Cour d’appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 29 janvier 2020

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6

ARRET DU 29 JANVIER 2020

(n° 2020/ , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/11899 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B4EXN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Juillet 2017 -Conseil de Prud'hommes de CRETEIL - RG n° F16/01862

APPELANT

Monsieur [F] [D]

[Adresse 2]

Représenté par Me Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIMEE

SARL ETUDE ET PRÉVENTION DES RISQUES

[Adresse 1]

Représentée par Me Thomas CUQ, avocat au barreau de PARIS, toque : G0309

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 novembre 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne BERARD, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M. [D] a été embauché par la société Etude et Prévention des Risques (EPR), spécialisée dans le secteur de la sécurité des biens et des personnes à compter du 19 juin 2006 dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée, en qualité d'agent de protection, le dernier contrat concernant la période du 8 au 14 février 2016.

La société emploie plus de dix salariés et la convention collective nationale de la prévention sécurité est applicable à la relation de travail.

M. [D] a subi un accident de trajet le 13 mars 2015.

Il a fait l'objet d'une visite de reprise le 2 octobre 2015 et a été déclaré apte.

Estimant que le non renouvellement de la relation de travail à l'issue du dernier contrat de travail à durée déterminée résultait d'une discrimination liée à son état de santé et soutenant occuper un emploi permanent, M. [D] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Créteil le 30 mai 2016 qui, par jugement du 27 juillet 2017, a :

- requalifié le contrat du 8 février 2016 au 14 février 2016 en contrat à durée indéterminée,

- dit que la rupture s'analyse comme un licenciement et qu'il est abusif,

- condamné la société EPR Protection à payer à M. [D] les sommes suivantes :

- Indemnité compensatrice de préavis 3 514.98 euros

- Indemnité compensatrice de congés payés 351.49 euros

- Indemnité de requalification 3 514.98 euros

- Dommages et intérêts pour rupture abusive 500.00 euros

- Indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile 1 200.00 euros

- Frais professionnels 872.78 euros

- débouté M. [D] du surplus de ses demandes et débouté la société Etude et Prévention des Risques de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens

Le 27 septembre 2019, M. [D] a régulièrement interjeté appel.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 11 mai 2018, auxquelles il est expressément fait référence, M. [D] demande à la cour d'infirmer le jugement rendu en ce qu'il a :

- limité la requalification en contrat à durée indéterminée au seul contrat de travail du 8 février 2016 au 14 février 2016,

- limité le montant des condamnations prononcées à l'encontre de la société EPR,

- débouté Monsieur [F] [D] de ses demandes, fins et conclusions tendant à voir prononcer la requalification de tous les contrats de travail en contrat à durée indéterminée,

Et statuant à nouveau,

- Prononcer la requalification de tous les contrats de travail écrits et oraux de Monsieur

[D] en contrat à durée indéterminée, et ce à compter du 29 octobre 2008 au moins ;

- En conséquence, recevoir Monsieur [D] de l'ensemble de ses demandes à

l'encontre de la société EPR relatives à la rupture de son contrat de travail ;

- Condamner la société EPR à payer à Monsieur [D] :

- 8.092,22 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 8.092,22 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et 809,22 € au titre des congés payés afférents ;

- 97.106,64 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 24.276,66 € à titre d'indemnité de requalification des contrats de travail de Monsieur [D] en contrat à durée indéterminée ;

- 104.583,60 € à titre de rappel de salaire ;

- 30.000 € au titre de dommages et intérêts pour discrimination ;

- 2.913,10 € au titre des frais exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur.

- Prononcer l'exécution provisoire du jugement à intervenir ;

- Condamner la société EPR à payer à Monsieur [D] 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 25 octobre 2019, auxquelles il est expressément fait référence, la société Etude et Prévention des Risques demande de :

A titre principal :

- Dire recevable et bien fondée la Société Études et Prévention et Risques en son argumentation ;

- Constater la mauvaise foi de Monsieur [D] concernant sa demande de requalification des CDD en CDI alors que tout démontre incontestablement qu'il s'agissait de missions temporaires, ce dont il a toujours eu conscience et qu'il n'a d'ailleurs jamais contesté en cours de contrat ;

- Constater la mauvaise foi de Monsieur [D], lequel a délibérément refusé de signer le dernier CDD du 8 au 14 février 2016 ;

- Constater que les règles relatives aux CDD ont été parfaitement respectées par la société Études et Prévention et Risques.

