d'Iliad, dont M. [Z], directeur général, une série de documents par un mail intitulé « Docs Tolbiac - confidentiel » indiquant « pour info, en vue du conseil du 1er juillet vous trouverez différentes présentations sur le marché US et T-Mobile (...) Iliad deviendrait actionnaire en direct de T-Mobile à hauteur de [51 % - 80 %] avec une dette d'acquisition (hors dette opérationnelle) maximum de 9,2 bn€. » ;



' Le 27 juin 2014, M. [C] a pris contact avec la banque HSBC pour lui présenter le projet ;



' Le procès-verbal de réunion du conseil d'administration d'Iliad du 1er juillet 2014, auquel M. [Z] a participé, est ainsi rédigé :



« Projet Tolbiac :



Face au ralentissement de la croissance du groupe en raison notamment de la maturité du marché des communications électroniques fixes et la décélération logique de la croissance du marché mobile en France, Iliad doit trouver de nouveaux relais de croissance à court ou moyen terme notamment sur des marchés à l'étranger. La structure financière d'Iliad, qui très peu endettée, sa valorisation boursière au plus haut ainsi que les conditions favorables du financement poussent le groupe à étudier les opportunités qui se présentent.



Ainsi, plusieurs cibles possibles ont été analysées en fonction de plusieurs critères (taille, diversification géographique/devises, actif de taille critique, préférence pour un actif mobile, contrôle de l'actif sans dilution excessive du management d'Iliad) et le choix s'est porté sur T-Mobile Us (...).

1. Les raisons ayant motivé ce choix sont les suivantes :



' la structure du marché des Etats Unis est très attractive (...) ;



' L'ADN de T-Mobile est similaire de celle du groupe : pure player du marché grand public avec des offres simples et sans engagement / une position de maverick en fort gain de parts de marché depuis 18 mois ;



' le rebond potentiel des marges important en raison de plusieurs leviers d'optimisation de la structure.



2. L'offre envisagée à ce jour est présentée au conseil d'administration :



Il s'agirait pour Iliad de se porter acquéreur de 100% du capital de T-Mobile à 34 $ par action. Le financement de l'opération se réaliserait pour partie en numéraire (jusqu'à 9 milliards de dollars) et pour partie en nouvelles actions Iliad émises à 240 euros par action.



Le montant de la transaction s'élèverait entre 13,4 et 20,1 milliards d'euros.



3. Les contraintes de l'opération sont :



' Le caractère coté de la cible ;



' L'existence d'un pacte d'actionnaire qui impose le lancement d'une offre sur les minoritaires de la cible ;



' La volonté de l'actionnaire majoritaire (Deutsche Telekom) de céder l'intégralité de sa participation ;



' refinancement de la dette intragroupe de Deutsche Telekom pour 5,6 milliards de dollars ;



' Le refinancement de la dette opérationnelle de la cible en cas de downgrade et en cas de changement de contrôle pour 14, 3 milliard de dollars ;



' La problématique de levier et dilution de l'actionnariat d'Iliad.



Sur l'articulation de cette opération avec un projet de consolidation sur le marché français, M. [C] précise qu'il apparaît difficile voire impossible de procéder à l'acquisition de la totalité de Bouygues Télécom avant ou concomitamment à la réalisation du projet Tolbiac.



A la suite de la présentation, une discussion s'engage au sein du conseil sur l'opportunité de l'opération Tolbiac. A l'issue d'un échange nourri, le conseil autorise MM. [Z] et [C] à poursuivre la réalisation du projet notamment à l'effet de déposer une offre non engageante dans les prochaines semaines. »



' Le 2 juillet 2014, la société Orange a publié un communiqué de presse annonçant avoir mis fin au projet de partenariat envisagé avec Iliad pour l'acquisition de Bouygues Télécom ;



' Le 31 juillet 2014, la société Iliad a rendu public le projet Tolbiac en publiant un communiqué de presse annonçant avoir déposé une offre d'acquisition de 56, 6 % du capital de T-Mobile pour un montant de 15 milliards d'euros. Chaque actionnaire se voyait proposer de céder 56, 6 % de ses actions au prix de 33 dollars par action, puis de percevoir pour le reliquat soit 43, 4 % des actions de la nouvelle société T-Mobile post acquisition. Pour financer le projet, Iliad entendait s'appuyer sur un financement bancaire et une augmentation de capital d'environ 2 milliards à laquelle son fondateur, M. [G], devait souscrire personnellement ;



' Le 1er août 2014, le lendemain de l'annonce, le titre Iliad a ouvert en forte baisse (-10, 19 % par rapport à la veille) et a terminé la séance en recul de 7 % par rapport au cours de la veille. Ont été échangés au cours de la séance près de 12 fois le volume moyen quotidien constaté sur l'année 2014 ;



' A la date du communiqué, T-Mobile était déjà en discussion avancée pour une fusion avec la société Sprint, troisième opérateur de téléphonie aux USA. Le 6 août 2014, la société Sprint a annoncé avoir renoncé à son offre sur T-Mobile ;



' le 7 août 2014, Deutsche Telekom a indiqué ne pas avoir reçu d'offre satisfaisante pour le rachat de sa filiale T-Mobile, rejetant de fait l'offre d'Iliad ;



' Le 3 octobre 2014, le site d'information Bloomberg a indiqué qu'Iliad étudiait la possibilité de déposer une offre améliorée sur T-Mobile. 



