Cour d'Appel · 7ème Ch Prud'homale — 12 février 2020

7ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°



N° RG 17/03085 - N° Portalis DBVL-V-B7B-N4KF













SAS JIFMAR OFFSHORE SERVICES



C/



M. [E] [R]

















Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours















Copie exécutoire délivrée 

le :



à :





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 12 FEVRIER 2020





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Hervé KORSEC, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,



GREFFIER :



Monsieur Pierre DANTON, lors des débats, et Monsieur Michael JACOTEZ, lors du prononcé,







DÉBATS :



A l'audience publique du 16 Décembre 2019en présence de Mme RICHEFOU Florence, médiatrice de justice, 



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 12 Février 2020 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****



APPELANTE :



SAS JIFMAR OFFSHORE SERVICES agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Jean-david CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, substitué par Me VIVIER Sandrine avocat au barreau de RENNES







INTIMÉ :



Monsieur [E] [R]

né le [Date naissance 1] 1971 à [Localité 9]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représenté par Me Jocelyn ROBIN de la SELARL CHEVALLIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de BREST

















FAITS et PROCEDURE 



La SAS JIFMAR OFFSHORE SERVICES, créée le 1er août 2005, dont le siège social est basé à [Localité 10], a pour activité les études, les travaux et les prestations de services maritimes et fluviales, de convoyage, de remorquage, d'assistance maritime et de travaux de maintenance d'ouvrages maritimes.



Elle emploie un effectif de plus de 10 salariés (90) et applique la convention collective nationale du Personnel sédentaire des entreprises de navigation libre du 20 février 1951, annulée et remplacée par celle du Personnel sédentaire des entreprises de navigation du 14 septembre 2010.



M. [E] [R] a été recruté le 16 mars 2012 par la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES en qualité de Directeur commercial catégorie cadre, niveau IX-coefficient 810, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à forfait annuel de 218 jours.



M. [R] a intégré le Comité de Direction de la société en mai 2012 et a perçu une prime CODIR à compter du mois de juillet 2014.



En dernier lieu, il occupait son poste moyennant un salaire brut de 

6325 euros par mois.



Le 7 novembre 2014, M. [R] a reçu de l'employeur une mise en garde attirant son attention sur le nécessaire respect de l'obligation de loyauté inhérente à son contrat de travail et sur les sanctions dont il pourrait faire l'objet s'il persistait dans son projet d'activité de stockage de vin sous l'eau. Il était mis en demeure de s'assurer du respect des durées maximales et des amplitudes journalières prescrites par la loi et de veiller à consacrer ses jours de congés au repos.



Le 4 décembre 2014, M. [R] qui avait refusé la remise d'une première convocation en main propres, s'est vu notifier par huissier une convocation à un entretien préalable à un licenciement fixé au 15 décembre 2014. Le même jour, l'employeur lui a notifié une mise à pied conservatoire.



Le 26 décembre 2014, le salarié a reçu notification de son licenciement pour faute grave pour avoir manqué à son obligation de loyauté inhérente à son contrat de travail, à l'occasion de la création d'une société concurrente VINOCEO sous le nom commercial d'AMPHORIS. La lettre de licenciement est ainsi libellée :

' (..) Vous avez été engagé par notre Société en qualité de Directeur Commercial à compter du 1er février 2012, selon contrat de travail à durée indéterminée temps complet. A ce titre, vous êtes chargé de la direction commerciale de la société, c'est-à-dire, et notamment, d'élaborer et de proposer à la direction générale une politique commerciale, de déterminer les orientations stratégiques, de définir les objectifs à atteindre et les moyens à mettre en place, et d'animer, coordonner et contrôler vos collaborateurs.

Vous êtes également membre du Comité de Direction de la Société depuis le mois de mai 2012.

A compter de l'année 2012, vous avez par ailleurs été partie prenante au

développement, par la Société, d'une activité de stockage de vin sous l'eau.

Comme vous le savez, cette activité a fait l'objet d'un Crédit Impôt Recherche.

Au cours des deux dernières années, nous avons ainsi lancé plusieurs actions et investissements, dont des études sur des bouchons, et réalisé des tests in situ

avec les navires JifXplorer et ROV.

L'un des deux tests réalisés a d'ailleurs fait l'objet d'une interview télévisée de

M. [F].

Nous avons en outre mis en place un partenariat avec M.[P],

Viticulteur à [Localité 5] (AOC Graves), qui immerge déjà des bouteilles au fond du

bassin d'[Localité 4] (partenariat intitulé «Vin mile lieux sous la mer»)

Nous avons ainsi rencontré, avec M.[P], le Directeur du Domaine de

Cheval Blanc, M.[H] - [Localité 13] (Propriété de LVMH) pour stocker 

ce vin prestigieux sous l'eau sur les conseils de M. [M], expert mondialement connu dans le milieu viticole.