En conséquence,

- Réformer le jugement du 27 juillet 2017 (N°RG F 16/01862) rendu en 1 ère instance en ce qu'il a requalifié le CDD du 8 au 14 février 2016 en CDI ;

- Confirmer le Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Créteil en qu'il a jugé que l'activité de protection rapprochée pour laquelle les CDD ont été conclus est provisoire, et vient répondre à des demandes ponctuelles et limitée dans le temps ;

- Confirmer le Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Créteil en ce qu'il a constaté que Monsieur [D] avait de multiples employeurs de sorte qu'il ne s'est jamais tenu constamment à disposition de la société Études et Prévention et Risques ;

- Rejeter intégralement l'action de Monsieur [F] [D] et le débouter de toutes de ses demandes ;

- Condamner Monsieur [F] [D] à payer à la société Études et Prévention et Risques la somme de 5000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC ;

A titre subsidiaire

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil rendu le 27 juillet 2017 (N°RG F 16/01862), en ce qu'il a limité la requalification au dernier CDD de Monsieur [D] au 8 février 2016, sauf sur le montant des condamnations ;

- Retenir à 1.640,25 euros la moyenne de salaire de Monsieur [D] ;

En conséquence,

- Réduire les demandes à :

- Indemnité légale de licenciement 0€

- Dommages et intérêts pour rupture abusive 0€

- Indemnité compensatrice de préavis 1640,25€

- Congés payés afférents 164,02€

- Indemnité de requalification 1640,25 €

- Ordonner la compensation entre les sommes éventuellement allouées par la Cour au profit de M. [D] avec l'indemnité de précarité qui devrait être restituée à la société EPR, à savoir : Requalification au 8 février 2016 1 62,39 euros,

A titre infiniment subsidiaire

- Juger que la prescription fait obstacle à une requalification des CDD en CDI avec reprise de l'ancienneté à une date antérieure au 16 juin 2015 ;

En conséquence,

- Réduire les demandes de Monsieur [D] à plus juste mesure selon le tableau

ci-dessous :

- Indemnité légale de licenciement 0€

- Dommages et intérêts pour rupture abusive 0€

- Indemnité compensatrice de préavis 1640,25€

- Congés payés afférents 164,02€

- Indemnité de requalification 1640,25 €

- Ordonner la compensation entre les sommes éventuellement allouées par la Cour au profit de M. [D] avec l'indemnité de précarité qui devrait être restituée à la société Études et Prévention et Risques, à savoir :

Requalification au 16 juin 2015 1 600,10€

A titre encore plus subsidiaire :

Constater que Monsieur [F] [D] se contredit lui-même lorsqu'il sollicite une requalification avec reprise d'ancienneté en juin 2006 alors qu'il avoue être seulement «ponctuellement » intervenu depuis 2006 et indique d'autre part qu'il aurait travaillé de manière permanente pour une personnalité « à compter du 1er mai 2013 ».

- Réduire les demandes de Monsieur [D] à plus juste proportion :

Requalification sur la période contractuelle du mois de mai 2013 au mois de février 2016

- Indemnité légale de licenciement 984,15€

- Dommages et intérêts pour rupture abusive 9 841,50€

- Indemnité compensatrice de préavis 3 280,25€

- Indemnité de requalification 1 640,25€

- Ordonner la compensation entre les sommes éventuellement allouées par la Cour au profit de M. [F] [D] avec l'indemnité de précarité qui devrait être restituée à la société Études et Prévention et Risques, à savoir : Requalification au 1 er mai 2013 8 219,46€

En tout état de cause,

Juger que M. [F] [D] n'établit en rien une prétendue discrimination à son égard;