3.Le 13 octobre 2014, Iliad a publié un communiqué annonçant que les actionnaires de T-Mobile avaient décliné les offres présentées par le groupe qui, en conséquence, avait décidé de mettre fin à son projet d'acquisition.





2. Les opérations sur titres réalisées par M. [H] [Z] et Mme [K] L.



4.En sa qualité de dirigeant d'Iliad, M. [Z] a bénéficié d'un plan de souscription d'actions octroyé le 5 novembre 2008 par lequel 80 000 options de souscription d'actions lui ont été attribuées, susceptibles d'être exercées à compter du 5 novembre 2013 au prix de 53,79 euros, le délai pour exercer les options étant de 10 ans à compter de leur date d'attribution.



5.M. [Z] a levé, entre décembre 2013 et mai 2014, 61 050 options et vendu les actions correspondantes pour un montant brut d'environ 10,7 millions d'euros.



6.Le 4 juillet 2014, il a adressé un courriel à sa banque, lui donnant l'ordre de lever des options d'achat des titres Iliad et de céder ces derniers immédiatement. L'ordre a porté sur 7 000 actions et était assorti d'une limite de 218 euros. Il a été exécuté les 4 et 7 juillet 2014. Les interventions de M. [Z] ont représenté 14, 26 % des transactions réalisées le 4 juillet 2014 et 5, 13 % le 7 juillet 2014. 



7.Le 11 juillet 2014, M. [Z] a procédé, comme l'y autorisait une procuration donnée par sa compagne Mme [K] L., à la vente de 650 actions Iliad pour le compte de cette dernière (sur les 2 400 qu'elles détenait), l'ordre étant assorti d'une limite de 208 euros.



8.Ces transactions ont été régulièrement déclarées au titre des obligations déclaratives des dirigeants les 9 et 10 juillet 2014 et des obligations déclaratives des personnes liées aux dirigeants le 17 juillet 2014.



9.Le 24 juillet 2014, Mme [K] L. a acquis 13 345 titres Orange pour un montant net de 156 198, 87 euros. M. [Z] a pour sa part, entre le 15 et le 25 juillet 2014, fait l'acquisition de 19 200 titres Orange pour un montant de 225 189 euros.



3. La procédure devant l'AMF



10.Le 16 septembre 2016, la direction des enquêtes et des contrôles de l'AMF (ci-après « la DEC ») a adressé à M. [Z] une lettre circonstanciée lui faisant connaître qu'il pourrait être considéré que, par ses fonctions de directeur général, il avait connaissance de l'information privilégiée relative au projet d'acquisition de T-Mobile par Iliad à compter du 9 juillet 2014. M. [Z] a adressé des observations en réponse le 14 octobre 2016.

 

11.Le 24 janvier 2017, la DEC a adressé à Iliad un procès-verbal de constatation du 17 janvier 2017 listant les pièces du dossier joint au rapport d'enquête (pièce n°40). 



12.Le 6 mars 2017, la DEC lui a adressé une seconde lettre circonstanciée indiquant que le collège avait examiné, lors de sa séance du 14 février 2017, les éléments de faits et de droit consignés par les enquêteurs ainsi que ses observations en réponse et avait décidé de lui adresser cette nouvelle lettre afin de recueillir ses observations complémentaires « sur une analyse des faits retenant que le projet relatif à l'acquisition de T-mobile par Iliad présentait les caractéristiques d'une information privilégiée dès le 2 juillet 2014 et non à compter du 9 juillet 2014 ».



13.M. [Z] a adressé des observations en réponse le 6 avril 2017.

 

14.Après le dépôt du rapport d'enquête final le 22 juin 2017, le collège de l'AMF, réuni le 4 juillet 2017, a décidé l'ouverture d'une procédure de sanction à l'encontre de M. [Z].



15.Par lettre du 28 septembre 2017, le président de l'AMF a ainsi notifié à M. [Z] le grief de manquement aux dispositions des articles 622-1 et 622-2 du règlement général de l'AMF (ci-après RGAMF) pour avoir utilisé à deux reprises, l'une pour son compte l'autre pour le compte de sa compagne, l'information relative au projet d'acquisition de la société T-Mobile par Iliad qu'il détenait en qualité directeur général de la société Iliad et qui présentait les caractéristiques d'une information privilégiée au sens de l'article 621-1 du règlement général de I'AMF à partir du 2 juillet 2014. Cette lettre était accompagnée du rapport d'enquête du 22 juin 2017.



16.Par lettres des 13 et 29 novembre 2017, M. [Z] a sollicité le versement au dossier de la procédure « du rapport tel qu'il a été présenté au collège de l'AMF, le 14 février 2017 ». Le secrétaire général de l'AMF le lui a refusé au motif que ce document était un document de travail interne, non définitif, des investigations étant alors toujours en cours.



17.Le rapporteur, désigné le 12 octobre 2017 par la présidente de la Commission des sanctions, a déposé son rapport le 11 février 2019.



18.La Commission des sanctions a examiné l'affaire lors de sa séance du 28 mars 2019 et par décision du 25 avril suivant, a retenu que les griefs notifiés à M. [Z] étaient établis, a prononcé à l'encontre de ce dernier une sanction de 600 000 euros et a ordonné la publication de sa décision sur le site internet de l'AMF et son maintien en ligne pendant cinq ans.





