Cour d'Appel · Sociale C salle 2 — 29 mai 2020

ARRÊT DU 

29 Mai 2020







N° 506/20



N° RG 17/01818 - N° Portalis DBVT-V-B7B-QZNI



MLB/AD







RO



































Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DUNKERQUE

en date du 

15 Mai 2017

(RG F 15/01284 -section 2)











































GROSSE : 

 

aux avocats 



 le 29 Mai 2020





République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-





APPELANTE :



Mme [X] [I]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentant : Me Laurent LESTARQUIT, avocat au barreau de DUNKERQUE substitué par me GUEIT Laurence 





INTIMÉE :



S.A.S. ELRES

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me Benoît CALLIEU, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER et assisté de Me Franck BLIN, avocat au barreau de PARIS, susbtitué par Me FLECHEAU Pascal 





DÉBATS :à l'audience publique du 04 Mars 2020 



Tenue par Muriel LE BELLEC

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER : Véronique MAGRO



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ







Soleine HUNTER-FALCK



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Muriel LE BELLEC



: CONSEILLER





Michèle LEFEUVRE



: CONSEILLER









ARRÊT :Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Mai 2020,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine HUNTER-FALCK, Président et par Valérie COCKENPOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



le prononcé de l'arrêt été prorogé du 27 mars au 29 mai 2020 en raison de l'état d'urgence sanitaire



ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 15 Janvier 2019, avec effet différé jusqu'au 19 février 2020

EXPOSE DES FAITS 



Mme [X] [I] a été embauchée à compter du 1er mai 2000 par l'OGEC Ecole et Famille, par contrat de travail à durée indéterminée, pour exercer les fonctions d'agent de collectivité chargée de la cuisine au collège [7] de [Localité 6].



Suite à la décision de l'OGEC de confier la gestion de l'activité de restauration du collège à la société Elres à compter du 1er septembre 2014, cette société a informé Mme [I] par lettre du 3 juillet 2014 que son contrat de travail lui serait transféré à compter de cette date.



Mme [I] et la société Elres ont signé un avenant en date du 7 juillet 2014 au contrat de travail, comportant une clause de mobilité.



Le 31 août 2015, la société Elres a informé Mme [I] de son affectation à compter du 14 septembre 2015 sur le site ESCAP à [Localité 8].



Mme [I] a répondu le 5 septembre 2015 que son lieu de travail constituait un élément essentiel de son contrat de travail et qu'elle refusait ce changement d'affectation.



Par courrier du 14 septembre 2015, la société Elres a indiqué à Mme [I] qu'elle ne pouvait pas refuser ce changement d'affectation, s'agissant d'un changement de ses conditions de travail, et que l'accès au site du collège [7] de [Localité 6] ne lui était plus autorisé.



Le 6 octobre 2015, la société Elres a écrit à Mme [I] qu'elle était en absence injustifiée depuis le 28 septembre 2015 en lui demandant de justifier de son absence dans les 48 heures sous peine de mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement.



Mme [I] a été convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 octobre 2015 à un entretien le 30 octobre 2015 en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, auquel elle ne s'est pas rendue. Son licenciement pour faute grave lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 9 novembre 2015.



Les motifs du licenciement tels qu'énoncés dans la lettre sont les suivants :

« Vous êtes absente de votre poste de travail depuis le 28 septembre 2015 et n'avez fourni aucun justificatif pour votre absence. En date du 6 octobre 2015, nous vous avons envoyé un courrier recommandé, vous mettant en demeure de nous justifier sous 48 heures les motifs de votre absence. Sans nouvelles de votre part en date du 20 octobre 2015, nous vous avons convoquée à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, entretien se déroulant le 30 octobre 2015.

Votre absence injustifiée met en cause le bon fonctionnement du site sur lequel vous êtes affectée. Votre absence à l'entretien préalable ne nous a pas permis de modifier notre appréciation sur le motif de votre licenciement pour faute grave à savoir un abandon de poste. »



L'entreprise qui employait, au jour de la rupture, plus de dix salariés, est assujettie à la convention collective du personnel des entreprises de restauration de collectivités. A la date de son licenciement, Mme [I] percevait un salaire mensuel brut moyen de 1 932 euros.



Par requête reçue le 25 novembre 2015, Mme [I] a saisi le conseil des prud'hommes de Dunkerque afin d'obtenir des rappels de salaire et de 13ème mois et de contester la légitimité et la régularité de son licenciement.



Par jugement en date du 15 mai 2017, notifié le 26 mai 2017, le conseil des prud'hommes a débouté Mme [I] de toutes ses demandes et la société Elres de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le 23 juin 2017, Mme [I] a interjeté appel de ce jugement. 