Votre collègue, M. [Z], Ingénieur Projet au sein de la Société, qui

était présent lors de nos réunions, a d'ailleurs suivi l'ensemble des discussions

avec M [P],

Suite à ces discussions, le projet de passer à une échelle industrielle et de stocker de grands volumes a été envisagé, et est toujours d'actualité, ce que vous n'ignorez pas, tout comme M.[Z].

Dans ce cadre, la création d'une société exclusivement dédiée à cette activité,

entre JIFMAR, M. [P], et une icône du milieu du vin, M. [M], est également envisagée.

Enfin, nous avons diligenté une étude en vue d'un Business Plan sur le sujet

auprès de l'Ecole « [14] '' [Localité 8].

Cette étude a fait l'objet de plusieurs discussions entre vous et l'Ecole « [14]

[14] '' [Localité 8], et un rapport vous a été remis en décembre 2012.

A ce jour, et malgré plusieurs mises en demeure de notre part, nous n'avons reçu (que très récemment et après vous avoir mis à pied à titre conservatoire) que le pré-rapport de décembre 2012.

Nous sommes par conséquent toujours en attente du rapport complet que vous

obstinez à ne pas nous communiquer, puisque l'étude devait prendre plusieurs

mois et que le rapport que vous nous avez transmis ne concerne que le premier

semestre.

Lors d'une réunion en date du 22 octobre dernier, vous nous a annoncé que vous souhaitez, avec M.[Z], créer une société ayant pour activité le

stockage de vin dans le sable, dans les volcans, mais également sous l'eau.

Vous nous avez également annoncé que vous souhaitiez toutefois rester salarié de la Société, tout comme M.[Z], que ce 'hobby commercial' selon

ses propres termes, ne serait pas réalisé sur votre temps de travail puisque vous

vous y consacrerez pendant vos jours de congés et/ou de récupération.

Vous nous avez enfin indiqué que si votre société devait rencontrer du succès et se développer, vous vous y consacrerez alors pleinement d'ici deux à trois ans.

Comme déjà indiqué, cette annonce n'a pas manqué de nous surprendre.

Par conséquent, et suite à cette réunion du 22 octobre dernier, nous vous avons

adressé une mise en garde formelle, en date du 6 novembre 2014, tout comme 

à M. [Z], attirant votre attention sur le fait que créer une société

concurrente à celle de votre employeur était contraire à l'obligation de loyauté

inhérente à tout contrat de travail, et qu'il n'était par conséquent pas

envisageable que vous persistiez dans votre projet de stockage de vin sous l'eau,

sauf à vous exposer à des sanctions, non seulement disciplinaire et pouvant 

aller jusqu'au licenciement, mais également pour acte de concurrence déloyale.

Nous vous avons également précisé qu'il était de jurisprudence constante qu'un

salarié se rend coupable de concurrence déloyale lorsqu'il participe à la création d'une entreprise concurrente à ce/le de son employeur, ou encore lorsqu'il entame des pourparlers avec d'autres employés en vue de la création d'une entité concurrente de celle de son employeur.

Par ailleurs, et indépendamment de votre obligation de loyauté, nous vous avions également indiqué que nous étions soumis, en notre qualité d'employeur, à une obligation de sécurité de résultat envers nos salariés et que cela impliquait, notamment, de nous assurer que vos jours de congés et/ou de récupération soient consacrés au repos, et non à l'exercice d'une autre activité professionnelle.

Nous vous précisions donc que, sauf à pouvoir nous assurer du respect des durées maximales et amplitudes journalières prescrites par la Loi, aucune autre activité professionnelle ne saurait être exercée pendant vos congés alors que vous êtes toujours salarié de la Société.

Suite à cette mise en garde, vous nous aviez alors assuré de votre loyauté et du

fait que vous n'entendiez pas persister dans votre projet de stockage de vin sous

l'eau, en nous expliquant que votre société vendrait des "concepts" et des

"licences", mais n'immergerait pas de vin sous l'eau, que nous ne pouvions pas

comprendre, sans toutefois nous en dire plus.

Nous avions alors décidé de vous faire confiance mais avons toutefois maintenu

notre vigilance concernant une éventuelle concrétisation de vos projets malgré

notre mise en garde.

C'est ainsi que le 3 décembre dernier, en effectuant des recherches sur internet,

nous avons constaté avec stupeur que, bien loin d'avoir renoncé à votre projet,

vous aviez persisté et crée votre société, dénommée VINOCEO, ayant pour seule activité le stockage de vin sous l'eau!