4. Les recours formés



19.La cour est saisie du recours en annulation, et à titre subsidiaire en réformation, de cette décision formé par M. [Z], ainsi que du recours incident en réformation formé par le président de l'AMF.



20.M. [Z] demande à la cour de :



' à titre principal, juger que la procédure de sanction est entachée de nullité en raison de l'atteinte irrémédiable à ses droits et/ou de l'atteinte au principe du procès équitable, la Commission des sanctions s'étant prononcée sur la base d'un rapport d'enquête différent de celui présenté au collège lors de sa séance du 14 février 2017 ;

' à titre subsidiaire,




dire que le caractère précis de l'information sur le projet T-Mobile n'était acquis ni les 2 et 9 juillet 2014, ni aux dates des opérations sanctionnées, et qu'au surplus à ces dates, l'information sur ce projet, qui pouvait faire l'objet d'une offre que Deutsche Telekom ne voulait pas prendre en considération, n'était pas susceptible d'avoir une conséquence sur le cours de bourse d'Iliad puisque sa communication aurait nécessairement conduit à une fin de non recevoir ;





dire que l'imputation de la cession de 650 actions Iliad détenues par Mme [K] L. à M. [Z] n'est pas fondée ;




' à titre encore plus subsidiaire, juger que la sanction pécuniaire prononcée par l'AMF est disproportionnée et réduire substantiellement son quantum.



21.Le président de l'AMF demande à la cour de porter la sanction à l'encontre de M. [Z] à la somme de un millions d'euros.



22.Dans son avis du 26 février 2020, le ministère public estime que le recours principal doit être rejeté et le recours incident accueilli. Il s'en remet à l'appréciation de la cour quant au montant de la sanction.



*

* *





MOTIVATION







I. SUR LA NULLITÉ DE LA PROCÉDURE DEVANT L'AMF





23.M. [Z] fait valoir, en premier lieu, que l'article L.621-15 du code monétaire et financier prévoit que le collège examine le rapport d'enquête établi par les services de l'AMF de sorte que, lors de sa séance du 14 février 2017 le collège a nécessairement statué sur la base de ce rapport d'enquête initial, ce qui exclut la qualification de ce document de « document de travail non définitif », et ce qui exigeait que ce document soit versé à la procédure. Il souligne qu'il résulte des dispositions de l'article 144-2-1 du RGAMF que l'envoi d'une lettre circonstanciée intervient avant la rédaction finale du rapport d'enquête qui doit être présenté au collège et donc à la fin de l'enquête, et non à un stade intermédiaire. Il ajoute que la lettre du 24 janvier 2017 adressé par la DEC, listant la liste des pièces jointes au rapport d'enquête, marquait la fin des investigations.



24.Il soutient, en second lieu, que la décision du collège lors du 14 février 2017 est illégale au motif d'une part, que le collège n'a pas statué sur l'éventuel engagement de poursuites alors que ni l'article L.621-15 du code monétaire et financier ni la Charte des enquêtes de l'AMF ne l'autorisent à reporter sa décision ou à surseoir à statuer ; d'autre part, qu'en décidant de rouvrir une enquête close, de lui adresser une nouvelle lettre circonstanciée et de faire modifier le rapport d'enquête pour y reporter au 2 juillet 2014 la date à laquelle l'information relative au projet T-Mobile était devenue privilégiée, le collège, organe de poursuite, s'est immiscé dans la direction des enquêtes, de manière déloyale et au mépris de la séparation des fonctions d'enquêtes, qui relèvent des attributions exclusives du secrétaire général de l'AMF, et celle des poursuites, qui relève de la compétence du collège, principe et règles qui garantissent la loyauté de l'enquête.



25.Il soutient, en troisième lieu, que la décision du collège du 14 février 2017 a abouti à l'envoi d'une notification de griefs et à la saisine de la Commission des sanctions sur la base d'un rapport d'enquête expurgé, sur instruction du collège, des éléments à décharge qui avaient amené les enquêteurs à considérer que l'information sur le Projet T-Mobile est devenue privilégiée le 9 et non le 2 juillet 2014. Il fait valoir que ces circonstances portent, à elles seules, une atteinte irrémédiable à ses droits de la défense puisqu'il a été mis en cause et jugé par la Commission des sanctions à la lumière d'un rapport d'enquête modifié par le collège, sans que cette dernière ait eu connaissance du premier rapport d'enquête fixant la date du caractère privilégiée de l'information au 9 juillet 2014, et sans qu'il puisse s'en prévaloir comme élément à décharge. Il souligne que le refus des services de l'AMF de lui communiquer le rapport initial ainsi que la première page de ce rapport et de l'ordre du jour de la séance du collège du 14 février 2017 constitue un atteinte au principe du contradictoire, lequel étant applicable à partir de la notification des griefs, imposait que soit versé à la procédure le rapport initial comme élément à décharge.



26.Dans son mémoire complémentaire du 12 février 2020, M. [Z] ajoute que le collège se devait de s'appuyer sur le rapport qui lui a été soumis le 14 février 2017, rien ne s'opposant à ce qu'il puisse notifier les griefs à M. [Z] en retenant une qualification ou une date différente pour la qualification de l'information en cause comme étant privilégiée. 