Par ordonnance du 15 janvier 2019, l'ordonnance de clôture précédente a été révoquée pour cause grave et la clôture fixée au 19 février 2020.



Selon ses conclusions reçues le 6 juillet 2018, Mme [I] sollicite de la cour qu'elle infirme le jugement entrepris et condamne la société aux sommes de :

3 864 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis

386,40 euros brut au titre des congés payés y afférents

7 509,03 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

38 640 euros net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

1 932 euros net à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement

2 613,49 euros brut à titre de rappel des salaires perdus du 14 septembre au 9 novembre 2015

261,35 euros brut au titre des congés payés y afférents

571,66 euros brut au titre du prorata de 13ème mois du 14 septembre 2015 au 9 janvier 2016

3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle sollicite en outre la remise d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle Emploi et d'un bulletin de salaire conformes à la décision à intervenir.



Elle expose que la convocation à entretien préalable ne l'informait pas qu'un licenciement pour faute grave était envisagé, que son absence n'était pas injustifiée puisque l'employeur en connaissait les raisons, que l'employeur ne peut invoquer un autre motif ne figurant pas dans la lettre de licenciement, que la clause de mobilité lui a été imposée alors qu'à la date de l'avenant du 7 juillet 2014 la société Elres n'était pas son employeur, que l'avenant antérieur au transfert du contrat de travail est nul pour défaut de qualité et capacité de la société Elres, qu'il s'agit d'un détournement des règles d'ordre public de l'article L.1224-1 du code du travail, que la clause de mobilité et le procédé utilisé par l'employeur pour l'imposer à ses salariés n'est pas légitime, que la modification du contrat de travail intervenue avant même le transfert du contrat est frauduleuse, que l'employeur ne pouvait en conséquence lui imposer une mutation à [Localité 8], que l'avenant constitue une pression inacceptable sur les salariés, sa signature conditionnant leur reprise, qu'en outre et alors qu'elle était déléguée du personnel et membre du comité d'entreprise, l'autorisation de l'inspecteur du travail sur son transfert n'a pas été sollicité. Elle fait valoir subsidiairement que l'employeur, qui l'a remplacée à [Localité 6] par une personne nouvellement embauchée n'avait aucun motif légitime à lui imposer une mutation, qu'il savait qu'elle n'avait pas les moyens de se rendre quotidiennement à [Localité 8], qui n'est pas situé dans la même zone géographique, d'autant que les horaires n'étaient pas les mêmes, que par cette mobilité imposée, la société n'avait d'autre but que de se débarrasser d'elle.



Selon ses conclusions reçues le 8 octobre 2018 et soutenues à l'audience, la société Elres sollicite de la cour qu'elle confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [I] de l'intégralité de ses prétentions, dise que le licenciement repose sur une faute grave, que le statut de salariée protégée de Mme [I] avant son transfert lui est inopposable, déboute l'appelante de l'intégralité de ses demandes et la condamne au versement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle fait valoir que la connaissance par l'employeur de la cause de l'absence ne peut être assimilée à une justification, que l'absence de la salariée n'était pas justifiée par un motif légitime puisqu'elle avait expressément accepté la clause de mobilité, qu'elle n'a pas contesté la validité de l'avenant contractuel au cours de la relation de travail et ne s'est interrogée pour la première fois sur sa validité que dans ses conclusions du mois de novembre 2016, que la clause de mobilité est valide, que Mme [I] l'a acceptée sans réserve, que l'avenant ne faisait pas obstacle aux dispositions d'ordre public de l'article L.1224-1 du code du travail puisque le contrat a continué à être exécuté aux mêmes conditions pendant plus d'un an, que le changement de lieu d'affectation au sein de la zone géographique s'analyse en un simple changement des conditions de travail ne requérant pas l'accord du salarié, que la décision de la salariée de ne pas se présenter sur son nouveau site faisait obstacle à la poursuite du contrat de travail, que Mme [I] n'a répondu ni au courrier du 14 septembre 2015 ni à la mise en demeure du 6 octobre 2015, que le changement de lieu de travail n'entraînait qu'un changement de temps de trajet de 20 à 40 minutes, que la qualité d'employeur au jour de la conclusion d'un acte contractuel n'est pas une condition de validité de l'acte, que l'avenant proposé le 7 juillet 2014 en vue d'organiser l'accueil de Mme [I] au sein de son effectif faisait apparaître que le transfert de la salariée ne serait effectif qu'à compter du 1er septembre 2014, qu'elle pouvait proposer à la salariée la modification de son contrat de travail à l'occasion du transfert, que la modification ne lui a pas été imposée, qu'elle aurait pu refuser cet avenant, qu'il n'y a pas eu fraude, que ce n'est qu'à l'occasion de la procédure que Mme [I] l'a informée de son statut de salariée protégée avant le transfert, que ce statut n'était pas mentionné dans le contrat commercial conclu avec le collège [7], que l'absence de demande d'autorisation de transfert ne lui est pas imputable, qu'il ne lui appartenait pas de solliciter une telle autorisation, qu'en l'absence de l'OGEC en la cause, Mme [I] ne peut affirmer qu'aucune autorisation n'a été sollicitée, qu'elle ne sollicite pas la nullité du transfert, que son mandat de représentant du personnel a cessé par l'effet du transfert, qu'en effet seule l'activité restauration a été déléguée à la société Elres de sorte que le cadre dans lequel Mme [I] avait été élue en 2012 ne subsistait pas postérieurement au transfert, que la clause de mobilité a été mise en oeuvre de façon licite, que ce n'est qu'en cause d'appel que la salariée développe un argumentaire sur le bouleversement de sa vie personnelle, que tel n'est pas le cas, que la salariée ne lui a d'ailleurs pas fait part d'éventuelles difficultés pour se rendre sur son nouveau site d'affectation, que le périmètre géographique d'application de la clause de mobilité englobait les deux sites qui étaient distants de seulement 31,7 kms, qu'il n'est pas établi que M. [S] intervenait sur le site du collège [7] alors que la société dispose de plusieurs restaurants à [Localité 5], que ce salarié occupe les fonctions de chef gérant et n'a pas remplacé Mme [I] à son poste de travail de cuisinière, que l'objet de la convocation à l'entretien préalable figure dans la lettre du 20 octobre 2015, que l'appelante ne justifie pas de sa situation professionnelle actuelle, qu'elle n'a accompli aucune prestation de travail depuis le début de son absence injustifiée le 14 septembre 2015.





MOTIFS DE L'ARRET



En application des articles L.1232-6 et L.1234-1 du code du travail la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est motivée par l'absence injustifiée de la salariée constitutive d'abandon de poste depuis le 28 septembre 2015, en dépit d'une mise en demeure en date du 6 octobre 2015.



Mme [I] a exprimé, par courrier du 5 septembre 2015, son refus du changement d'affectation notifié le 31 août 2015 au motif que son lieu de travail constituait un élément essentiel de son contrat de travail.



La société Elres lui a répondu le 14 septembre 2015 qu'elle ne pouvait pas refuser ce changement d'affectation, s'agissant d'un changement de ses conditions de travail, puis l'a mis en demeure de justifier de son absence le 6 octobre 2015. 



Au soutien du grief motivant le licenciement et pour établir que le refus exprimé par la salariée ne constitue pas une justification valable de son absence, la société Elres se prévaut de la clause de mobilité insérée à l'avenant du 7 juillet 2014 au contrat de travail.



Cette clause stipule : « L'organisation très particulière de l'activité professionnelle et la disposition des unités font qu'une certaine mobilité géographique est indispensable de la part des salariés de la société. L'entreprise se réserve donc le droit de vous affecter dans les différents établissements situés dans le département d'embauche et les départements limitrophes (59,62). »



La circonstance que la société Elres n'était pas l'employeur de Mme [I] au moment de la conclusion de cet avenant, ce que l'avenant rappelle d'ailleurs en mentionnant que la société deviendrait l'employeur de Mme [I] à compter du 1er septembre 2014, ne rendait pas la société incapable de contracter au sens des articles 1108 et 1124 du code civil dans leur version alors applicable. Par ailleurs, l'absence de qualité d'employeur de la société Elres au moment de la signature de l'avenant, dont l'application était différée au 1er septembre 2014, ne constitue pas une cause de nullité du contrat. Le moyen tiré de la nullité de l'avenant pour défaut de capacité et de qualité de l'intimée doit en conséquence être rejeté.



En vertu de l'article L.1224-1 du code du travail, le contrat de travail en cours au jour de la modification dans la situation juridique de l'employeur subsiste avec le nouvel employeur. Si ce texte ne fait pas obstacle à ce que le nouvel employeur convienne avec le salarié de nover le contrat en cours, ce n'est que sous réserve de fraude. Les procès-verbaux de réunions de la délégation unique du personnel du printemps 2014 sont révélateurs de l'anxiété que la reprise de la cantine suscitait chez le personnel de l'OGEC, inquiet de la préservation de son emploi. Par ailleurs, la société Elres avait indiqué à Mme [I] par courrier du 3 juillet 2014 qu'elle deviendrait son employeur à compter du 1er septembre 2014 et qu'un avenant lui serait proposé détaillant les modalités d'application des dispositions conventionnelles. Aucune allusion n'avait été faite à l'insertion d'une clause de mobilité. Dans ce contexte, la proposition faite à Mme [I] dès le 7 juillet 2014, avant même le commencement d'exécution du contrat de travail chez le nouvel employeur, de signer un avenant comportant une clause de mobilité, favorable à la société Elres, est déloyale et caractérise un détournement de procédure destiné à faire échec au transfert de plein droit du contrat de travail et à éluder les dispositions d'ordre public du texte susvisé. 