Îl ne s'agit en effet ni de stockage dans le sable ou les volcans, ni encore de

vendre des « concepts '' ou des «licences '' comme vous l'aviez prétendu, mais

bien d'une activité directement concurrente à ce/le que nous étions en train de

développer, et consistant à immerger des grands crus sous l'eau.

L'objet social indiqué dans les statuts de votre société, que nous nous sommes

procurés, en atteste incontestablement, tout comme les nombreuses interviews

que vous avez récemment données à son sujet (Ouest France, JDE, Télégramme, Technopole [Localité 6]...).

Naturellement, et à aucun moment lors de ces interviews, le nom de JIFMAR n'est cité.

En outre, et au vu de leur grand nombre, il semblerait que certaines de ces

interviews aient été données pendant votre temps de travail, notamment voyage

pour développer votre projet personnel et que vous avez utilisé les moyens de la société.

Surtout, vous avez pu créer cette société concurrente grâce aux investissements,

informations, études et données que nous avions mis en place depuis 2012 et

auxquelles vous avez eu accès pendant l'exercice de vos fonctions au sein de notre Société puisque vous étiez partie prenante de ce projet.

Qui plus est, vous nous avez menti une première fois le 22 octobre dernier,

prétendant que votre ' projet ' était de stocker du vin dans le sable ou les

volcans, et, éventuellement, sous l'eau, ce alors même que vous aviez déjà

déposé les fonds nécessaires à la création de votre société le 17 octobre

précédent.

A ce stade, il ne s'agissait par conséquent plus de projet.

Vous avez réitéré votre mensonge le 7 novembre 2014 après que nous vous

ayons formellement mis en garde de ne pas poursuivre votre projet de créer une

société ayant pour activité le stockage de vin sous l'eau, en prétendant cette fois

ci que votre projet consistait en réalité à vendre des 'concepts 'ou des

' licences'.

Mieux, nous constatons que votre société VINOCEO n'était plus au stade du projet et était déjà créée lorsque vous nous avez assuré de votre loyauté suite à notre première mise en garde, ce dont nous n'avions, à l'époque, pas encore

connaissance.

Les fonds ont d'ailleurs été déposés le 17 octobre dernier, soit 5 jours avant notre réunion du 22 octobre au cours de laquelle vous nous avez parlé, pour la première fois, de votre « projet ''.

Nous avons d'ailleurs appris récemment que vous n'avez pas non plus hésité à

contacter l'un de nos sous-traitants brestois, à savoir la société IROISE MER, afin de leur demander d'immerger du vin pour le compte de votre société dès le mois de novembre 2014.

Ce sous-traitant s'est étonné de cette demande et vous a demandé si nous étions

au courant et, surtout, d'accord, ce à quoi vous avez répondu oui, et qui est

totalement faux.

Vous avez également lancé les demandes d'autorisation (AOT) pour effectuer

cette immersion. Pour rappel, nous avions déjà lancé de telles AOT dès novembre 2011 auprès de la Préfecture de [Localité 6] pour le projet « Vin mile lieux sous la mer '', procédure à laquelle vous avez activement participé.

Dans l'attente de ses autorisations, votre projet d'immersion pour novembre 2014 a finalement été décalé en février prochain.

Par ailleurs, vous avez délibérément refusé de communiquer le rapport de l'[14] [Localité 8], prétendant qu'il était trop volumineux pour nous être envoyé par email (alors que votre collègue Mme [Y] nous a adressé le pré-rapport que vous lui avez remis le 15 décembre dernier par email, sans aucune difficulté).Ce n'est finalement que le 8 décembre 2014, après plusieurs mises en demeure écrites de notre part d'avoir à communiquer ce rapport (le 3 décembre 2015 et le 5 décembre 2014) que vous l'avez finalement remis, et en partie seulement, à Mme [Y].

Aujourd'hui, vous prétendez avoir enregistré ce rapport sur le serveur de la

Société depuis longtemps, ce qui est faux puisque nous l'avons vérifié et que nous pourrons le démontrer.



Vous prétendez également avoir informé M. [F] de votre projet de

créer votre société en faisant état d'une discussion qui aurait eu lieu

l'année dernière, entre l'ascenseur et la chambre d'hôtel de M. [F], à 2 heures du matin, lors des Assises de la mer et ce qui est, une fois de plus, totalement faux.

En tout état de cause, et compte tenu de l'obligation de loyauté inhérente à tout

contrat de travail, vous auriez dû formellement, et préalablement à la création de votre société, d'une part, nous informer de votre projet et de l'activité exacte 

que vous entendiez développer, et, d'autre part, et surtout, obtenir notre 

autorisation expresse avant de créer cette société, peu important d'ailleurs la nature de son activité.