27.L'AMF répond qu'il résulte d'une jurisprudence bien établie, qu'elle cite et reproduit dans ses écritures, que le principe des droits de la défense ne s'applique qu'à compter de la notification des griefs et non à la phase préalable d'enquête et que cette dernière doit seulement être loyale, de façon à ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense.



28.Elle fait valoir que la violation des principes et règles invoqués est infondée. Elle relève qu'il n'est nullement indiqué, dans la lettre du 24 janvier 2017 à laquelle se réfère M. [Z], que ce courrier marque la fin des investigations. Elle souligne en outre qu'il ne peut être sérieusement soutenu que des éléments factuels auraient été dissimulés à M. [Z]. Elle ajoute qu'aucune disposition ne fait obstacle à ce qu'une seconde lettre circonstanciée soit adressée à une personne mise en cause si l'appréciation portée sur les faits par les enquêteurs a évolué postérieurement à son envoi. Ceci a permis en l'espèce de recueillir les observations de M. [Z] sur la nouvelle analyse des faits retenue par les enquêteurs. L'AMF rappelle qu'aucun texte ni principe ne fait non plus obstacle à ce que le collège décide d'attendre avant de prendre une décision sur l'éventuelle ouverture d'une procédure de sanctions et que des débats ont régulièrement lieu devant le collège sans donner lieu à des prises de décisions immédiates.

29.L'AMF conteste qu'ait été consacré un principe de « séparation des fonctions de l'AMF », comme allégué et observe qu'aucune décision n'est citée à l'appui. Elle rappelle que la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après « CSDH »), dans son arrêt du 1er septembre 2016, a considéré que pour que le principe d'indépendance et d'impartialité nécessaire au respect des droits de la défense soit correctement mis en oeuvre, seule la Commission des sanctions devait être indépendante des autres organes de l'AMF. Une séparation fonctionnelle entre les organes d'enquête et de poursuite ne constitue donc qu'une modalité d'organisation purement interne, à la différence de la séparation entre les fonctions de poursuite et de jugement.



30.L'AMF fait valoir que devaient être versées à la procédure lors de la saisine de la Commission des sanctions la position définitive du collège arrêtée dans la notification des griefs, d'une part, et la position des services développée dans le rapport d'enquête, d'autre part. Elle ajoute que tout autre document est interne à l'AMF et était susceptible d'être modifié ou complété par les services jusqu'à la décision du collège se prononçant sur l'opportunité d'ouvrir une procédure de sanction.



31.Elle conteste que des éléments à décharge non connus de M. [Z] aient pu être écartés, la démonstration du caractère privilégié de l'information, et notamment de son caractère précis, supposait d'ajouter des éléments et non pas d'en retirer. Elle observe que la comparaison des deux lettres circonstanciées adressées à M. [Z] permet de constater une forte similitude de l'argumentaire développé, l'analyse ne différant partiellement que sur un point, l'impact de l'avis favorable de financement émis par les banques. Elle ajoute que le document de travail de HSBC du 8 juillet 2014 et la présentation de BNP Paribas du 9 juillet 2014 figurent en annexe du rapport d'enquête communiqué à M. [Z].

 

32.Elle souligne que M. [Z] a pu se confronter à deux reprises au raisonnement des enquêteurs et a été informé des éléments de fait susceptibles d'être pris en compte par le collège. L'envoi d'une seconde lettre circonstanciée a permis de préserver ses droits dès lors qu'il a pu faire valoir ses observations sur la dernière analyse des enquêteurs. À compter de l'ouverture de la procédure de sanction, l'intéressé a eu accès à l'entier dossier de la procédure, a fait valoir ses observations en réponse à la notification des griefs puis en réponse au rapport du rapporteur et a été représenté lors de la séance de la Commission des sanctions. Il a en outre été conseillé tout au long de la procédure par son avocat. Elle conteste en conséquence toute atteinte à la loyauté de l'enquête.



33.Le ministère public invite la cour à approuver l'analyse de l'AMF. Il estime que le déroulement de la procédure a été décrit dans la décision critiquée et qu'il en ressort que M. [Z] a disposé de tous les éléments à charge et à décharge retenus par les enquêteurs et versés au dossier et a pu faire valoir tout élément utile à sa défense avant comme après l'ouverture de la procédure de sanction.



* * *



Sur ce, la cour :





 A. l'interférence alléguée du collège dans une enquête clôturée



34.Aux termes de l'article L.621-15,I du code monétaire et financier, le collège examine le rapport d'enquête établi par les services de l'Autorité des marchés financiers. S'il décide l'ouverture d'une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées. Il transmet alors la notification des griefs à la Commission des sanctions, qui désigne un rapporteur parmi ses membres.



35.Selon l'article R.621-36 du code monétaire et financier, le rapport d'enquête consigne les résultats des investigations et indique notamment les faits relevés susceptibles de constituer des manquements aux règlements européens, au code monétaire et financier, au code de commerce, au règlement général de l'Autorité des marchés financiers et aux règles approuvées par l'Autorité, ou une infraction pénale.