- Constater que la société Études et Prévention et Risques a conclu de nouveaux CDD avec ce dernier après son accident de sorte qu'il n'y a eu aucune discrimination ;

- Rappeler le principe de liberté contractuelle, qui autorise à conclure un contrat librement ou de ne pas le conclure ;

- Juger qu'en l'absence de port de la tenue obligatoire, dans le secteur de la protection rapprochée, Monsieur [D] ne peut réclamer aucune prise en charge de frais professionnels;

- Constater que Monsieur [F] [D] travaillait pour plusieurs employeurs à la fois et qu'il ne s'est pas tenu à la disposition de la société Études et Prévention et Risques, au cours des périodes interstitielles entre les CDD ;

- Réformer le jugement en ce qu'il a condamné la société Études et Prévention et Risques à verser la somme de 872,78 euros à titre de remboursement des frais professionnels engagés par Monsieur [F] [D] ;

- Le Confirmer en ce qu'il a débouté Monsieur [F] [D] de ses autres demandes;

- Débouter Monsieur [F] [D] de toutes ses autres demandes ;

- Statuer ce que de droit sur les dépens ;

La clôture a été prononcée par ordonnance en date du 18 novembre 2019.

MOTIFS :

sur la requalification de la relation de travail

sur la prescription

Aux termes de l'article L1471-1 du code du travail en sa version applicable, 'Toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit'.

Si la prescription de l'action en requalification n'est soulevée par l'intimé qu'à titre 'infiniment subsidiaire' les moyens soulevés par le salarié justifient de rappeler que le point de départ de la prescription n'est pas le même selon que l'action est fondée sur l'absence d'une mention au contrat ou sur l'existence d'une succession de contrats de travail à durée déterminée destinée à pourvoir durablement un emploi.

Sur la demande de requalification à raison de l'objet du contrat

En ce dernier cas, la date de rupture de la relation contractuelle court à compter du terme du dernier contrat, dont il n'est pas débattu en l'espèce qu'il a pris fin le 14 février 2016.

Sur ce fondement, l'action engagée devant le conseil de prud'hommes le 30 mai 2016, n'est donc pas prescrite.

Aux termes de l'article L1242-1 du code du travail 'Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise'.

Aux termes de l'article L1242-2 du code du travail ' Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :

1° Remplacement d'un salarié en cas : (...)

2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;

3° Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; (...)'

Si la société Etudes et Prévention des Risques soutient que l'activité de protection rapprochée est une activité très particulière en ce qu'elle vient répondre à des besoins ponctuels exprimés par une clientèle constituée de personnalités importantes et que l'agent ne sait jamais à l'avance quelle sera la durée de la mission, ce fait est dénué de portée dès lors que le fait de répondre aux besoins ponctuels de clients en matière de protection rapprochée constitue l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Au demeurant, l'activité de protection rapprochée des personnes exercée par la société EPR ne fait pas partie de celles listées par l'article D1242-1, pour lesquelles il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

La société Etudes et Prévention des Risques justifie le recours au recrutement de M. [D] par des contrats de travail à durée déterminée par des périodes d'accroissement temporaire d'activité.

Il résulte des pièces produites par le salarié, bulletins de paye notamment, que la relation de travail a commencé le 19 juin 2006, avec des collaborations ponctuelles séparées par des périodes de plusieurs semaines, voire plusieurs mois ( 6 heures en septembre 2009, 30 heures en janvier 2010, 6 heures en juin 2010, 8 heures en septembre 2010, 80 heures en octobre 2010, 12 heures en avril 2011, 24 heures et 36 heures en août 2011, 40 heures en septembre 2011...).

M. [D] convient dans ses écritures n'avoir assuré que des 'missions ponctuelles de protection' durant ces premières années. Il soutient en revanche avoir été exclusivement affecté à la protection d'un chef d'entreprise d'un grand groupe , M. N. à compter du mois de mai 2013.