Enfin, et si, comme vous le prétend de manière particulièrement malhonnête,

nous étions d'accords pour que vous créiez cette société, comment expliquez-vous que nous vous ayons formellement mis en garde de ne pas le faire dès le 6 novembre 2014, ce quelques jours après la réunion du 22 octobre 

dernier au cours de laquelle nous avons été informés, pour la première fois, de vos intentions.

Cette mise en garde n'a d'ailleurs fait l'objet d'aucune réponse de votre part.

Nul doute que si nous étions revenus sur un prétendu accord, vous auriez

immédiatement réagi suite à cette mise en garde, ce que vous n'avez pas fait,

parfaitement conscient de la réalité de votre dé/oyauté et de notre absence

d'accord.

Votre comportement est inadmissible, ce d'autant que nous vous avions

clairement averti sur les conséquences que pourraient avoir vos actes de

déloyauté s'ils devaient perdurer.

Vous avez fait délibérément fi de cette mise en garde.

Pire, vous nous avez également menti sur la réalité de votre engagement et l'état d'avancement de votre projet.

La situation est donc malheureusement irrémédiablement bloquée, et ce de votre seul fait. Il vous appartient désormais d'assumer vos responsabilités.

Compte tenu de vos manquements répétés à l'une de vos obligations les plus

élémentaires, à savoir celle de loyauté, et des informations auxquelles vous avez

accès, nous sommes donc contraints de vous notifier, par la présente, votre

licenciement pour faute grave. (....)



M. [R] a contesté les griefs dans un courrier du 10 janvier 2015. 

Par requête reçue le 5 mai 2015, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de BREST pour contester son licenciement abusif et obtenir le paiement des indemnités de rupture du contrat de travail, un rappel de salaires pour des heures supplémentaires en raison de la nullité de sa convention de forfait jours, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour travail dissimulé et pour repos compensateur non pris.



Par jugement en date du 17 mars 2017, le conseil de prud'hommes de BREST a :

- dit que le licenciement de M. [R] pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- dit que la convention de forfait jours prévue dans le contrat de travail est nulle,

- condamné la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES à payer à M. [R] les sommes suivantes:

- 19 866 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 1 986,60 euros pour les congés payés y afférents,

- 23 408,97 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 4 865,14 euros au titre du rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire du 4 au 30 décembre 2014,

- 486,51 euros pour les congés payés y afférents,

- 45 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

- 7 500 euros de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

- 1 500 euros de dommages-intérêts pour défaut de visites médicales,

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ,

- dit que les sommes allouées à caractère salarial produiront intérêt de droit à compter du 12 mai 2015 et les sommes de nature indemnitaire à compter de la notification du jugement,

- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 6 325 euros brut par mois,

- ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d'indemnités,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- condamné la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES aux dépens et y compris en cas d'exécution forcée, les éventuels honoraires et frais d'huissier.



Les parties ont reçu notification de ce jugement le 28 mars 2017. 



La société JIFMAR OFFSHORE SERVICES a régulièrement relevé appel général par courrier électronique du 21 avril 2017 de son conseil.



M. [R] ayant également formé un appel enregistré le 27 avril 2017 auprès du greffe sous le numéro de R 17/3270 le conseiller de la mise en état a ordonné le 18 octobre 2017 la jonction des deux procédures sous la référence unique de R 17/3085.



PRETENTIONS et MOYENS des PARTIES 



Vu les conclusions notifiées par RPVA le 14 novembre 2017, régulièrement communiquées auxquelles il sera référé pour plus ample exposé des faits ,de la procédure et des moyens , aux termes desquelles la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES demande à la cour de :

-infirmer le jugement entrepris à l'exception des dispositions ayant débouté 

M. [R] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires , de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé de sa demande au titre de la contrepartie des heures de trajet et des contreparties obligatoires en repos,

- en conséquence , rejeter les demandes de M. [R] au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis , et au titre des dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire et pour défaut de visite médicale.

- subsidiairement, ramener à de plus justes proportions les sommes allouées à M. [R],

- en tout état de cause, condamner M. [R] au paiement de :

-la somme de 722,87 euros au titre des réparations effectuées sur le véhicule de fonction, 

- la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens,

- débouter M. [R] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter M. [R] de sa demande de remise des documents de fin de contrat rectificatifs sous astreinte.