36.L'article 144-2-1 du RGAMF prévoit qu'avant la rédaction finale de ce rapport d'enquête, une lettre circonstanciée relatant les éléments de fait et de droit recueillis par les enquêteurs est communiquée aux personnes susceptibles d'être ultérieurement mises en cause. Ces personnes peuvent présenter des observations écrites dans un délai qui ne peut être supérieur à un mois. Ces observations sont transmises au collège lorsque celui-ci examine le rapport d'enquête en application du I de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier. 



37.La Charte des enquêtes de l'AMF précise que le rapport d'enquête final tient compte des observations reçues, après la réalisation, le cas échéant, d'actes d'enquête complémentaires qui s'avéreraient nécessaires au regard des réponses obtenues. La lettre circonstanciée et la réponse qui lui est faite sont jointes au rapport d'enquête présenté à la commission spécialisée du collège appelée à statuer sur les suites qui pourraient être données à ladite enquête. 



38.L'ensemble de ces dispositions attribue donc au collège, organe de poursuite, le pouvoir de décider d'ouvrir une procédure de sanction au vu du rapport d'enquête et précise le contenu de ce dernier, qui reprend tout d'abord les faits et éléments recueillis par les enquêteurs, indique ensuite en quoi ces faits seraient susceptibles de constituer des manquements au règles du marché et, enfin, tient compte des observations adressées par les personnes mises en cause en réponse à la lettre circonstanciée que doit leur adresser les services d'enquête avant la rédaction finale de ce rapport. Cette décision de poursuite, ouvrant la procédure de sanction, est matérialisée par la notification de griefs aux personnes mises en cause, laquelle est accompagnée du rapport d'enquête, et est ensuite transmise à la Commission des sanctions.



39.Si les exigences du droit à un procès équitable au sens de l'article 6 de la CSDH impliquent au sein de l'AMF, autorité publique indépendante, une séparation organique et étanche entre, d'une part, les fonctions d'enquête et de poursuite, et d'autre part, celle de sanction, ces mêmes exigences n'impliquent pas une telle séparation entre les fonctions d'enquête et celles de poursuites.



40.Organe de poursuite qui ne statue ni sur l'existence des manquements, ni sur leur imputabilité, ni sur la sanction, mais qui apprécie l'opportunité de l'ouverture d'une procédure de sanction, le collège n'est pas lié par les qualifications proposées par les services d'enquête et peut avoir une appréciation différente des faits relevés par ces derniers, soit dans un sens moins sévère, soit dans un sens plus sévère.



41.Si, dans la première hypothèse, le collège, lors de l'examen du rapport d'enquête, peut décider d'une notification des griefs ayant un périmètre plus favorable ou plus restreint que celui qui a été envisagé par les services d'enquête, il ne peut, dans la seconde, décider d'ouvrir une procédure de sanction pour des manquements au périmètre plus sévère ou plus large, sans qu'au préalable une lettre circonstanciée ait été adressée par les enquêteurs aux personnes mises en cause afin de recueillir leurs éventuelles observations et que ces dernières aient été analysées dans le rapport d'enquête ultérieurement transmis à la Commission des sanctions.



42.Il en résulte qu'en l'espèce, le collège, au cours de sa séance du 14 février 2017, à l'occasion du premier examen des faits relevés par les enquêteurs et consignés dans un premier document, a pu estimer que les éléments du dossier justifiaient qu'il soit porté à la connaissance de la personne mise en cause que la date à laquelle l'information pouvait être considérée comme privilégiée devait être fixée au 2 juillet 2014 et non au 9, comme initialement proposée par les services d'enquête. 



43.Par suite et dès lors, il ne pouvait décider immédiatement de l'ouverture d'une procédure de sanction et procéder à la notification des griefs portant sur un manquement d'initié fondé sur la date du 2 juillet, sauf à méconnaître les dispositions précitées. C'est donc à juste titre qu'il a reporté sa décision, dans l'attente des diligences restant à effectuer par les services d'enquête pour recueillir les observations de la personne mise en cause sur le nouveau périmètre des faits susceptibles de constituer un manquement.



44.Par ailleurs, étant un organe de poursuite et non de jugement, le collège n'est pas amené à statuer mais à apprécier l'opportunité d'ouvrir ou non une procédure de sanction. Aucun texte ni principe ne lui imposant de rendre sa décision dans un délai précis lorsqu'il entend faire application des dispositions précitées du I de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, le fait qu'il ne décide pas immédiatement de l'orientation d'une affaire ne peut être assimilé à un « sursis à statuer ». Il n'est pas plus opérant de soutenir, compte tenu de sa nature, que la composition du collège doit rester identique entre le moment ou le rapport d'enquête lui est transmis et la date à laquelle il prend sa décision.



45.C'est donc en vain que M. [Z] allègue que la décision prise par le collège, le 14 février 2017, serait illégale pour avoir été prise en méconnaissance de ses attributions et de celle du secrétaire général de l'AMF, ou encore qu'il se serait immiscé dans l'enquête.



46.Pour les mêmes motifs, il ne peut être davantage soutenu, comme le fait M. [Z], que le rapport d'enquête dans sa rédaction initiale soumis à l'examen du collège était un rapport définitif ayant clôturé l'enquête administrative, dès lors que l'analyse des éléments de fait transmis au collège a rendu nécessaire les diligences complémentaires effectuées par les services d'enquête, à savoir, d'une part, l'envoi par ces derniers d'une nouvelle lettre circonstanciée relatant les éléments de fait et de droit conduisant à retenir que l'information portant sur le projet d'acquisition de T-Mobile par Iliad était privilégiée à compter du 2 juillet 2014 et non du 9, laquelle lettre a été adressée le 6 mars 2017, et d'autre part, l'intégration de cette nouvelle analyse et des observations en réponse adressées par M. [Z] dans le rapport d'enquête dans sa rédaction finale, lequel a été établi le 22 juin 2017.