Il résulte des pièces produites par l'employeur qu'à compter du 20 mai 2013, il a signé 41 contrats de travail à durée déterminée libellés 'surcroît temporaire d'activité' ayant tous pour objet une 'mission ponctuelle visant à assurer la protection rapprochée d'une personnalité'.

M. [D] verse par ailleurs aux débats des bulletins de paye et des attestations de collaboration qui caractérisent l'existence de neuf autres contrats de travail au cours de la même période.

Etant observé que l'absence de tout contrat et de toute trace de rémunération, entre le 12 mars et le 5 octobre 2015, coïncide avec la période comprise entre son accident de trajet et sa visite de reprise, M. [D] caractérise ainsi à partir du 20 mai 2013 et jusqu'au 14 février 2016 une relation de travail intense avec la société Etudes et Prévention des Risques entrecoupée de ruptures de quelques jours.

Si ces ruptures caractérisent le respect par la société Etudes et Prévention des Risques du délai de carence prévu par l'article L1244-3 du code du travail, il apparaît cependant que le contrat des 7 et 8 janvier 2015 a été suivi d'un autre contrat de travail dès le 9 et ce jusqu'au 18 janvier, dont l'écrit n'est pas produit mais l'existence caractérisée par une attestation de collaboration sur la période concernée.

M. [D] établit par ailleurs de la constance de sa mission durant cette période exclusivement consacrée à la protection rapprochée de M.N. entre le 20 mai 2013 et le 14 février 2016, ainsi qu'en attestent M. [J] et M. [T], salariés de l'entreprise affectés à la protection du même client et M. [K], également salarié de l'entreprise, qui confirme cette mission exclusive de mai 2013 à février 2016.

Il résulte aussi du témoignage de M. [U], agent de protection rapprochée, que celui-ci, qui était affecté à la protection rapprochée de M. N., a été licencié en mars 2013 et que c'est M. [D] qui l'a remplacé dans cette mission.

C'est vainement que la société Etudes et Prévention des Risques argue de la différence de leurs missions en affirmant que M. [U] accompagnait M.N. à l'étranger, à la différence de M. [D], dès lors que le caractère de tels déplacements était anecdotique. Même si l'arrêt de la cour d'appel de Paris rendu à la suite du licenciement de M. [U] est frappé d'un pourvoi, il n'en a pas moins constaté le remplacement de ce salarié par une personne en contrat de travail à durée déterminée, ce qui l'a conduit à juger son licenciement pour cause économique dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Dans un contexte où il est établi que M. [D] a exercé une mission faisant partie du coeur de métier de l'entreprise, où la société Etudes et Prévention des Risques ne verse aucune pièce aux débats pour caractériser le moindre surcroît d'activité, établissant tout au contraire qu'elle venait de perdre un marché important quelques mois plus tôt et où M. [D] démontre que l'employeur a fait durablement appel à lui pour pourvoir un poste qu'avait cessé d'occuper une personne licenciée pour cause économique (ce qu'interdit au demeurant l'article L1245-2 du code du travail), la relation de travail doit être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 20 mai 2013.

Sur la demande de requalification en raison d'une irrégularité du contrat

Aux termes de l'article L1242-12 du code du travail, 'Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée'.

Au delà de son activité durant la période de mai 2013 à février 2016, M. [D] demande la requalification de son contrat de travail à durée déterminée à compter 'du 29 octobre 2008 au moins' en arguant notamment de l'irrégularité de forme et notamment de l'absence d'écrit pour certains des contrats de travail à durée déterminée antérieurs.

La société Etudes et Prévention des Risques soulève la prescription de cette demande de requalification fondée sur une irrégularité.

Le délai de prescription de l'action en requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, fondée sur l'absence d'une mention au contrat susceptible d'entraîner sa requalification, court à compter de la conclusion de ce contrat.

L'action ayant été engagée le 30 mai 2016, le salarié n'est pas recevable à demander, sur le fondement de leur irrégularité, la requalification des contrats de travail conclus avant le 30 mai 2014.

Les contrats de travail à durée déterminée ayant d'ores et déjà été requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 20 mai 2013 en considération de leur objet, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les conséquences des irrégularités des contrats inclus dans cette période.