L'intimée ne peut en conséquence se prévaloir de cette clause pour établir le caractère injustifié de l'absence de Mme [I] sur le site ESCAP à [Localité 8], peu important à cet égard qu'elle ne l'ait effectivement mise en 'uvre qu'une année après le transfert du contrat de travail.



La société n'allègue pas que l'absence de Mme [I] était, indépendamment même de la clause de mobilité, injustifiée sur le site de [Localité 8]. Mme [I] ne se prévaut pas de la poursuite de son mandat de représentant du personnel postérieurement au transfert de son contrat de travail, dont elle ne demande pas la nullité. En tout état de cause, il ne peut être retenu que le collège [7] de [Localité 6] et l'ESCAP de [Localité 8] se situaient dans le même secteur géographique. En effet, sur la base de l'itinéraire du site Mappy produit par la société Elres, les deux lieux étaient distants de 31,7 kilomètres représentant un temps de route de 42 minutes, tandis que les horaires de train produits par l'appelante font état de temps de transport variant entre 54 minutes et 2h09 avec une correspondance systématique.



En l'absence de clause de mobilité opposable à la salariée, l'employeur ne pouvait lui imposer un changement de son lieu de travail ne se situant pas dans le même secteur géographique. Le refus de Mme [I] et son absence consécutive sur le site de l'ESCAP de [Localité 8] ne constituaient donc pas une faute de sorte que le licenciement disciplinaire est injustifié. 



L'absence de prestation de travail par la salariée du 14 septembre 2015 au 9 novembre 2015 est imputable à la société, qui lui a interdit le 14 septembre 2015 d'accéder désormais au site du collège [7] de [Localité 6]. L'intimée devra en conséquence rémunérer cette période et payer à l'appelante la somme de 2 613,49 euros brut, outre les congés payés y afférents pour 261,35 euros.



Il n'existe aucune contestation sur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement dont l'intimée ne conteste que le principe.



 L'employeur ayant versé le 13ème mois au prorata jusqu'au 13 septembre 2015, le rappel dû au titre de la période du 14 septembre 2015 à la fin du préavis s'élève à la somme de 571,66 euros brut.



La lettre de convocation à entretien préalable, qui informe la salariée de l'éventualité d'un licenciement, satisfait aux exigences de l'article L.1232-2 du code du travail.



Selon l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version alors applicable, l'appelante a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle était âgée de cinquante ans et avait une ancienneté de quinze ans lors de la rupture du contrat de travail. Ne fournissant aucun élément relatif à sa situation professionnelle depuis cette date, elle démontre pas que la perte de son emploi lui a causé un préjudice justifiant l'allocation d'une indemnité d'un montant supérieur au minimum prévu par le texte ci-dessus, soit la somme de 11 592 euros.



Il convient d'ordonner à l'intimée de remettre à Mme [I] un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes à l'arrêt.



Les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner d'office le remboursement par la société Elres au Pôle Emploi des allocations de chômage éventuellement versées à Mme [I] dans la limite de six mois d'indemnités.



L'issue du litige justifie de condamner la société Elres à verser à Mme [I] la somme de 2 500 euros au titre des frais qu'elle a dû exposer et qui ne sont pas compris dans les dépens. 











PAR CES MOTIFS



La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, 



Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau :



Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Condamne la société Elres à verser à Mme [X] [I] :



2 613,49 euros brut à titre de rappel des salaires

261,35 euros brut au titre des congés payés y afférents

3 864 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis

386,40 euros brut au titre des congés payés y afférents

7 509,03 euros net à titre d'indemnité de licenciement

571,66 euros brut à titre de rappel de 13ème mois 

 11 592 euros net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Ordonne à la société Elres de remettre à Mme [X] [I] un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes à l'arrêt.

 

Ordonne le remboursement par la société Elres au profit du Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme [X] [I] du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités.



Confirme pour le surplus le jugement entrepris, sauf sur les dépens.



Condamne la société Elres à verser à Mme [X] [I] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne la société Elres aux dépens de première instance et d'appel.









Le Greffier, Le Président,



V. COCKENPOT S. HUNTER-FALCK