47.Le collège a donc pu décider de l'ouverture de la procédure de sanction sur la base de ce rapport, lors de sa séance du 4 juillet 2017.





 B. l'atteinte irrémédiable alléguée aux droits de la défense



48.Il ressort des dispositions de l'article 144-2-1 du RGAMF que le collège, lorsqu'il décide de l'ouverture d'une procédure de sanction, notifie les griefs aux personnes concernées après avoir examiné le rapport d'enquête établi par les services de l'AMF. 



49.Les griefs ont été en l'espèce notifiés le 18 septembre 2017, avec en annexe le rapport n°2014.82 examiné par le collège lors de sa séance du 4 juillet 2017 ainsi que les pièces visées par ce dernier. 



50.Il a donc en l'espèce été satisfait à la réglementation en vigueur.



51.Il y a lieu de rappeler, ensuite, que selon une jurisprudence constante, non contestée au demeurant par M. [Z], le principe des droits de la défense ne s'applique qu'à compter de la notification des griefs, mais que l'enquête administrative doit être loyale, de façon à ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense. La déloyauté ne se présumant pas, il appartient à celui qui l'allègue d'en rapporter la preuve.



52.Il peut être observé à cet égard, que la première lettre circonstanciée évoque, parmi d'autres points, un document de travail du 8 juillet 2014 présenté par la banque HSBC aux équipes d'Iliad et concluant que le financement de l'opération est réalisable et dépend de la capacité d'Iliad de trouver les modalités et structures appropriées. Il est aussi mentionné que la banque BNP Paribas a indiqué dans sa présentation du 9 juillet 2014 que l'endettement global consolidé rapporté à l'« EBITA » (Earnings Before Interest and Taxes and Amortization) c'est-à-dire au bénéfice avant intérêts, impôts et amortissements, tel qu'estimé par la banque dans le cas d'une acquisition de 100 % du capital de la société cible, pouvait être supporté par la nouvelle structure après l'opération. En parallèle, la même banque a considéré que le montant des revenus consolidés de la nouvelle structure semblait lui aussi de nature à faire face à ce niveau de dette. La société BNP Paribas a enfin indiqué que le ratio loan to value de la structure post acquisition demeurerait confortable. La première lettre circonstanciée comporte ensuite la mention suivante : « l'avis favorable du financement par les banques sur une opération d'une telle envergure conférait à l'information une chance raisonnable d'aboutir à compter de cette date ».



53.La seconde lettre circonstanciée reprend la même chronologie mais ne fait pas la même analyse, en observant que le projet a été présenté de façon détaillée au conseil d'administration d'Iliad le 1er juillet 2014 au cours duquel il a été constaté qu'il apparaissait difficile de procéder à l'acquisition de la totalité de Bouygues Télécom avant ou concomitamment à la réalisation du projet T-Mobile, mais que « le 2 juillet 2014, la société Orange a annoncé, par communiqué de presse, qu'elle renonçait à son projet de rachat des actifs de Bouygues Télécom en partenariat avec Iliad. Dès lors, à compter de cette date, l'opération Bouygues Télécom ne constituait plus un obstacle à la réalisation du projet d'acquisition de T-Mobile par Iliad. En outre, la réalisation du projet s'inscrivait dans un contexte économique favorable qui avait permis l'aboutissement d'autres opérations d'ampleur équivalente dans le même secteur. Dans ces conditions, l'obtention du Financement nécessaire à l'acquisition de T-Mobile par Iliad ne semblait pas constituer un véritable obstacle. »

54.Ces deux lettres présentent ainsi chacune l'analyse des éléments de fait ayant conduit les enquêteurs, dans la première à retenir la date du 9 juillet et dans la seconde celle du 2 juillet. Elles ont été toutes les deux versées au dossier de la procédure, avec les pièces correspondantes, qui a été communiqué à la Commission des sanctions et au rapporteur. Le rapport final d'enquête du 22 juin 2017, transmis à la Commission des sanctions, reprend en ses pages 34 à 40 l'évolution de l'analyse suivie par les enquêteurs, ainsi que les deux lettres circonstanciées et répond aux observations adressées par M. [Z] sur chacune de ces lettres.



55.Il en résulte qu'il ne peut être sérieusement soutenu que des éléments factuels auraient été dissimulés à M. [Z] et que des éléments à décharge initialement retenus auraient été « expurgés du dossier », dès lors que les éléments mis en exergue ont en réalité apporté un éclairage différent sur la chronologie présentée. Il ne peut non plus être utilement allégué que la Commission des sanctions aurait été mise dans l'impossibilité de comprendre le raisonnement des enquêteurs, ce dernier étant de fait exposé de manière précise et explicite dans chacune des deux lettres circonstanciées et l'ensemble des pièces sur lesquelles ils se sont appuyés figurant en annexe du rapport du 28 septembre 2017. 



