Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 7 février 2020

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT AU FOND 



DU 07 FEVRIER 2020



N° 2020/ 58





RG 17/19868

N° Portalis DBVB-V-B7B-BBNSG







[X] [H]





C/



SA SOLOCAL, venant aux droits de la SA PAGES JAUNES













Copie exécutoire délivrée le :



à :



Me Fabienne BENDAYAN-

CHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 05 Octobre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F15/02337.





APPELANT



Monsieur [X] [H], de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]



comparant en personne, assisté de Me Fabienne BENDAYAN-CHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SA SOLOCAL, venant aux droits de la SA PAGES JAUNES, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Hortense GEBEL, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Marie-Astrid BERTIN, avocat au barreau de PARIS, Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 19 Novembre 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Erika BROCHE, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2020, délibéré prorogé au 7 Février 2020.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE 



Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Février 2020,



Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



FAITS ET PROCEDURE



Par contrat de représentant à durée indéterminée en date du 1er décembre 1986 [X] [H] a été engagé par la société OFFICES D'ANNONCES en qualité de VRP. Divers avenants sont intervenus avant la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée de conseiller commercial avec la société PAGES JAUNES, ancienne dénomination de la société SOLOCAL, le 11 mars 2002, statut VRP, moyennant une rémunération composée exclusivement de commissions et d'une rémunération spéciale de clientèle. 



[X] [H] était titulaire d'un mandat de responsable de section syndicale. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises aux dispositions de l'accord national interprofessionnel des VRP. 



A compter de février 2012 la société PAGES JAUNES a initié un processus de consultation et d'information du comité d'entreprise du 12 fevrier 2013 sur la nécessité d'une réorganisation de l'entreprise pour la sauvegarde de la compétivité et la pérennité de l'entreprise. Le projet de restructuration prévoyait la suppression de 65 postes et la modification de 2177 contrats de travail. 

A l'issue de la procédure de négociation un accord collectif relatif aux mesures sociales d'accompagnement déterminant le contenu du Plan de Sauvegarde de l'Emploi était signé avec des organisations syndicales le 20 novembre 2013. Cet accord était adressé à la DIRECCTE qui le validait le 2 janvier 2014.



Le 07 janvier 2014 la société PAGES JAUNES a proposé à Mr [H] une modification de son contrat de travail pour un poste de conseiller commercial communication digitale spécialiste. En réponse le 25 janvier 2014, Mr [H] indiquait à l'employeur que les informations communiquées sur le poste étaient insuffisantes pour lui permettre de se positionner. Par courrier du 31 janvier 2014 le salarié refusait la proposition de modification de son contrat de travail compte tenu de l'insuffisance des précisions données par l'employeur. 





La société PAGES JAUNES l'a informé le 12 février 2014 de son entrée en phase de reclassement interne et qu'à défaut de possibilité de reclassement elle envisagerait son licenciement économique. Elle lui a proposé à nouveau un poste de 'conseiller communication digitale', auquel il ne donnait pas suite. 



Le 15 mai 2014 la société PAGES JAUNES l'a convoqué à un entretien préalable prévu le 26 mai et finalement tenu le 13 juin 2014. 



Compte tenu de sa qualité de salarié protégé la société PAGES JAUNES a adressé le 25 juin 2014 une demande d'autorisation de licenciement à l'inspection du travail qui a été accordée le 22 juillet 2014. Mr [H] a contesté la décision de l'inspecteur du travail et saisi le tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui l'a débouté de sa demande par jugement du 20 juin 2015. Le jugement est définitif. 



Par courrier du 26 août 2014 la société PAGES JAUNES lui a notifié son licenciement pour motif économique. 



[X] [H] a accepté le congé de reclassement le 04 septembre 2014.



Parallèlement la décision de validation du PSE par la DIRECCTE a fait l'objet d'un recours d'un salarié devant le tribunal administratif de Cergy Pontoise, puis d'un appel devant la cour administrative d'appel de Versailles, laquelle par arrêt du 22 octobre 2014, a annulé le PSE. Le conseil d'Etat a rejeté le pourvoi de la société PAGES JAUNES et a confirmé l'invalidation du PSE.

 

[X] [H] a saisi le du conseil des Prud'hommes de Marseille le 26 octobre 2015 d'une demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement suite à l'annulation du PSE et subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre des rappels sur indemnité conventionnelle de licenciement et sur indemnité de reclassement. 