Le jugement entrepris, qui a exclusivement requalifié le contrat de travail à durée déterminée du 8 au 14 février 2016 pour défaut de signature sera infirmé de ce chef.

Sur le salaire de référence

Le conseil de prud'hommes a retenu un salaire de référence de 3514,98€, que l'intimé conteste en retenant pour sa part un salaire moyen de1640,25 euros correspondant à la moyenne des salaires perçus sur les douze derniers mois au cours desquels se sont exécutés les CDD, déduction faite de l'indemnité de précarité.

Pour sa part, le salarié conteste également le montant du salaire de référence retenu par le conseil de prud'hommes, en se référant à son revenu moyen de l'année 2014, soit 4.046,11€, dernière année travaillée intégralement avant son accident du travail.

Si l'employeur soutient que M. [D] ne se tenait pas à sa disposition permanente durant les périodes interstitielles, il apparaît que celles-ci ont toujours été brèves durant la période requalifiée.

Outre qu'elles ont permis à l'employeur, à une exception près, de respecter les dispositions de l'article L1244-3 du code du travail, elles ont aussi permis à M. [D] de bénéficier de temps de repos entre deux missions, ainsi qu'il le relève. En effet aux termes des ordres de mission qui lui ont été délivrés par son employeur, il assurait la 'protection physique d'un homme d'affaires, cette mission s'opère 24/24h, dans la sphère professionnelle, de façon mobile ou statique, sur voie publique et lieux privés.

Il verse aux débats quelques plannings établissant un service à deux agents par jour, assuré par roulement par quatre agents au total : M. [T], M. [S], M. [J] et lui-même.

Une telle activité est effectivement exclusive d'un cumul d'emploi, à la différence de ses collaborations antérieures.

Si la société Etudes et Prévention des Risques argue d'un sms du 14 mars 2016, pour soutenir que M. [D] y indiquait ses disponibilités 'comme il est d'usage dans ce domaine d'activité où l'on cumule plusieurs emplois', force est de constater que M. [D] venait de subir trois jours plus tôt une opération chirurgicale liée à une rechute de son accident de travail et qu'à la lumière de cet événement le message annonce en fait un arrêt de travail jusqu'au 18 avril. Quand au second, en date du 21 mars, époque où il était toujours en arrêt de travail, il s'agit certes d'un message annonçant sa 'disponibilité', mais pour que son interlocuteur le rappelle, celui-ci lui ayant écrit qu'il ne pouvait lui répondre, étant en réunion.

Si la société Etudes et Prévention des Risques soutient que l'examen des revenus de M. [D] sur 2015 et 2016 caractérise une activité en dehors de celle qu'il a exercée à son service, c'est en réalité la perception d'allocations journalières liées à son accident de travail qui a donné à M. [D] des revenus complémentaires en 2015 et 2016 et la preuve d'une autre activité rémunérée, qu'il conteste formellement durant la période concernée, n'est nullement rapportée.

Enfin, si l'employeur argue de ce que le curriculum vitae évoque concurremment 3 employeurs à partir de 2005, il ne justifie nullement de la date du document qu'il produit, dont M. [D] affirme qu'il est contemporain de son recrutement, en 2006.

Si le salaire mensuel de référence doit donc être calculé sur la base d'un temps plein, dès lors que le salarié justifie s'être tenu à la disposition permanente de son employeur durant cette période, c'est à juste titre que l'employeur observe qu'il convient d'exclure les indemnités de précarité du salaire moyen.

Il doit cependant être tenu compte des primes d'astreinte dans la rémunération, ce qu'a omis de faire le conseil de prud'hommes.

Sur la base du dernier salaire de M. [D], tel qu'il résulte de son bulletin de paie du 14 février 2016, il justifie ainsi d'un montant brut de 1.623,91€ pour un forfait de 46 heures.

Son salaire de référence sera dès lors fixé à 4.046,11€, dans les limites de sa demande.