Vu les conclusions notifiées par RPVA le 20 décembre 2018, régulièrement communiquées auxquelles il sera référé pour plus ample exposé des faits , de la procédure et des moyens selon lesquelles M. [R] demande à la cour de :



- dire que son licenciement est abusif,

- en conséquence, condamner la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES à lui verser les sommes suivantes:

- 74 314,20 euros net de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

- 19 866 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ,

- 1 986,60 euros pour les congés payés y afférents,

- 23 408,97 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 4 865,14 euros à titre de rappel de salaire durant la période de mise à pied conservatoire du 4 au 30 décembre 2014 ,

- 486,51 euros pour les congés payés y afférents,

- 37 157,10 euros de dommages-intérêts pour licenciement brusque et vexatoire,

- dire que la convention de forfait jours prévue au contrat de travail du 22 décembre 2011 est nulle,

- en conséquence, condamner la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES à lui verser les sommes suivantes:

- 49 142,33 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 

- 4 914,23 euros pour les congés payés y afférents,

- 39 732 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 6 758,36 euros de dommages-intérêts pour non prise des repos compensateurs,

- 7 512,95 euros au titre de la compensation financière des temps de déplacement non rémunérées,

- 14 862,84 euros de dommages-intérêts pour défaut de visites médicales d'embauche et périodiques.

- débouter la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES de ses demandes reconventionnelles,

- réformer le jugement en toutes les dispositions qui ne seraient pas conformes au dispositif et pour le surplus, confirmer le jugement,

- condamner la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES au paiement de la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



 Vu l'ordonnance de clôture du 5 novembre 2019 avec fixation de la présente affaire à l'audience de fond du 16 décembre suivant.

 

MOTIFS DE LA DECISION



Sur le licenciement pour faute grave 



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve.



Aux termes de la longue lettre de licenciement du 26 décembre 2014 qui fixe les limites du litige, l'employeur reproche à M. [R] les manquements suivants : 

- la création d'une société concurrente en bénéficiant des informations et études dans le cadre de son contrat de travail,

- le défaut d'information et l'absence de demande d'autorisation de son employeur en vue de la création de cette société 

- la prise de contacts avec des fournisseurs de l'employeur,

- le refus de remettre le rapport réalisé par l'[14] de [Localité 8],

- l'exercice d'une autre activité professionnelle pendant les congés et les temps de récupération.





Même si le contrat de travail ne comporte pas de clause d'exclusivité, le salarié ne peut pas exercer, durant l'exécution de son contrat de travail, une activité concurrente à celle de son employeur, s'analysant comme la violation de l'obligation générale de loyauté. Un tel manquement de la part du salarié constitue une faute de nature à entraîner son licenciement sans qu'il soit nécessaire de caractériser un préjudice particulier subi par l'employeur.



Les parties sont en désaccord sur la notion d'activité concurrente, 

M. [R] soutenant qu'il était en droit d'exercer pour son propre compte une activité non concurrente à celle de la société JIFMAR. Il conteste avoir utilisé les moyens de l'entreprise JIFMAR dans le cadre de sa propre société VINOCEO et rappelle que la société JIFMAR n'a réalisé aucune avancée ni développé le moindre savoir faire technique ou commercial dans le domaine de l'immersion du vin. Il invoque les dispositions du jugement du tribunal de commerce de Brest du 18 septembre 2015, confirmé en appel par un arrêt du 15 mai 2018, aux termes des quelles l'action engagée par la société JIFMAR à son encontre pour des actes de concurrence déloyale et de parasitisme a été rejetée.



Il résulte des débats que la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES, armateur maritime spécialisé dans les prestations de services maritimes, s'est engagée aussi, et ce depuis 2011, dans un processus de développement d'une activité connexe de stockage de vin sous l'eau. 



La preuve en est rapportée au travers d'un projet 'Vin Mile lieu sous la Mer ' dans le cadre du partenariat avec M. [P] viticulteur bordelais et directeur d'une coopérative européenne se livrant déjà à l'immersion et au stockage de bouteilles de vin dans le bassin d'[Localité 4], ayant donné lieu à des propositions techniques depuis le mois d'août 2010 avec mise à jour établie le 10 mai 2012 (pièce 4). 



La proposition technique réactualisée en mai 2012 révèle l'état d'avancement du projet commun correspondant à un projet d'immersion de bouteilles de vin par grands fonds , 'la société JIFMAR disposant de 6 navires et 5 robots sous marins proposant une solution technique adaptée au projet et le viticulteur mettant à disposition son vin et son expérience pour assurer le suivi analytique au cours de l'expérimentation .'Il en est de même pour les demandes d'autorisation présentées par la société JIFMAR les 1er septembre 2011 et 23 novembre 2011 auprès du préfet maritime de l'Atlantique dans le cadre de ce projet consistant à immerger des bouteilles de vin par 1000 mètres de profondeur t sur une durée de 10 ans au large du bassin d'[Localité 4]. (pièces 5, 6) ayant donné lieu à une réponse favorable de la préfecture en date du 16 mai 2012 ( pièce 7).