56.Enfin, M. [Z] a bénéficié à deux reprises, en réponse aux lettres circonstanciées successives, du droit de faire valoir tout élément lui paraissant utile avant l'ouverture de la procédure de sanction. Informé des éléments de fait considérés comme pertinents par les enquêteurs, il a été mis en mesure de répondre tout à la fois sur les opérations sur le titre Iliad intervenues au bénéfice de sa compagne et sur celles intervenues à son bénéfice. L'envoi de la seconde lettre circonstanciée lui a permis de faire valoir ses observations sur la dernière analyse des enquêteurs avant la décision de lui notifier les griefs. L'ensemble de ses arguments en défense a été porté à la connaissance du collège avant que ce dernier ne décide d'ouvrir une procédure de sanction.



57.L'absence de versement au dossier de procédure du rapport initial ne peut donc porter une atteinte irrémédiable aux droits de M. [Z], qui a disposé de tous les éléments à charge et à décharge recueillis par les enquêteurs et versés au dossier.



58.Ainsi, les moyens d'annulation, mal fondés, seront rejetés.





II. SUR LE CARACTÈRE PRIVILÉGIÉ AU 2 JUILLET 2014 DE L'INFORMATION RELATIVE AU PROJET D'ACQUISITION DE LA SOCIÉTÉ T-MOBILE





59.M. [Z] reproche, en premier lieu, à la Commission des sanctions de s'être fondée sur une analyse subjective d'éléments de contexte extérieurs au projet d'acquisition de T-Mobile par Iliad, tenant notamment aux réorientations du secteur français des Télécoms, l'organisation du secteur américain et au marché de la dette, alors que le caractère privilégié d'une information au sens de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF doit être apprécié de manière objective, excluant tout arbitraire, et en fonction de son seul contenu. Il conteste en outre la pertinence de l'analyse de ces éléments de contexte retenue dans la décision attaquée.



60.Il soutient, en deuxième lieu, que l'information en cause n'était pas précise au 2 juillet 2014, ni à la date des opérations qui lui sont imputées et ne l'est devenue que le 24 juillet 2014, date à laquelle les banques sollicitées par Iliad ont émis leurs lettres de confort et après que le conseil d'administration d'Iliad ait autorisé le dépôt de l'offre le 22 juillet 2014. Il souligne en outre son implication minimale dans le projet, celui-ci résultant d'une démarche unilatérale du fondateur de la société.



61.Il conteste, en troisième lieu, le fait qu'un tel projet d'acquisition ait pu présenter un caractère sensible en l'absence d'échange d'information et de négociation avec le propriétaire de la cible. Il estime que dès lors qu'il est acquis que Deutsche Telekom ne désirait même pas étudier l'offre adressée par Iliad, ces réflexions unilatérales et sans avenir ne pouvaient avoir d'influence sur le cours de bourse.



62.Il affirme qu'à la date des opérations sanctionnées, le projet T-Mobile n'avait aucune chance d'aboutir, puisque la structure de l'opération n'était pas définie, que son financement n'était ni structuré, ni assuré et que le conseil d'administration d'Iliad n'avait pas autorisé le dépôt d'une offre. Il ajoute que l'existence de la décision du conseil d'administration du 22 juillet 2014 aurait été occultée par la Commission des sanctions, qui n'a pris en compte que celle du 1er juillet dont elle a dénaturé la portée. Il verse à l'appui un tableau comparatif des présentations faites lors de ces deux conseils d'administration, estimant qu'il s'en évince que les indications imprécises données début juillet étaient très éloignées de celles figurant dans le projet d'offre présenté le 22 juillet.



63.L'AMF rappelle en réponse qu'il est de jurisprudence constante qu'une information sur un projet d'offre publique est réputée précise si le projet est suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, peu important donc l'existence d'aléas inhérents à toute opération de cette nature, quant à la réalisation effective de ce projet. Elle ajoute qu'il a aussi déjà été jugé que le critère de précision ne requiert pas, pour être établi, que le conseil d'administration ait formellement approuvé l'opération, ni que ses modalités définitives soient arrêtées, ni même que le prix ait été fixé. Elle observe qu'il ressort également d'une précédente décision définitive qu'une information sur un projet d'offre publique est considérée comme précise alors même que les discussions avec un autre initiateur potentiel n'ont pas cessé et que les actionnaires de référence ont peu avant indiqué être opposés à perdre tout intérêt dans la société cible. 



64.L'AMF souligne qu'il a aussi déjà été jugé qu'en matière d'offre publique, dont l'influence sur les cours n'est guère discutable, le fait de savoir qu'un tel projet se prépare caractérise l'existence de l'information, même si un aléa subsiste sur le lancement de l'offre, de sorte qu'il n'est pas nécessaire que l'initiateur ait formulé une offre ferme et engageante pour que l'information relative au projet d'offre publique d'achat soit considérée comme précise. L'AMF rappelle enfin que, dans un précédent arrêt, il a été considéré qu'indépendamment du prix offert au cédant, la perspective d'une cession à un grand opérateur de téléphonie d'une large majorité du capital de la société suffisait à fonder une décision raisonnable d'investissement et que dès lors, même à supposer que n'étaient précisés ni le nom de l'acquéreur, ni les conditions financières de l'opération, il s'agissait d'une information suffisamment précise et certaine pour être considérée comme privilégiée.



65.L'AMF fait valoir que pour considérer que l'information revêt un caractère précis dès le 2 juillet 2014, la Commission des sanctions a développé avec précision et objectivité, aux paragraphes 62 à 65, trois éléments de contexte dans lesquels s'inscrivait l'opération. Elle s'est ensuite s'est livrée à une analyse factuelle approfondie. L'AMF rappelle que l'existence de mandats donnés à des conseils externes, banquiers ou avocats, fait partie des éléments généralement pris en compte pour apprécier le caractère précis d'une information privilégiée. Elle fait, à cet égard, valoir que le rapport de Lazard Frères, de 84 pages, qui a été reçu le 28 mai 2014, contenait une présentation globale du marché des télécoms aux Etats-Unis, puis une description plus détaillée de T-Mobile et de sa valorisation. Il présentait ensuite un scénario d'acquisition de 51 % des actions de cette entreprise par Iliad. Elle cite, par ailleurs, les échanges par courriels intervenus en juin 2014 s'agissant des négociations avec Deutsche Telekom, desquels il ressort que cet opérateur était prêt à « faire des efforts » pour voir l'offre se concrétiser.



66.L'AMF conclut que suite à l'abandon, le 2 juillet 2014, par la société Orange, du projet de rachat des actifs de Bouygues Télécom aux cotés d'Iliad, le projet d'acquisition de T-Mobile par Iliad avait des chances raisonnables d'aboutir et constituait de fait une information précise au sens de l'article 621-1 du RGAMF. Elle conteste par ailleurs la portée des arguments factuels développés par l'auteur du recours s'agissant de la période postérieure à cette date, s'appuyant notamment à cette fin sur le contenu d'un mail du 25 juillet 2014 reçu de Deutsche Telekom et sur des articles de Reuters du 6 août 2014 et des Echos du 7 août 2014.



67.Le ministère public se réfère lui aussi à la jurisprudence constante citée par l'AMF. Il en déduit que contrairement aux affirmations du requérant, la Commission des sanctions a procédé, comme repris aux paragraphes 62 à 67 de la décision critiquée, à une analyse factuelle précise et détaillée, en prenant en compte le contexte général du projet tant du secteur des télécommunications français que du secteur des télécommunications américain ainsi que du contexte favorable sur le marché de la dette constaté par la presse économique. 



68.Le ministère public souligne que l'AMF a également examiné les conditions de la conception et du développement du projet par Iliad et ses conseils, les négociations avec Deutsche Telekom ainsi que le financement du projet d'acquisition avant de conclure, à bon droit, qu'au 2 juillet 2014, même si la structure financière du projet n'était pas définitive et que les lettres de confort des banques n'avaient pas encore été obtenues, le projet d'offre d'acquisition était suffisamment défini pour avoir des chances raisonnables d'aboutir et que l'information en cause a donc revêtu, le 2 juillet 2014, un caractère précis.



* * *

Sur ce, la cour :



69.Aux termes de l'article 621-1 du RGAMF, dans sa version en vigueur du 24 novembre 2004 au 15 juin 2014 et non modifiée sur ces points jusqu'à son abrogation par l'arrêté du 14 septembre 2016 :



« Une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés.



Une information est réputée précise si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés.



Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement. » 



70.Les dispositions de l'article 7 du règlement européen n°596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché, qui sont entrées en application le 3 juillet 2016, ne définissent pas l'information privilégiée de façon moins sévère de sorte qu'il n'y a pas lieu d'en faire une application rétroactive.





A. Le caractère précis de l'information au 2 juillet 2014



71.Il ressort de la chronologie des faits exposée aux paragraphes 2 et suivants du présent arrêt, faits dont la matérialité n'est pas contestée, que la société Iliad a, entre avril et juin 2014, entrepris, en recourant notamment aux services de la banque Lazard et du cabinet d'avocats Paul Hastings, d'étudier la possibilité d'acquérir une participation supérieure à 50 % du capital de la société T-Mobile. 



72.Dans cet objectif, les dirigeants d'Iliad, assistés de la banque Lazard, ont approché les dirigeants de Deutsche Telekom, et ont fait part d'un retour perçu comme « très positif ». Il résulte notamment des échanges par courriels intervenus en juin 2014 que Deutsche Telekom était prêt à « faire des efforts » pour voir l'offre se concrétiser, étant observé que M. [L] a indiqué aux enquêteurs à propos de la réunion organisée à Bonn le 3 juin 2014 : « nous sommes sortis du meeting en sachant qu'ils étaient vendeurs. Nous n'étions pas les acheteurs naturels mais ils ne nous ont pas fermé la porte ». Un courriel de M. [C] du 5 juin 2014 à ses interlocuteurs de Deutsche Telekom évoque aussi le besoin d'Iliad d'un peu de temps pour travailler le projet, insiste sur « la qualité et l'ouverture de leur discussion » et conclut en indiquant « j'attends avec impatience notre prochaine réunion pour que nous puissions poursuivre notre discussion ». 



73.La banque Lazard a, de son côté, préparé un projet de lettre d'offre indicative le 10 juin 2014, M. [C] indiquant être « en ordre de bataille » pour la déposer fin juin. 



74.C'est à la suite de ces premiers actes préparatoires et premières négociations que, le projet d'offre, désigné sous le nom de « projet Tolbiac », a été présenté l