Par jugement du 05 octobre 2017 le conseil de prud'hommes de Marseille, a : 

- dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer 

- dit que le conseil des Prud'hommes est incompétent pour statuer sur la demande de nullité du licenciement 

- constaté que la décision d'homologation du Plan Social pour l'Emploi a été invalidée pour une question de forme 

- condamné de ce chef la société PAGES JAUNES à payer à [X] [H] en denier ou quittance, la somme de 30 277,32€ à titre de dommages et intérêts

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires

- condamné la société PAGES JAUNES à payer à [X] [H] la somme de 2000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile 

- rejetté toute autre demande 

- condamné la société PAGES JAUNES aux dépens.

 

[X] [H] a interjeté appel du jugement par acte du 02 novembre 2017. 





PRETENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 04 novembre 2019 [X] [H], appelant, demande de : 

- réformer le jugement rendu par le Conseil des prud'hommes de Marseille en date du 5 octobre 2017

A titre principal :

- déclarer nul le licenciement de Monsieur [X] [H] 

- en conséquence condamner PAGES JAUNE à lui verser la somme de 250.000 € à titre de dommages et intérêts

A titre subsidiaire :

- dire et juger qu'en l'absence de l'accord collectif portant PSE, élément substantiel obligatoire à l'appui du licenciement de Monsieur [H], le contrat de celui-ci s'est trouvé rompu en méconnaissance des dispositions légales

- condamner PAGES JAUNES à lui verser la somme de 250.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-16 du Code du Travail 

- condamner PAGES JAUNES à verser à Monsieur [X] [H] un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement de 43 520,45 € 

- condamner PAGES JAUNES à verser au concluant 25. 813, 90 € de solde dû sur indemnités de reclassement outre la somme de 2581, 39 euros au titre des congés payés y afférents

- ordonner à PAGES JAUNES la délivrance d'une attestation POLE EMPLOI rectifiée mentionnant 12 jours de congés, rectifiant à la fois les périodes de références (les douze mois précédant le licenciement), intégrant des commissions générées au cours et au titre de ladite période hors abattement de 30% outre la mention des condamnations à intervenir

- condamner PAGES JAUNES à 3.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 

- condamner PAGES JAUNES aux entiers dépens.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 octobre 2019 la SA SOLOCAL, intimée, demande de :

- confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a déclaré les demandes de Monsieur [H] au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse irrecevables, en raison de la notification de la décision du Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise du 20 juin 2017,

- en cas de réformation sur ce point, constater que le licenciement de Monsieur [H] est justifié par une cause économique réelle et sérieuse,

- réformer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille pour le surplus,

Et statuant à nouveau, de bien vouloir :

A titre principal :

- fixer le salaire mensuel moyen de M. [H] à la somme de 4.218,95 euros bruts,

- juger les demandes de M.[H] sur le fondement des articles L.1235-10, 11 et 16 du Code du travail, irrecevables du fait de l'acquisition de la prescription en application de l'article L.1235-7 du Code du travail,

- juger que Monsieur [H] ne peut prétendre à aucune indemnisation en raison de l'annulation de la validation du Plan de Sauvegarde de l'Emploi mis en 'uvre par SOLOCAL,

- débouter M.[H] de sa demande tendant à l'octroi d'un rappel d'indemnité de licenciement

- débouter M. [H] de sa demande tendant à l'octroi d'un rappel d'allocations de congés de reclassement

- condamner Monsieur [H] aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de Maître Pierre-Yves IMPERATORE, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit

- faire application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

A titre subsidiaire :

- limiter l'indemnité allouée à M.[H] en application de l'article L.1235-16 du Code du travail au plancher légal, c'est-à-dire les 6 derniers mois de salaire selon l'attestation Pôle Emploi, soit 29.248,41 euros. 



Sur les manquements au devoir de loyauté 



Mr [H] indique renoncer à la demande subsidiaire de contestation du caractère réel et sérieux du licenciement mais entend soumettre à la cour la question du comportement blâmable de l'employeur en ce qu'il a manqué au devoir de loyauté. 

Le salarié soutient ainsi que les manquements de l'employeur à son obligation de loyauté par manque de transparence sur les modalités de rémunération attachées au poste de reclassement proposé l'ont conduit à le refuser ce qui a entraîné son licenciement. 

Il fait à cet effet valoir la proposition de modification de son contrat de travail entraînant notamment la perte du statut de VRP sans fournir de précisions suffisantes sur la part variable de sa rémunération, la proposition de reclassement identique à la proposition de modification du contrat de travail souffrant du même manque de transparence sur la rémunération qui ne l'a pas mis en état de se prononcer sur l'offre de reclassement, ce grief de manque de transparence ayant d'ailleurs été relayé par les organisations syndicales, les instances représentatives du personnel, le comité d'entreprise et qui s'est vérifiée ensuite par la dégradation des conditions de travail des salariés en 2015 et 2016 ayant d'ailleurs justifié des résiliations judiciaires aux torts de l'employeur.