Sur l'indemnité de requalification

En application des dispositions de l'article L 122-3-13 du code du travail alors applicable, M. [D] est en droit de prétendre au paiement d'une indemnité d'un montant qui ne peut-être inférieur à un mois de salaire sur la base du dernier salaire mensuel perçu.

S'il est constant que M. [D] a été exposé par le choix du contrat à durée déterminé à une précarité certaine durant près de trois ans, il ne saurait fonder sa demande indemnitaire de ce chef sur le non renouvellement du contrat de travail après le 14 février 2016, par ailleurs réparé par les indemnités afférentes à la rupture du contrat de travail.

La société Etudes et Prévention des Risques sera condamnée à lui verser une somme de 7.000€ à titre d'indemnité de requalification.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

La requalification du contrat de travail liant les parties conduit à analyser la rupture de la relation de travail entre M. [D] et la société Etudes et Prévention des Risques en un licenciement, qui, faute de respecter les conditions légales de fond et de forme relatives au licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Sur l'indemnité compensatrice de préavis

L'article 8 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité applicable fixe à deux mois la durée du préavis en cas de licenciement d'un salarié de la catégorie de M. [D] comptant plus de 2 années de service continu dans l'entreprise.

La société Etudes et Prévention des Risques sera subséquemment condamnée à lui verser une somme de 8.092,22€ à ce titre, outre 809,22€ au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris, qui avait retenu une durée d'un mois, sera infirmé de ce chef.

Sur l'indemnité de licenciement

La relation de travail s'étant exercée dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée du 20 mai 2013 au 14 février 2016, M. [D] compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur et a droit à une indemnité de licenciement.

En application des dispositions des articles L1234-9 et R1234-1 à R1234-4 du code du travail, en leur version alors applicable, l'indemnité légale sera fixée à la somme de 2.157,92 euros.

Le jugement entrepris, qui n'en a pas fixé, sera infirmé de ce chef.

Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Il est constant que la société Etudes et Prévention des Risques a brutalement cessé de faire appel à M. [D] sans justifier du moindre motif.

Compte-tenu de la durée de la relation de travail dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée et des circonstances de la rupture, cette attitude a causé au salarié un préjudice qui justifie de condamner la société Etudes et Prévention des Risques à lui verser une somme de 28.000€ à titre d'indemnité.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les demandes de rappel de salaire

M. [D] ayant été à la disposition permanente de son employeur du 20 mai 2013 au 14 février 2016, comme il l'a été précédemment retenu, il lui est dû un rappel de salaire pour les périodes interstitielles non rémunérées :

- année 2013 : M. [D] n'est pas fondé à demander le paiement de 3 semaines antérieures à la requalification du contrat de travail à durée déterminée (S17,18 et 19). Il n'est pas fondé à intégrer son indemnité de fin de contrat dans le calcul de son rappel de salaire qui était un forfait hebdomadaire et incluait une prime d'astreinte.

Il lui est dû au titre de l'année 2013, sur la base de 1615,89€ par semaine, une somme de 22.622,46€, outre 2.262,24€ au titre des congés payés afférents.

- année 2014 : M. [D] n'est pas fondé à intégrer son indemnité de précarité dans le calcul de son rappel de salaire.

Il lui est dû au titre de l'année 2014, sur la base de 1.621,26€ par semaine, une somme de 38.910,24€, outre 3.891,02€ au titre des congés payés afférents.

- année 2015 : M. [D], qui tient compte de sa période d'arrêt de travail en 2015, n'est pas fondé à intégrer son indemnité de précarité dans le calcul de son rappel de salaire.

Il lui est dû au titre de l'année 2015, sur la base de 1.622,28€ par semaine, une somme de 17.845,08€, outre 1.784,50€ au titre des congés payés afférents.

- année 2016 : M. [D] justifie d'un reliquat de trois semaines non rémunérées avant la fin de la relation de travail le 14 février 2016. M. [D] n'est pas fondé à intégrer son indemnité de précarité dans le calcul de son rappel de salaire.

Il lui est dû au titre de l'année 2016, sur la base de 1.623,91€ par semaine, une somme de 4.871,73€ , outre 487,17€ au titre des congés payés afférents.