M. [P] a confirmé dans son attestation' qu'il était à l'origine du partenariat avec la société JIFMAR afin de mener à bien son projet d'immersion de bouteilles de vins et qu'il avait fait part en toute confiance à 

M. [R] et à M. [Z], salariés de la société JIFMAR, de ses idées de ses expériences et de ses connaissances et se considère victime de concurrence déloyale'



M. [R] occupait le poste de Directeur commercial au sein de la société JIFMAR lorsqu'il a constitué le 24 octobre 2014 la société VINOCEO immatriculée le 3 novembre 2014 au registre du commerce et des sociétés de Brest . La nouvelle société dont le siège social est fixé à [Localité 12] avec un capital de 60 000 euros, est dirigée par M. [R] Président et par 

M. [Z], cadre salarié de la société JIFMAR, Directeur général, et a pour objet social l'immersion en eaux profonds de tous objets et meubles, durables et/ou consomptibles.









La version de M. [R] selon laquelle les projets de son employeur d'immersion et de stockage de vin étaient embryonnaires sans implication véritable de la société JIFMAR est contredite à la fois par les pièces techniques fournies par l'employeur (propositions techniques élaborées en mai 2012) et par les moyens développés pour mener des travaux au travers de partenariats avec des viticulteurs M. [P] en 2012 et M. [V] au titre du projet Egiategia à [Localité 7], dont l'accord de partenariat a été signé dès le 1er septembre 2014 (pièce 30 appelant et pièce 38 in fine intimé). Sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur l'état d'avancement des compétences techniques de la société JIFMAR et de les comparer à celles développées par M. [R] en Recherche et Développement (pièce 10 sur les deux axes Ret D de la société AMPHORIS) force est de constater que l'employeur s'était positionné depuis plusieurs années dans ce domaine innovant du stockage du vin en mer avant la création de la société VINOCEO. Le fait que l'employeur ait M. [R] à participer au suivi de l'étude sur le vieillissement du vin sous l'eau confiée au cours de l'année 2012 à des étudiants de 3ème cycle du master spécialisé en commerce international des Vins et spiritueux de l'[14] de [Localité 8], confirme l'intérêt de l'employeur à s'engager dans ce secteur commercial, même connexe à son domaine d'activité principale.



Les pièces produites au travers des extraits de la presse quotidienne (le Télégramme pièce 18) et de la presse spécialisée (Les Echos) confirment que la nouvelle société VINOCEO développée sous le nom commercial d'AMPHORIS proposait depuis le mois de novembre 2014 aux professionnels l'immersion des bouteilles de vin dans des caves sous-marine (extraits ' La présentation du 14 novembre 2014", le Télégramme du 21 novembre 2014, constat d'huissier 24 mars 2015 pièce 18), que ' Amphoris fait vieillir les grands vins au fond de la mer à [Localité 11], la start up va immerger ses premières bouteilles en février 2015, il existe très peu de sites propices sur le littoral français, Amphoris a obtenu des Affaires maritimes une autorisation d'occupation du domaine public, les bouteilles surtout des grands crus seront envoyés au fond de la mer à partir d'un bateau et d'un système de dépose sans plongeur' (pièce 11). M. [R] assurait devant la presse en novembre 2014 (pièce 18) qu'ils ont déjà une dizaine de cleins après 15 jours de prospection qu'ils procéderont à une étude analytique du vin immergé grâce à un expert et trois laboratoires , que des tests d'étanchéité seront réalisés avec des fabricants de bouchons, que la société vise un chiffre d'affaires d'un million d'euros au bout de 3 ans.'



Ces éléments précis et concordants permettent d'établir que M. [R] a créé, durant l'exécution de son contrat de travail le liant à la société JIFMAR, une société ayant une activité concurrentielle de celle de son employeur sans qu'il soit nécessaire de caractériser le préjudice subi par l'employeur. Compte tenu de l'importance des fonctions exercées au sein de l'entreprise et des informations détenues par M. [R] dans le cadre de son activité, ce manquement à l'obligation générale de loyauté du salarié est suffisamment grave pour rendre impossible son maintien dans la société JIFMAR.



 Le licenciement pour faute grave de M. [R] est ainsi pleinement justifié par voie d'infirmation du jugement.



Il sera en conséquence débouté de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu'au titre des indemnités légales rupture ; le jugement entrepris étant en conséquence infirmé de ces mêmes chefs.



Sur la demande de nullité de la convention de forfait jours 



Aux termes de l'article L L 3121-39 du code du travail, la conclusion d'une convention individuelle de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut par une convention ou un accord de branche. La convention collective ou l'accord collectif qui autorise les conventions de forfait annuel en jours doit comporter des stipulations assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.



Au cas de l'espèce, le contrat de travail de M. [R] dispose que le salarié est soumis à un forfait annuel en jours sur la base de 218 jours de travail compte tenu de ses responsabilités et de sa réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps.



La convention collective applicable ne prévoyant pas le recours à un forfait annuel en jours et en l'absence d'un accord d'entreprise en ce sens, il convient de déclarer nulle la convention de forfait jours figurant dans le contrat de travail de M. [R] lequel peut donc prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont il appartient à la cour d'apprécier l'existence et le nombre. 



Le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur les heures supplémentaires 



M. [R] est ainsi soumis au régime général des 35 heures hebdomadaires , la convention de forfait annuel étant privée d'effet. Il a réclamé le paiement de la somme globale de 49 142,33 euros au titre du rappel de salaires pour les heures supplémentaires accomplies :

- 224,98 heures en 2012,

- 344,30 heures en 2013,

- 254,31 euros en 2014.



Si aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient toutefois au salarié, en cas de litige, d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments.



En l'espèce, M. [R] produit des feuilles d'enregistrement de ses heures de travail(pièce 30), établies par ses soins, faisant apparaître une amplitude horaire de 9 heures par jour au siège de [Localité 6] et sur base de 45 heures hebdomadaires. Il n'est nullement fait mention du début et de la fin de la journée de travail, M. [R] précisant dans ses conclusions qu'il ' a bien évidemment soustrait sa pause déjeuner ' sans plus de précision sur l'amplitude de ces pauses.



Le salarié verse aussi aux débats :

- un tableau récapitulant des heures de transmission de certains mails en début de journée en fin de journée de travail.

- le témoignage de M. [U], chef de projet basé à [Localité 6] entre novembre 2012 et avril 2014, selon lequel 'M. [R] travaillait au-delà de 35 heures par semaine 'sans plus de précision,

- le témoignage de M. [C], ancien directeur financier (juin 2012-avril 2014) basé au siège social de l'entreprise à [Localité 10] ' Autant que je puisse en juger, il me semble que son temps de travail dépassait largement et systématiquement les 35 heures par semaine.'



Les deux témoignages de ses anciens collègues, dont l'un ne travaillait pas sur le même site géographique que M. [R], ne sont pas suffisamment circonstanciés et ne permettent pas d'étayer suffisamment les décomptes fournis par les soins de M. [R].





L'employeur conteste la pertinence des horaires des premiers et derniers mails transmis par M. [R] lequel disposait d'un accès à distance au serveur automatique de la société JIFMAR et à sa boîte mail professionnelle. Ces éléments ne sont pas suffisamment fiables pour établir la durée de travail effectif et continu du salarié durant les périodes considérées.



Le caractère systématique d'une amplitude horaire de 9 heures de travail par jour, soit 45 heures par semaine, n'est pas justifié par M. [R] qui ne fournit aucun élément précis sur l'activité réalisée . Enfin, la société JIFMAR relève à juste titre des discordances sur les tableaux d'enregistrement de son temps de travail (pièce 30 intimé) et la feuille de temps (pièce 40 appelante) de nature à établir l'existence de jours RTT (8 jours par an) auxquels le salarié a eu droit dans le cadre du forfait annulé et qu'il a omis de déduire sur le document.

 

M. [R] ne fournissant pas les éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre, il convient de rejeter sa demande au titre du rappel de salaire pour des heures supplémentaires, par voie de confirmation du jugement.



Sur la contrepartie obligatoire en repos



La demande de M. [R] au titre des heures supplémentaires ayant été rejetée, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande subséquente de la contrepartie obligatoire en repos, par voie de confirmation du jugement.



Sur la contrepartie des frais de déplacement 



M. [R] réclame le paiement de la somme de 7 512,95 euros au titre de la contrepartie financière correspondant aux heures de déplacement effectuées et non rémunérées. Il a pris en compte un volume total de 540,50 heures durant les années 2012 à 2014 sur la base d'une évaluation horaire de 13,90 euros représentant le tiers de son taux horaire de travail.



Lorsque le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contrepartie en repos ou financière. Faute pour l'employeur d'avoir procédé à un système de compensation, il appartient au juge de fixer le montant de cette compensation financière . Faute pour la société JIFMAR de produire un accord d'entreprise sur ce point, M. [R] dont les déplacements professionnels en France et à l'étranger excédaient le temps normal de trajet entre son domicile près de [Localité 6] et son lieu habituel de travail à [Localité 6] est fondé à réclamer une contrepartie financière.



Au regard des délais de déplacements , tout à fait réalistes et cohérents, retenus par le salarié, il convient de faire droit à sa demande, sur laquelle les premiers juges n'ont pas statué, et de lui allouer la somme réclamée de 7 512,95 euros, par voie de réformation du jugement.



Sur le travail dissimulé



Il n'est pas établi que l'employeur ait dissimulé de manière intentionnelle une partie du temps de travail de M. [R] qui sera ainsi débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, par voie de confirmation du jugement.



Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de visites médicales



L'article R 4624-10 du code du travail exige un examen médical lors du recrutement d'un salarié. Il est également prévu des examens médicaux périodiques en application de l'article R 4624-16 du code du travail. Si la société JAFMAR n'a pas justifié avoir satisfait à ces formalités, M. [R] ne rapporte pas l'existence du préjudice subi en lien direct avec les manquements de son employeur.

Sa demande de dommages-intérêts sera en conséquence rejetée par voie d'infirmation du jugement .



Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement brusque et vexatoire



M. [R] sollicite le paiement d'une somme de 37 157,10 euros de dommages-intérêts en raison du caractère vexatoire de son licenciement au motif que l'employeur aurait mis en place un stratagème purement artificiel pour déstabiliser et évincer un collaborateur , notamment en faisant intervenir un huissier de justice à plusieurs reprises pour lui délivrer des convocations et lui remettre les documents de fin de contrat.

Toutefois, les pièces produites révèlent le contexte particulièrement conflictuel existant entre les parties après que l'employeur ait découvert au cours du mois de novembre 2014 la création par M. [R] et par un autre cadre 

M. [Z] d'une société concurrente; que l'intervention d'un huissier de justice ne constitue pas en soi une procédure brutale et vexatoire alors que le salarié avait refusé préalablement de recevoir en main propre le 4 décembre 2014 sa convocation à un entretien préalable et de restituer le véhicule de fonction.



M. [R] ne rapportant pas la preuve de circonstances de fait particulièrement abusives ou vexatoires dans lesquelles la relation de travail s'est exécutée ou a pris fin, il doit être débouté de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement brusque et vexatoire , par voie d'infirmation du jugement.



Sur la demande reconventionnelle de la société JIFMAR relative au véhicule de fonction



La société JIFMAR a demandé le paiement de la somme de 722.87 euros au titre de frais de réparation effectuées sur le véhicule de fonction restitué par M.[R].



A juste titre, les premiers juges ont rejeté cette demande reconventionnelle de l'employeur relative aux dommages constatés sur le véhicule mis à disposition du salarié, alors que ce dernier ne peut pas voir sa responsabilité pécuniaire engagée sauf à démontrer qu'il a commis des dégradations volontaires dans l'intention de nuire à son employeur. Tel n'est pas le cas s'agissant de dégâts matériels sur la carrosserie du véhicule (frottement aile) dont rien ne permet de déduire qu'ils résultent d'une volonté délibérée de M.[R] de causer un dommage préjudiciable à son employeur.



La demande reconventionnelle sera en conséquence rejetée par voie de confirmation du jugement.



Sur les autres demandes 



Les conditions d'application de l'article L 1235-4 du code du travail n'étant pas réunies, il n'y a pas lieu d'ordonner le paiement par l'employeur auprès de Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié. Le jugement sera infirmé sur ce point.

M. [R] a présenté dans ses conclusions une demande, non reprise sans le dispositif, tendant à voir assortir d'une astreinte la délivrance des bulletins de salaire, de l'attestation Pôle Emploi et du certificat de travail .

Il y a lieu d'ordonner à l'employeur de délivrer à M. [R] les documents modifiés conformes aux dispositions du présent arrêt au plus tard dans les deux mois de la notification du présent arrêt sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.



L'équité commande de laisser à la charge de chacune des parties les frais non compris dans les dépens en cause d'appel. Les parties seront donc déboutées de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant infirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile 



La société JIFMAR OFFSHORE SERVICES sera condamnée aux dépens d'appel. 



PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe 



 CONFIRME le jugement entrepris en qu'il a :

- dit que la convention de forfait jours prévue dans le contrat de travail de M. [R] est nulle

- rejeté la demande de M. [R] au titre des heures supplémentaires

- rejeté la demande de M. [R] au titre des dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris

- rejeté la demande de M. [R] au titre de l'indemnité pour travail dissimulé

- rejeté la demande reconventionnelle de la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES au titre des réparations effectuées sur le véhicule de fonction

- condamné la société JIFMAR OFFSHORE SERVICES aux dépens ;



L' INFIRME pour le surplus,



STATUANT à nouveau des chefs infirmés, et Y AJOUTANT :



- DIT que le licenciement pour faute grave de M. [R] notifié le 26 décembre 2014 est bien fondé et ainsi justifié



- CONDAMNE la Sas JIFMAR OFFSHORE SERVICES à payer à 

M. [R] la somme de 7 512.95 euros au titre de la compensation financière des temps de déplacement non rémunérés 



- REJETTE les autres demandes de M. [R]



- DIT en conséquence n'y avoir à application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail 



- REJETTE la demande de la Sas JIFMAR OFFSHORE SERVICES sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la Sas JIFMAR OFFSHORE SERVICES aux dépens de l'appel.



Le Greffier Le Président