Considérant que l'employeur a ainsi violé l'obligation de loyauté et d'exécution de bonne foi du contrat de travail fondée sur l'article L 1222-1 du code du travail, venant en amont du licenciement, il soutient être recevable à invoquer le comportement blâmable de l'employeur nonobstant l'autorisation administrative de licenciement. 



La société SOLOCAL fait d'abord valoir le bien-fondé de la restructuration entreprise au motif de la sauvegarde de la compétitivité face au risque concurentiel du marché de la publicité online, avéré par la réduction du nombre de clients et une baisse constante de son chiffre d'affaires, rappelant qu'elle n'est pas subordonnée à l'existence de difficultés économiques à la date du licenciement et qu'en l'espèce la réorganisation structurelle était nécessaire pour anticiper de plus graves difficultés économiques.





Elle précise que la réorganisation n'avait pas pour objet ni pour effet de réduire le coût de la masse salariale mais soutient que les conditions contractuelles d'emploi existantes ne permettaient pas l'adaptation aux évolutions des besoins de la clientèle. La société souligne que le projet de réorganisation a été élaboré en concertation avec les organisation syndicales qui ont été dotées des moyens pour ce faire et qu'elle a pu valablement procéder à des consultations concommittantes du comité d'entreprise sur le projet de restructuration visant des modifications contractuelles et sur le projet de licenciements économiques. 

La société SOLOCAL affirme ensuite qu'elle a proposé à Mr [H] une proposition de modification du contrat de travail dont les conditions lui étaient favorables avec une rémunération qui n'était plus uniquement fondée sur des commissions mais comprenant une part fixe et une part variable dont les modalités de calcul sont précises avec un montant maintenu à objectifs atteints (avec des mécanismes protecteurs négociés avec les organisations syndicales pour tenir compte de la réalité du marché), voir plus élevé en cas de dépassement et hors prise en charge des frais désormais indemnisés forfaitairement (repas midi) ou sur justificatifs (nuitée, repas soir) et mise à disposition d'un véhicule de fonction. 

Elle soutient enfin qu'elle a satisfait à son obligation de reclassement tant interne qu'externe dans le cadre du PSE, validé par la DIRECCTE et que Mr [H] a refusé toutes les possibilités de reclassement au sein de la société ou du groupe, qu'il a bénéficié d'un congé de reclassement de 15 mois durant lequel il a pu suivre une formation financée par l'entreprise.



Sur les demandes résultant de l'annulation de la validation du PSE 



- sur la prescription 



La SA SOLOCAL oppose la prescription de 12 mois prévue à l'article L1235-7 du code du travail pour toutes les contestation portant sur la régularité ou la validité du licenciement à compter de la notification de celui-ci, y compris en cas de contestation des décisions d'homologation ou de validation du PSE devant le juge administratif dont les délais de saisine et pour statuer s'intègrent au corpus. Il soutient que cette prescription d'un an doit s'appliquer à toutes les actions individuelles tendant à la mise en oeuvre des sanctions spécifiques prévues au bénéfice des salariés, soit la nullité du licenciement avec le versement d'une indemnité de 12 mois de salaire lorsque l'annulation résulte d'une absence ou d'une insuffisance du PSE et le versement d'une indemnité de 6 mois de salaire lorsque l'annulation résulte d'un autre motif (L1235-10, L1235-11 et L1235-16). Ayant saisi le conseil des Prud'hommes le 2 septembre 2015 alors que la notification de son licenciement est intervenue par courrier du 26 août 2014 réceptionné le 29 août 2014, son action est prescrite.



Pour contester le moyen tiré de la prescription Mr [H] fait valoir que le délai de prescription d'un an prévu à l'article L 1235-7 du code du travail ne lui est pas opposable, car sa saisine du tribunal administratif de Cergy Pontoise aux fins de contestation de l'autorisation de licenciement en sa qualité de salarié protégé, a eu pour effet d'interrompre la prescription en application de l'article 2241 du code civil qui prévoit l'interruption des délais de prescription si une demande en justice est effectuée, même en référé. 



- sur le licenciement et les demandes subséquentes 



Mr [H] fait valoir que l'annulation du PSE, qui était le support nécessaire de son licenciement économique, entraîne l'illégalité de l'autorisation de licenciement et par suite la nullité de la procédure de licenciement. 



A titre subsidiaire il réclame l'indemnité prévue à l'article L 1235-16 du code du travail qui prévoit que l'annulation de la décision de validation ou d'homologation pour un motif autre que l'absence ou l'insuffisance du PSE, donne lieu, soit avec l'accord des parties à la réintégration du salarié et à défaut, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Le salarié fait valoir que cette indemnité est cumulable, qu'elle se calcule sur les 6 derniers mois de salaires et qu'elle est exclusive de toute démonstration d'un préjudice. 



S'agissant du montant il soutient que doit être pris en compte le montant des sommes perçues sur les 12 derniers mois de salaire comprenant l'allocation mensuelle de congé de reclassement interne à compter d'avril 2014 et les commissions restant dues au titre des commandes antérieures, ce qui ne correspond pas à une rémunération 'artificiellement augmentée' comme le prétent l'employeur. Par ailleurs il conteste tout abattement de 30% estimant qu'aucune disposition contractuelle ou conventionnelle ne prévoit le retranchement des frais professionnels, que l'arrêté du 20 décembre 2002 invoqué par la société est relatif à l'abattement sur le plan fiscal, que l'accord collectif du 27 novembre 2003 ne règle que l'abattement spécifique de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels et qu'il a versé des cotisations sociales sur l'intégralité de son salaire brut. 



Enfin il fait valoir qu'il avait 28 annnées d'ancienneté sans aucun antécédent disciplinaire, qu'il était âgé de 55 ans au moment du licenciement, qu'après été indemnisé par Pôle Emploi il est arrivé en fin de droits, que ses droits à retraite seront impactés et que l'employeur a gravement manqué à son obligation de loyauté



En réplique la société SOLOCAL soutient que l'annulation du PSE étant fondé sur un autre motif que l'absence ou l'insuffisance du PSE, en application de l'article L1235-16, elle n'entraine pas la nullité du licenciement mais prévoit que le salarié a droit en cas de non réintégration, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. En l'espèce le licenciement de Mr [H] n'est pas affecté par la nullité de la décision de validation du PSE qui n'a pas porté sur le contenu du plan, mais sur des raisons de forme, un des délégués syndicaux n'avait pas qualité pour le signer, faute d'avoir été formellement redésigné à la suite des dernières élections professionnelles.



La société fait en conséquence valoir que la réparation du préjudice invoqué par le salarié doit s'apprécier au niveau du plancher légal prévu à l'article L 1235-16 du code du travail, qu'il ne démontre pas l'existence et l'étendue d'un préjudice pour le surplus puisqu'il a, comme l'ensemble des salariés concernés, bénéficié des mesures du PSE. 



Sur son montant il soutient que l'indemnité doit être calculée sur la rémunération perçue de septembre 2013 à février 2014, représentative de sa rémunération réelle en période d'activité et non sur les sommes perçues les 6 derniers mois correspondant au congé de reclassement augmenté des commissions encore due au titre de son activité précédente. 



Sur la demande de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement



Mr [H] fonde sa demande sur l'application de la convention collective de Publicité applicable dans l'entreprise et dont les conditions sont plus favorables, que l'employeur a refusé d'appliquer au profit de la convention collective des VRP et en faisant valoir que le calcul doit exclure l'abattement forfaitaire de 30 % pour frais professionnels qui est une déduction fiscale, seuls les frais professionnels réellement exposés pouvant être déduits. 



En réplique la société SOLOCAL soutient au contraire que les frais professionnels doivent être exclus de la base de calcul car ils ne constituent pas un élément de salaire et que les salaires de référence sont les 12 derniers mois travaillés précédant le licenciement. Elle souligne par ailleurs une discordance entre le montant résultant des calculs de l'appelant dans le corps de ses conclusions (43 520,45€) et le montant réclamé au dispositif (75 570,35€). 



Sur la demande de rappel sur indemnités de reclassement 



Mr [H] soutient qu'il a été fait indûment application de l'abattement fiscal de 30% sur le montant de son salaire de référence entre avril 2013 et mars 2014 et qu'il n'a pas été payé d'une somme de 25 813, 90 € outre les congés payés afférents



Rappelant d'abord l'existence de deux périodes (congé de reclassement coïncidant avec le préavis = rémunération qui lui est dûe au titre de la période de prévis/ congé de reclassement au delà du préavis = % de la rémunération brute mensuelle au titre des 12 derniers mois), la société SOLOCAL soutient au contraire concernant cette seconde période que tant les articles L 1233-72 et R1233-32 du code civil que l'article 4.4.4.11 de l'accord collectif du 20 novembre 2013 prévoient que la rémunération mensuelle brute moyenne devant être prise en compte est hors frais . L'accord collectif précise que cette rémunération fait l'objet d'un abattement de 30% au titre des frais professionnels pour les VRP. Ces modalités de calcul prévoient donc la déduction de l'assiette de calcul de l'allocation de reclassement, des sommes correspondant à la prise en charge des frais professionnels, indépendamment de leur traitement social, soulignant que la méthode retenue était égalitaire par rapport aux salariés non VRP dont les frais remboursés séparément n'étaient pas pris en compte pour le calcul de l'allocation de reclassement. Elle fait valoir également que la demande au titre des congés payés afférents n'est pas fondée, pendant la période de reclassement le salarié n'acquiert pas de droit à congés payés (circulaire DRT 1 du 5 mai 2002). 