La société Etudes et Prévention des Risques sera en conséquence condamnée à lui verser une somme de 84.249,51€ à titre de rappel de salaire, outre 8.424,95€ au titre des congés payés afférents.

Le jugement qui a débouté M. [D] de cette demande, dès lors qu'il a rejeté sa demande de requalification de ses contrats de travail autre que le dernier, sera infirmé de ce chef.

Sur la demande d'indemnité au titre de la discrimination

Aux termes de l'article L1132-1 du code du travail alors applicable, 'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de (...) de son état de santé ou de son handicap'.

Aux termes de l'article L1134-1 du même code, 'Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination'.

Pour caractériser la discrimination dont il s'estime victime, M. [D] verse aux débats :

- des arrêts de travail à partir du 15 février 2016 jusqu'au 26 septembre 2016,

- un certificat médical du 1er mars 2016 établissant que son accident de trajet survenu le 13 mars 2015 a eu pour conséquence une impotence fonctionnelle douloureuse des deux genoux,

- un document établissant son admission en clinique le 11 mars 2016 pour une ménisectomie du genou droit,

- un échange de sms dont il résulte que le lundi 14 mars 2016, M. [D] a écrit à M. [R] ' coucou mon jean pierre, retour sur mission le lundi 18 avril avec fifi...' et s'est vu répondre 'Slt stephane, bien pris en compte ton message on se tient au courant la semaine prochaine' et que le lundi 21 mars 2016, M. [R] lui a indiqué dans un premier message 'être en réunion avec les boss', puis dans un second que '[Z]' souhaiterait le rencontrer ce mercredi à 10h à son bureau, date correspondant au 23 mars 2016,

- un courrier de son avocat adressé le 16 avril 2016 à la société Etudes et Prévention des Risques lui faisant grief d'avoir mis fin à la relation de travail le 23 mars 2016 quelques jours avant sa reprise prévue le 18 avril 2016.

Pris dans leur ensemble, ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination liée à son état de santé.

Dans ses écritures, la société Etudes et Prévention des Risques conteste avoir jamais « refusé le renouvellement de son dernier contrat à durée déterminée le 23 mars 2016 » en raison de l'état de santé du salarié et invoque sa liberté contractuelle de ne pas reconclure un contrat de travail à durée déterminée.

Si la société Etudes et Prévention des Risques ne conteste ainsi que le motif de sa décision et non sa décision elle-même, elle ne donne pour autant aucune explication à son choix, alors même qu'elle avait jusqu'à présent très régulièrement fait appel à M. [D], et ce depuis très longtemps, la relation ayant commencé en 2006 au vu de l'ancienneté mentionnée sur les plus anciens contrats de travail produits.

Si l'employeur argue, pour contester toute discrimination, avoir fourni du travail avec M. [D] à l'issue de son accident de trajet de mars 2015, après qu'il ait été déclaré apte sans réserve par le médecin du travail le 2 octobre 2015, ce fait n'est pas de nature à écarter un changement de point de vue de la part de l'employeur, dès lors que M. [D] subissait une rechute des suites de son accident de travail, après un premier long arrêt de travail.

En l'absence de justification par des raisons objectives de sa décision, hormis une liberté contractuelle qui ne peut suffire à justifier la rupture brutale d'une habitude de contracter ensemble prise depuis plus de dix ans, la preuve de la discrimination de M. [D] à raison de son état de santé est rapportée.

M. [D] ne développant pas un argumentaire particulier pour justifier du montant de sa demande de dommages et intérêts, la société Etudes et Prévention des Risques sera condamnée à verser à M. [D] une somme de 5.000€ en réparation du préjudice moral subi.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur le remboursement des frais

M. [D] fonde sa demande de remboursement de frais sur les articles R4321-1 du code du travail et l'article R631-17 du code de la sécurité intérieure.

Aux termes de l'article R4321-1 du code du travail, 'L'employeur met à la disposition des travailleurs les équipements de travail nécessaires, appropriés au travail à réaliser ou convenablement adaptés à cet effet, en vue de préserver leur santé et leur sécurité'.