Sur la demande de rectification de l'attestation Pôle Emploi



Mr [H] estime que l'attestation Pôle Emploi comporte une erreur sur le nombre de jours de congés inscrits (12 jours au lieu de 45 jours) et des montants de salaire minorés (période de référence arbitraire de mars 2013 à février 2014, abattement de 30% au titre des frais professionnels, non comptabilisation de l'intégralité des commissions). 



La société SOLOCAL le conteste et assure du bien-fondé des mentions (salaires des 12 derniers mois civils précédents le dernier jour travaillé, déduction forfaitaire de 30% pour frais professionnels sur la base de l'accord collectif du 27 octobre 2003)



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 15 novembre 2019, 





SUR CE





Le manquement à l'obligation de loyauté



Dès lors que le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe de préciser et d'établir les griefs au soutien de sa prétention d'une part, et de prouver le préjudice qui en est résulté d'autre part.



En l'espèce le salarié appelant fait grief à l'employeur de lui avoir soumis une proposition de modification de son contrat de travail insuffisamment précise sur la rémunération attachée aux fonctions proposées et l'ayant conduit à opposer un refus dont il a résulté son licenciement. 



Il n'en tire cependant aucune conséquence sur le contrat de travail ni de prétention de nature indemnitaire. 



Il résulte de la proposition de contrat de travail pour motif économique adressée le 7 janvier 2014 par la société SOLOCAL à Mr [H] qu'il lui était proposé un poste de conseiller communication digitale spécialiste catégorie 3 cadre, niveau 2 selon les dispositions de la convention collective nationale de la publicité française avec une rémunération fixe de 3078,06 € incluant le 13ème mois outre une rémunération variable représentant à objectifs atteints, 60% du salaire brut annuel fixe /1,10. 

L'article 5.2 du contrat précisait que ' la part variable a pour objet de rémunérer l'atteinte des objectifs commerciaux fixés par l'entreprise. Elle peut être égale à zéro. 

Les critères sur lesquels portent les objectifs commerciaux sont définies en annexe 1. 

La direction établira unilatéralement, pour chacun des objectifs, et pour la période à laquelle ils se rapportent: 

- le niveau permettant de considérer l'objectif comme atteint

- les indicateurs permettant de mesurer l'atteinte de l'objectif

- le poids de l'objectif dans la rémunération variable

Ces éléments seront portés à la connaissance de l'intéressé par la direction, via une note de modalités, au début de la période à laquelle ils se rapportent.

La part variable inclut la prime Cadre prévue au titre III de la convention d'entreprise.'



L'annexe 1 relative aux critères sur lesquels portent les objectifs mentionne : croissance du chiffre d'affaires, développement du parc client, qualité et efficacité opérationnelle, orientations clés. 



Etaient notamment jointes une fiche individuelle de calcul du salaire fixe détaillant les modalités de calcul à partir de ses salaires de référence ainsi qu'une fiche générique de détermination de la rémunération à objectifs atteints. 



Par courrier avec AR du 25 janvier 2014 adressé au DRH de la société, Mr [H] indiquait que les informations communiquées 'ne me permettent pas de calculer et de me positionner en vue du contrat suite au PSE que vous envisagez' et demandait que lui soient transmis le montant des rémunérations nettes de la période de reclassement interne et externe, des indemnités de licenciement ainsi que leur mode de calcul, la base de calcul pour les assedic, tous ses plans de courtage depuis 1986. 



Par courrier du 31 janvier 2014 il refusait la proposition de modification de son contrat de travail. La société accusait réception de son refus par courrier du 6 février 2014 en rappelant que le délai de réflexion d'un mois n'avait pas expiré et par courrier du 12 février elle l'informait de l'entrée en phase de reclassement interne.



De principe l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui implique de communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de la part variable de sa rémunération. Si dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur peut fixer et modifier unilatéralement les objectifs conditionnant la part variable de la rémunération, ceux-ci ainsi que la manière de les mesurer doivent être clairs, précis et il doivent être portés à la connaissance du salarié en début d'exercice. 



En l'espèce le contrat proposé se réfère une part variable claire, correspondant à 60% du fixe mais dont le seuil de déclenchement dépend de l'atteinte d'objectifs commerciaux qui seront ultérieurement et unilatéralement définis par l'employeur selon des paramètres quantitatifs (croissance du chiffre d'affaires, développement du parc client), qualitatifs (qualité et efficacité opérationnelle) ainsi qu'un critère non défini (orientations clés). Le poids de chacun des paramètres est précisé en annexe dans la fiche générique de détermination de la rémunération à objectifs atteints, respectivement 45%, 20%, 20% et 15%. 



Le contrat précise que les objectifs sont fixés pour une période considérée et communiqués au salarié via une note au début de la période à laquelle ils se rapportent. 



Aucune indication chiffrée n'est portée sur les paramètres quantitatifs de référence, aucune précision concrète n'est apportée sur la mesure des autres paramètres.



Il résulte des pièces qu'il produit ensuite que la question de la détermination des objectifs a suscité nombre questionnements et inquiétudes qui ont perduré dans le temps au regard de la complexité et de l'imprécision des paramètres retenus par l'employeur (sondages /roadshow du 24 janvier 2014, comptes rendus des délégués du personnel des 28 mars,18 juillet 2014, 30 janvier 2015, 24 avril 2015, 29 janvier 2016, comité d'entreprise ordinaire du 16 juillet 2015). L'inspecteur du travail adressait un courrier le 10 décembre 2015 à la société pour l'alerter de risques psycho-sociaux liés au manque de clarté et de prévisibilité de la part variable de la rémunération des salariés eu égard à la méthodologie de construction des objectifs avec diffusion et modification en cours de période et à sa complexité ne mettant pas en mesure les salariés de connaître et comprendre les montants qui leur sont appliqués. 



Ainsi bien que le grief s'apprécie au moment où la proposition de modification lui a été faite et que l'essentiel des éléments produits est postérieur et relatif aux difficultés rencontrées par les salariés ayant accepté le nouveau contrat, il est établi que Mr [H] ne disposait pas d'éléments précis sur les modalités d'application de sa rémunération variable le mettant en mesure d'évaluer exactement la portée et les incidences de ces nouvelles dispositions contractuelles. 



Il était cependant prévu, conformément aux exigences légales, que les objectifs seraient portés à la connaissance du salarié en début d'exercice. 



Surtout le salarié n'établit la déloyauté qu'il impute à son employeur ni le caractère déterminant des éléments qu'il invoque dans le refus de la proposition qui lui était faite, les demandes qu'il formait en réponse étant relatives aux conséquences financières de la rupture du contrat de travail. 





La demande principale relative au licenciement 



Le licenciement d'un salarié protégé inclu dans un licenciement économique collectif nécessite à la fois une autorisation de licenciement par l'inspecteur du travail et une décision de validation ou d'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi. 



Lorsque l'autorisation de licenciement a été accordée, le juge judiciaire ne peut plus contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique ni le respect de l'obligation individuelle de reclassement, qui ont déjà été vérifiés par l'inspecteur du travail. 



En application de l'article L1235-10 du code du travail est nul le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation de l'accord collectif, lorsqu'une décision négative à été rendue ou en cas d'annulation d'une décision de validation ou d'homologation. 



Mais en application de l'article L1235-16 du code du travail, si l'annulation de la décision de validation porte sur un motif autre que l'absence ou l'insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi, elle ouvre droit pour le salarié à une indemnité qui ne peut inférieure aux salaires des six derniers mois. 



De principe le délai de prescription de douze mois prévu par l'article L 1235-7 du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 et applicable du 1er juillet 2013 au 24 septembre 2017, qui concerne les contestations, de la compétence du juge judiciaire, fondées sur la régularité de la procédure relative au plan de sauvegarde de l'emploi ou la validité de la procédure de licenciement en raison de l'absence ou de l'insuffisance d'un tel plan, telles les contestations fondées sur l'article L 1235-11 et L 1235-16 du code du travail, court à compter de la notification du licenciement.

 



[X] [H] a été licencié par lettre du 26 août 2014 et a saisi le conseil des Prud'hommes le 2 septembre 2015. Préalablement il avait saisi le tribunal administratif le 23 septembre 2014 aux fins d'annulation de la décision de l'inspecteur du travail du 24 juillet 2014 ayant autorisé la société PAGES JAUNES à procéder à son licenciement. 



L'employeur oppose au salarié la dite prescription de 12 mois à compter de la notification du licenciement tel que prévu à l'article L1235-7 du code du travail. 



Le salarié se prévaut d'une interruption du délai de prescription par application de l'article 2241 du code civil résultant de sa saisine le 23 septembre 2014 du tribunal administratif de Cergy Pontoise à l'encontre de la décision de l'inspecteur du travail ayant autorisé son licenciement en sa qualité de salarié protégé. Le tribunal administratif, par jugement non contesté du 20 juin 2017 a rejeté sa requête. Répondant notamment au moyen tiré de l'illégalité de l'autorisation de licenciement par suite de l'annulation de la décision de validation de l'accord collectif, le tribunal a considéré que la circonstance selon laquelle la décision de validation de l'accord collectif ait été ultérieurement annulée par la juridiction administrative était sans incidence sur la légalité de la décision portant autorisation de licenciement. 



Bien que les deux actions concernent le même contrat de travail, l'effet interruptif ne peut s'étendre d'une action à une autre, s'agissant d'une part d'un recours pour excès de pouvoir non suspensif de la décision de l'inspecteur du travail porté devant un autre ordre de juridiction et d'autre part d'une action en nullité et indemnisation du licenciement devant le juge prud'homal. 

 

Ainsi [X] [H] ayant saisi la juridiction prud'homale plus de douze mois après la notification de son licenciement, ses demandes d'indemnisation fondées sur les articles L1235-11 et L 1235-16 du code du travail sont irrecevables comme prescrites. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens. 





La demande de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement



Aux termes de l'article 19 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 la dite convention s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce et s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce. 



De principe le VRP peut bénéficier de la convention collective de la branche d'activité dont relève l'entreprise dès lors que la dite convention n'a pas exclu les VRP de son champ d'application. 



La convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 195, applicable dans l'entreprise, stipule dans son article 2 que 'les salariés des différentes professions étrangères à la publicité qui exercent leur activité à temps complet dans les entreprises de publicité et assimilées, bénéficient de la présente convention, sans que leur rémération puisse être inférieure à celle que leur assuraient les conventions collectives régissant leurs professions. Exception est faite pour les entreprises appliquant à une partie de leur personnel les dispositions d'autres conventions collectives. La direction précisera, par écrit et à l'embauche, à chacun des membres de son personnel, de quelle convention il relève'. 



En l'espèce tant le contrat de travail de Mr [H], qui ne remet pas en cause son statut, que ses bulletins de paie, se réfèrent à l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 pour régir les relations entre les parties. Elles n'ont donc pas convenu d'appliquer volontairement tout ou partie des dispositions conventionnelles applicables dans l'entreprise.



En conséquence de l'exclusion prévue à la convention collective dont relève l'entreprise, Mr [H] ne utilement réclamer le bénéfice des dispositions de la convention collective de la publicité quant au calcul de l'indemnité de licenciement. 

 

Concernant l'assiette de calcul de l'indemnité, Mr [H] conteste l'abattement forfaitaire de 30% qui lui a été appliqué par l'employeur pour frais professionnel suivant le barème admis par l'administration fiscale et l'accord d'entreprise du 21 novembre 2003 (ayant pour objet de maintenir l'abattement forfaitaire de 30% limité à 7600€ de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels), auxquels l'employeur se réfère. 







L'application de l'abattement de 30% est prévu à l'article 4.4.10.1 du PSE dans le calcul de l'indemnité conventionnelle des VRP sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois ou moyenne mensuelle de la meilleure des 5 dernières années.



L'article 5 du contrat de travail de Mr [H] prévoyait que 'les taux de commissions englobent l'ensemble des frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction', sans précision quant à la part de commissionnement correspondant au remboursement des frais professionnels.



L'indemnité de licenciement est calculée sur la base de l'ensemble des éléments de rémunération du salarié en ce compris les primes, avantages et compléments de salaire. En revanche de principe les sommes correspondant aux frais exposés pour l'exécution du travail n'ont pas le caractère de salaire et en sont exclues. 



Mais en l'absence de stipulations contractuelles précisant le pourcentage de la rémunération couvrant les frais professionnels du salarié et d'un quelconque autre élément justifiant de frais réellement engagés à cette hauteur, il n'y a pas lieu d'exclure de la rémunération pour le calcul de l'indemnité de licenciement l'abattement forfaitaire pour frais professionnels autorisé par le code général des impôts. Il sera d'ailleurs relevé sur les bulletins de salaire que seul le montant brut des commissions y figurent, sur lequel les cotisations sociales sont calculées et non également un montant brut abattu après déduction forfaitaire des frais professionnels. 



S'agissant de la majoration de 50% pour carrière longue, le salarié se réfère à l'article 4.4.10.2 du PSE et démontre par la production du courrier de la société en date du 2 février 2015 qu'il avait justifié de son égibilité au régime de retraite 'carrière longue' conformément aux conditions prévues au PSE. Le principe de cette majoration n'est d'ailleurs pas contesté et elle avait été appliquée par la société. 



En conséquence et en retenant les modalités les plus favorables au salarié que constituent celles de l'indemnité légale de licenciement (l'accord national interprofessionnel retenant des modalités par tranches d'ancienneté dans les limites d'un maximum de 6 mois et demi de salaire) calculée en application des articles L1234-2 et L1234-4 du code du travail, dans leurs versions applicables au moment des faits, soit 1/5 de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoute 2/5 de mois par année au delà de 10 ans d'ancienneté sur la base du douzième de la rémunération des douze derniers mois à la date d'envoi de la lettre de licenciement, le montant de l'indemnité de licenciement est de 54 586, 40 €. Après majoration de 50% pour 'carrière longue' le montant dû est de 81 879,60€. 



Ayant perçu une somme de 50 610,07€, l'employeur reste à lui devoir une somme de 31 269,53€ au titre de l'indemnité de licenciement. 





Le rappel sur indemnité de reclassement



Mr [H] demande d'appliquer à l'indemnité de reclassement la suppression de l'abattement de 30% qui lui a été appliqué. 



Il résulte expressément de la convention d'adhésion au congé de reclassement du 14 novembre 2014 signée des parties que 'la rémunération du congé de reclassement est égale durant la durée du préavis à 100 %, puis durant la période excédant la durée du préavis à 80% de la rémunération brute moyenne perçue au cours des 12 derniers mois d'activité, un abattement de 30% étant réalisé au titre des frais professionnels pour la population des VRP (sauf justification fiscale de frais en deçà de ces 30% en ce cas l'abattement est réalisé dans la limite des frais ainsi justifiés)'.



Si entrent dans le calcul de l'indemnité toutes les sommes de nature salariale à l'exclusion des sommes ayant le caractère de remboursement de frais, pour les motifs exposés ci-dessus, il n'y a pas lieu d'exclure l'abattement forfaitaire de 30 % sur les commission pour frais professionnels. En conséquence Mr [H] est fondé à réclamer la somme qu'il calcule exactement à hauteur de 25 813, 90€. En revanche pendant la période de congés de reclassement excédant la durée du préavis, le salarié n'acquiert plus de droits à congés payés. Aussi le salarié sera débouté de sa demande au titre des congés payés afférents. 



Les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation.



La cour ordonnera la remise des documents de fin de contrat rectifiés: attestation destinée au Pôle emploi, certificat de travail et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt.

La rectification de l'attestation Pôle Emploi 



Mr [H] critique l'attestation établie par la société sur le nombre de jours de congés, la période de référence, l'absence de comptabilisation de la totalité des commissions 



Mais en prenant pour période de référence le 1er avril 2013 au 31 mars 2014 l'employeur s'est conformé aux exigences tenant à la déclaration des salaires des 12 derniers mois précédent le dernier jour travaillé, le salarié ayant bénéficié à compter du 1er avril 2014 par avenant à son contrat de travail, d'une dispense d'activité rémunérée et d'un congé de reclassement. 



Par ailleurs il n'explicite ni ne justifie de son décompte des jours de congés payés contrairement à l'employeur. 



En revanche la déclaration Pôle Emploi devra être rectifiée conformément au présent arrêt ensuite des rappels d'indemnité de licenciement et d'indemnité de reclassement.





Les dispositions accessoires 



En application de l'article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l'employeur contribue à hauteur de 1500€ aux frais irrépétibles qu'il a contraint le salarié à exposer. La SA SOLOCAL sera corrélativement déboutée de sa demande à ce titre. 



En application de l'article 696 du même code, il échet de mettre les dépens à la charge de l'employeur qui succombe.

 



PAR CES MOTIFS



La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, 

 

Déclare recevables l'appel principal et incident,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SA SOLOCAL aux dépens et à payer la somme de 2000€ à [X] [H] au titre de l'article 700 du code de procédure civile



L'infirme pour le surplus, statuant à nouveau, y ajoutant :



Déclare irrecevables comme étant prescrites les demandes de [X] [H] fondées sur les articles L1235-11 et L1235-16 du code du travail 



Dit que l'employeur n'a pas manqué à l'obligation de loyauté 



Condamne la SA SOLOCAL à payer à [X] [H] les sommes de :

- 31 269,53€ au titre de l'indemnité de licenciement

- 25 813, 90€ à titre de rappel sur l'indemnité de reclassement



Déboute les parties du surplus de leurs prétentions 



Dit que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation



Ordonne à la SA SOLOCAL de délivrer à [X] [H] une déclaration Pôle Emploi rectifiée conformément au présent arrêt ensuite des rappels d'indemnité de licenciement et d'indemnité de reclassement



Condamne la SA SOLOCAL à payer à [X] [H] la somme de 1500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile





Condamne la SAS SOLOCAL à supporter les dépens d'appel. 





LE GREFFIERLE PRESIDENT