L'article R631-17 du code de la sécurité intérieure dispose que 'Les entreprises et leurs dirigeants s'assurent de la mise à disposition de leurs agents des moyens matériels destinés à garantir leur sécurité et à accomplir leurs missions, notamment ceux prévus par la réglementation.

Ils s'assurent du bon état de fonctionnement de ces matériels, qui doivent faire l'objet des vérifications et des opérations de maintenance nécessaires, conformément aux règlements et aux prescriptions des fabricants. A cet effet, des cahiers de consignes d'usage et de tenue du matériel des entreprises de sécurité sont tenus à jour. Le défaut de maintenance d'un matériel mis à disposition par un donneur d'ordre doit lui être signalé sans délai'.

Si la société Etudes et Prévention des Risques conteste que le code de la sécurité intérieure soit applicable à l'activité de M. [D], l'article L611-1 de ce code dispose que 'Sont soumises aux dispositions du présent titre, dès lors qu'elles ne sont pas exercées par un service public administratif, les activités qui consistent : (...) 3° A protéger l'intégrité physique des personnes', ce qui était la nature de la mission de M. [D].

S'il est constant que M. [D] a utilisé sa moto dans le cadre de son activité professionnelle, il ne résulte, ni du contrat de travail, ni du règlement intérieur de la société Etudes et Prévention des Risques que cela lui ait été imposé par l'employeur et qu'il s'agisse d'un matériel destiné à accomplir sa mission.

Il ne justifie nullement que les factures d'accessoires vestimentaires ou de matériel lié à une activité de motocycliste soient liés à son contrat de travail avec la société Etudes et Prévention des Risques.

Il sera débouté de sa demande et le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur le remboursement de la prime de précarité

Si la société Etudes et Prévention des Risques fonde sa demande sur les dispositions de l'article L1243-8 du code du travail, qui prévoit le versement d'une telle indemnité lorsque les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée et sur de la jurisprudence qui juge qu'elle n'est pas due en cas de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, de telles dispositions ne sont pas de nature à fonder une demande de remboursement par l'employeur de l'indemnité de précarité qui était bien due au moment où elle a été versée.

Il sera ajouté au jugement entrepris qui n'a pas statué sur ce point.

Sur le cours des intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales exigibles au moment de l'introduction de l'instance prud'homale sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes soit le 1er juin 2016, et les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision.

Sur les frais irrépétibles

La société Etudes et Prévention des Risques sera condamnée aux dépens de l'instance d'appel et conservera la charge de ses frais irrépétibles.

L'équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. [D] et de condamner la société Etudes et Prévention des Risques à lui verser une somme de 2.500€ à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau

REQUALIFIE le contrat de travail à durée déterminée de M. [D] du 20 mai 2013 en contrat de travail à durée indéterminée,

DIT que la rupture du contrat le 14 février 2016 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Etudes et Prévention des Risques à payer à M. [D] les sommes suivantes :

- 8.092,22€ à titre d'indemnité de préavis,

- 809,22€ au titre des congés payés afférents,

- 2.157,92€ à titre d'indemnité de licenciement,

- 84.249,51€ à titre de rappel de salaire,

- 8.424,95€ au titre des congés payés afférents,

le tout avec intérêt au taux légal à compter du 1er juin 2016,

CONDAMNE la société Etudes et Prévention des Risques à payer à M. [D] les sommes suivantes :

- 7.000€ à titre d'indemnité de requalification,

- 28.000€ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 5.000€ à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

le tout avec intérêt au taux légal à compter de la présente décision,

DÉBOUTE M. [D] de sa demande de remboursement de frais,

Déboute la société Etudes et Prévention des Risques de sa demande de remboursement de la prime de précarité,

Y ajoutant

CONDAMNE la société Etudes et Prévention des Risques aux dépens ;

CONDAMNE la société Etudes et Prévention des Risques à payer à M. [D] la somme de 2.500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE