Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 24 janvier 2020

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 24 JANVIER 2020



N° 2020/37 



Rôle N° RG 17/03730 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BAC7G







FONDATION COS [K] [H], anciennement dénommée ASSOCIATION COS





C/



[Z] [X]

























Copie exécutoire délivrée 



le : 



24 JANVIER 2020



à :



Me Laurence LLAHI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 



Me Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE

































Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 07 Février 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F15/00048.





APPELANTE



FONDATION COS [K] [H], anciennement dénommée ASSOCIATION COS 

Association régie par la loi du 1er juillet 1901 déclarée à la Préfecture de Police le 7 décembre 1944 sous le n° 4432, représentée par son Président Monsieur [C] [D], intervenant pour son établissement Pôle gérontologique [4], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Laurence LLAHI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Nathalie TUAL, avocat au barreau de PARIS







INTIME



Monsieur [Z] [X]

né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 5] (Algérie) (99)

demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE











*-*-*-*-*







COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Décembre 2019, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Nathalie FRENOY, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller



Greffier lors des débats : Mme Malika REZIG.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2020.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2020



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES



Monsieur [Z] [X] a été engagé par l'association CENTRE D'ORIENTATION SOCIALE, association à but non lucratif ayant pour activité l'assistance et la bienfaisance en direction de personnes âgées, de personnes handicapées et de personnes en grande difficulté sociale, exploitant notamment le Pôle Gérontologique [4], par contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er mai 2002, en qualité d'agent de service à temps partiel, puis par avenant du 1er septembre 2003 en qualité d'aide-soignant à temps complet.



Monsieur [X] travaillant de nuit 70 heures à la quatorzaine avec un roulement « petite 

semaine - grande semaine » bénéficiait de 2 jours de pénibilité pour le travail de nuit et de 13 jours de repos supplémentaires (11 jours dus en application de l'article 11.01.3.2 de la collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cures et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, dite convention collective FEHAP, au titre des jours fériés qu'ils soient travaillés ou non et 2 jours dits 'COS' octroyés par l'abbé [H]) qu'il posait à sa discrétion en remplissant un bon de récupération. 



Considérant que les nouveaux plannings mis en place en 2010 incluant les 'jours fériés' et les 'jours COS' le privaient des 13 jours de repos supplémentaires, il a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille d'une demande d'indemnité compensatrice et de dommages-intérêts pour privation de ces jours supplémentaires de repos compensateur dus. 



Par jugement du 7 février 2017, le conseil de prud'hommes de Marseille a :

-ordonné à l'association CENTRE D'ORIENTATION SOCIALE de créditer Monsieur [X] des jours de récupération ( jours fériés et jours COS) perdus, 

-condamné l'association COS à lui payer :

*6 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi et modification unilatérale du contrat, 

*600 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

-condamné la partie défenderesse aux dépens. 



Par déclaration du 24 février 2017, l'association CENTRE D'ORIENTATION SOCIALE a régulièrement interjeté appel de cette décision. 



Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 novembre 2019, l'association appelante, devenue la fondation COS [K] [H], reconnue d'utilité publique, depuis le décret du 26 octobre 2018, demande à la cour de:

' déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté,

' dire que Monsieur [X] ne justifie nullement par un quelconque document du bien-fondé de ses demandes et, plus particulièrement, ne rapporte pas la preuve de ce qu'il aurait été privé par son employeur du bénéfice des 11 jours de repos compensateur, avantages individuels acquis au titre des anciennes dispositions de l'article 11.01.3.2 de la CNN 51 et des deux jours supplémentaires dits «jours COS »,

' dire que, en ce qui la concerne, la fondation COS [K] [H] rapporte la preuve de ce que Monsieur [X] a effectivement bénéficié des 13 jours de repos supplémentaires litigieux,

' dire que la fondation COS fait une juste application des anciennes dispositions de l'article 11.01.3.2 de la CNN 51,

' dire que l'organisation mise en place par l'établissement pour la prise des 11 jours de repos compensateurs jours fériés pour les agents en bénéficiant au titre de l'avantage individuel acquis est licite et conforme aux anciennes dispositions de l'article 11.01.3.2 de la CNN 51,

' réformer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,

' débouter Monsieu [X] de l'ensemble de ses demandes,

' condamner Monsieur [X] à lui verser 2 000 € à titre de dommages-intérêts,

' condamner Monsieur [X] à lui verser la somme de 7 980 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

'condamner Monsieur [X] aux dépens lesquels comprendront notamment les frais d'exécution de l'arrêt à intervenir,

' rejeter toutes demandes et conclusions contraires au dispositif.





Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 novembre 2019, Monsieur [X] demande à la cour de:

-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné le COS au paiement de la somme de 6 000 € à titre de dommages- intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat et modification du contrat, 

-l'infirmer pour le surplus, 

 y ajoutant 

-constater le refus de Monsieur [X], salarié protégé, du changement de ses conditions de travail, 

-condamner l'association C.O.S. (Centre d' Orientation Sociale) au paiement des sommes de : 

*18 726,60 € bruts à titre d'indemnité de repos compensateurs jours fériés et jours COS, 

*1 872,66 € bruts à titre d'incidence congés payés, 

*24 339,38 € bruts à titre de retenue illicite pour temps de pause non rémunéré, 

*2 433,94 € bruts à titre d'incidence congés payés, 

*6 000 € à titre de dommages-intérêts pour réparer le préjudice résultant de la privation des jours de repos compensateur de nuit, jours fériés et des deux jours supplémentaires COS, 

*2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

outre les entiers dépens 

avec capitalisation des intérêts. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 novembre 2019.





MOTIFS DE L'ARRET



 Sur la prescription:



La fondation COS [K] [H] fait valoir qu'elle n' a produit, du fait de la prescription prévue par l'article L1471-1 du code du travail, que des pièces postérieures à mai 2013 relativement à la situation de Monsieur [X]. 



Le salarié rappelle pour sa part que sa saisine de la juridiction prud'homale en janvier 2015, intervenue durant la période transitoire de la loi du 14 juin 2013 de sécurisation de l'emploi, lui permet de formuler des demandes relatives aux salaires échus après le 31 janvier 2010 et relatives à l'exécution de son contrat de travail pour des faits nés après le 12 janvier 2010.



En application de l'article L.1471-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.



Selon l'article L3245-1, modifié par la loi n 2013-504 du 14 juin 2013 ' l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.' 



L'article 21 V de la loi du 14 juin 2013 dispose en outre que : 'les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.'



En l'espèce, Monsieur [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 12 janvier 2015, soit postérieurement au 17 juin 2013, date de promulgation de la loi.

À cette date, la prescription quinquennale n'était pas acquise, de sorte que le nouveau délai de deux ans pour les demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail et le nouveau délai de trois ans pour les demandes relatives au paiement de sa rémunération ont commencé à courir, sans toutefois que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée de cinq ans prévue par la loi antérieure.

L'action du salarié n'est donc pas prescrite pour les demandes relatives à des salaires échus après le 31 janvier 2010 et relatives à des faits touchant l'exécution du contrat de travail postérieurs au 12 janvier 2010.

Sur les jours de repos compensateur :



La fondation COS [K] [H], venant aux droits de l'association COS, critique le jugement de première instance qui a calqué sa décision sur un arrêt rendu, de façon erronée, au profit d'une salariée (Madame [P]) placée dans une situation différente de celle de Monsieur [X], sans analyser les éléments de fait et de droit soumis à son appréciation. 

Disant apporter la preuve que l'intimé a bien bénéficié - et continue à bénéficier - des 11 jours supplémentaires de récupération dits «fériés COS » conformément aux anciennes dispositions de l'article 11.01.3.2 de la CCN 51 et des 2 jours octroyés par l'abbé [H], dits « jours COS » par la production de ses plannings, feuilles d'émargement et bulletins de salaire, l'appelante soutient que pour éviter toute dénaturation des éléments de fait, elle a, nonobstant le coût financier pour elle, sollicité en outre un expert-comptable pour vérifier et certifier la réalité du bénéfice de ces 13 jours supplémentaires de repos.

Elle fait valoir queMonsieur [X] est demeuré taisant sur les demandes de communication de pièces, qu'il ne verse au débat aucun élément justifiant du bien-fondé de ses réclamations et doit donc en être débouté. 

La fondation COS [K] [H] rappelle qu'en raison du service continu nécessaire au sein du pôle gérontologique [4], la répartition du temps de travail se fait par cycles différents de 4 à 12 semaines en fonction des services et des fonctions, la semaine de travail s'entendant du dimanche au samedi, et que les 11 jours fériés légaux peuvent correspondre à un jour de travail ou de repos en fonction du roulement prévu. Elle fait valoir que le droit à 11 jours supplémentaires de repos, tel que prévu par l'ancien article 11.01.3.2 de la CCN 51, reste acquis pour les salariés embauchés avant le 1er décembre 2011 et a donné lieu soit à un repos compensateur effectif, soit à une indemnité compensatrice ( nomenclature '04077' sur les bulletins de salaire ou ' 004070', encore appelée 'indemnité dimanche' lorsque le jour férié tombe un dimanche), mais qu' à compter de mai 2010, pour tenir compte des difficultés d'organisation engendrées par la pose de repos compensateurs au bon vouloir des salariés, l'organisation des plannings a été calquée, après une large consultation des IRP, sur celle mise en place depuis 2003 pour les aide-soignants travaillant de jour , incluant les jours supplémentaires de repos compensateur. La fondation appelante précise que les deux jours COS institués par l'abbé [H] n'ont pas été impactés par la dénonciation de la CCN 51 puisqu'ils ne sont pas des avantages individuels acquis mais relèvent d'un usage et sont attribués à tout salarié après un an d'ancienneté dans l'établissement. 

Elle souligne qu'inclusion ne signifie pas suppression, que les 13 jours litigieux sont depuis systématiquement programmés dans les plannings et que si un jour férié officiel est travaillé, l'indemnité de sujétion spéciale est versée conformément à l'article A3.3 de l'annexe 3 de la CCN 51 en sus de sa compensation en repos. Le changement, selon le CENTRE D'ORIENTATION SOCIALE, réside dans le fait que les salariés ne choisissent plus les dates auxquelles ils peuvent prendre leurs jours de récupération. 

La fondation COS [K] [H] considère le raisonnement des aide-soignants de nuit erroné, puisque lors de la réorganisation, la répartition de leur travail s'est faite sur un cycle de quatre semaines et non plus sur un roulement à la quatorzaine se répétant avec le samedi de la 'petite semaine' effectivement toujours consacré à un repos, rappelant que cette organisation particulière ne constitue pas un avantage individuel acquis, puisque relevant des prérogatives de l'employeur.

En ce qui concerne l'intimé, la fondation COS [K] [H] fait valoir qu'il ne produit qu'une seule feuille de présence du 22 avril au 31 mai 2014 et ses bulletins de salaire, éléments qui ne sauraient prouver son assertion d'avoir été privé de ses 'jours fériés COS' et 'jours COS', s'appuyant inutilement sur les pièces de Madame [P] et un raisonnement volontairement tronqué et trompeur alors qu'à la lecture des plannings, l'intéressé a effectué 7 heures de moins que l'horaire payé, bénéficiant donc d'un jour de 7 heures de repos compensateur à treize reprises chaque année. Elle relève que c'est sur un exercice complet qu'il faut vérifier si le salarié a été rempli de ses droits et rappelle que depuis juillet 2014, les jours de repos compensateur supplémentaires sont désormais identifiés « RE » et les heures qui auraient dû être travaillées ce jour-là sont indiquées sur les plannings.

En ce qui concerne le passage à un cycle de 4 semaines, l'appelante rappelle qu'au regard du protocole d'accord relatif au travail de nuit du 23 juin 2005, le cycle est un mode d'organisation explicitement prévu par les partenaires sociaux au sein de l'établissement et peut varier en nombre de semaines, les durées quotidiennes voire hebdomadaires du temps de travail s'en trouvant alors modifiées. Elle indique avoir instauré ce cycle au sein de la structure [4], après concertation des IRP, dans le cadre de son pouvoir d'organisation et dans le respect des dispositions conventionnelles, sans que Monsieur [X] n'ait à en pâtir.

Après avoir confirmé que les deux nuits de repos supplémentaires à l'année accordées au titre de la pénibilité sont également respectées au profit de l'intéressé, elle conclut au rejet des demandes présentées par Monsieur [X], dont elle souligne l'absence de réplique quant aux conclusions du rapport d'expertise qu'elle a produit. 

 

Rappelant pour sa part que

- les travailleurs de nuit, qui travaillaient déjà 70 heures à la quatorzaine depuis le passage aux 35 heures, ont continué à travailler pendant cette même durée selon un roulement « petite semaine ' grande semaine » et bénéficiaient en outre de deux jours de pénibilité ainsi que de 13 jours de repos supplémentaires qu'ils posaient comme bon leur semblait en remplissant un bon de récupération,

- que certains représentants syndicaux dont Madame [P] ont réalisé que l'inclusion des jours fériés et jours COS dans les plannings, décidée unilatéralement par la direction et fixée le samedi de la petite semaine qui était un jour non travaillé, les privait en réalité de leurs avantages individuels acquis,

-que cette suppression de 13 jours de repos supplémentaires avait une cause économique, la direction ayant atteint l'équilibre financier par cette inclusion,

-que l'action de Madame [P] devant le conseil de prud'hommes a été couronnée de succès, la décision de première instance étant ensuite confirmée par la cour d'appel, 

Monsieur [X] soutient que le dossier de cette collègue -occupant le même poste que lui et étant son binôme à compter de juin 2011- est un dossier 'pilote', qu'il est habituel d'utiliser les pièces et décisions de justice obtenues précédemment puisqu'il n'avait lui-même pas conservé ses plannings et que la fondation COS avait refusé initialement de les communiquer. Il souligne que l'appelante a reconnu l'inclusion dans les plannings des 13 jours de repos compensateur ' fériés COS' et 'jours COS' pour les agents de jour depuis 2003, pour les agents de nuit depuis mai 2010; il considère que le débat ne porte plus sur la preuve de cette pratique mais sur son illiciéité et sur les conséquences à en tirer ainsi que sur le passage à un cycle de 4 semaines, illégal, selon lui. 

Il indique en effet que selon l'ancien article L212-7-1 du code du travail, lorsque la possibilité de recourir au travail par cycle est prévue par une convention ou un accord collectif, la durée maximale du cycle doit être fixée par cette convention ou cet accord , que l'article 11 de l'accord RTT du CENTRE D'ORIENTATION SOCIALE du 19 novembre 1999 prévoyant le recours au cycle à 12 semaines, dont se prévaut la fondation, ne s'applique pas aux salariés de nuit (article 3 du même texte), comme d'ailleurs l'accord UNIFED du 1er avril 1999 invoqué également par la fondation. Il affirme par conséquent qu'il n'existe aucun accord d'entreprise pouvant déroger au cycle à la quatorzaine pour les travailleurs de nuit et que le passage à un cycle de quatre semaines est illicite. 

Monsieur [X] fait valoir par ailleurs que les 'bons de récupération fériés [4]' de Madame [P] ont été refusés après mai 2010, que les bulletins de salaire de cette dernière portaient mention d'indemnité «jours fériés » correspondant à l'indemnité de sujétion spéciale mais ne mentionnaient plus de « récupération jours fériés » et que les feuilles de présence portaient mention de jours de récupération imposés par l'employeur un samedi non travaillé.

L'intimé considère que la pratique de l'inclusion des 13 jours de repos supplémentaires dans les plannings, et leur fixation unilatérale sur les feuilles de présence un jour du roulement non travaillé, revient à priver certains des salariés de plus de 190 jours de repos supplémentaires depuis plus de 10 ans.

Il souligne que la pratique mise en place par la fondation non seulement mensualise les jours de repos, ce qui est contraire à l'accord de branche prévoyant une prise du repos compensateur dans un délai d'un mois et non de façon mensuelle, mais encore programme les salariés 13 jours de plus par an, les privant de leurs jours de repos supplémentaires et casse l'équilibre du contrat.

Enfin, Monsieur [X] souligne que la direction a fait circuler à compter de juin 2014 de nouveaux plannings portant la mention à recopier 'vu la réorganisation du travail, j'accepte mon nouveau planning', ce qui ne les rend pas plus licites qu'auparavant, la stratégie de la fondation consistant à noyer le poisson en fixant toutes les quatre semaines un jour de repos compensateur férié mentionné désormais par les lettres 'RE' sur les bulletins de salaire. Or, faisant valoir que ce jour était fixé à une date qui n'était pas habituellement travaillée avant mai 2010 dans le roulement à la quatorzaine pour les travailleurs de nuit, il considère que les règles conventionnelles de prise des repos dans le mois du jour férié ou en bloc ne sont pas respectées et que conditionner - comme le fait l'employeur - la prise d'un jour de repos compensateur lorsque le planning prévoit un 'RE' à l'accord d'un autre salarié pour remplacer son collègue rend de fait impossible la prise de ces repos parmi les aide-soignants de nuit qui travaillent en deux binômes fonctionnant dans la même unité (l'équipe et la contre-équipe, l'une programmée quand l'autre est en repos).





Considérant avoir été privé de 13 jours de repos par an, pour des vacations de 10 heures chacune au taux horaire de 15,16 euros bruts, Monsieur [X] sollicite la somme de 18 726,60 euros à titre d'indemnité de repos compensateur jours fériés et jours COS ainsi que les congés payés y afférents, rappelant qu'ayant été empêché de prendre ses jours de repos, il a le droit d'en demander la liquidation même avant la rupture de son contrat de travail. 

Il réclame en outre 6 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la privation des jours de repos compensateur jours fériés et 'jours COS'.

Il sollicite également la confirmation du jugement de première instance en ce qu'il a condamné l'employeur à lui payer 6 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi et modification unilatérale du contrat de travail. 



 * * * *



La convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (dite CCN 51 ou FEHAP) prévoyant en son article 11.01.3.2 que les salariés bénéficient d'un jour de repos compensateur non seulement s'ils travaillent un jour férié mais également s'ils sont de repos ce jour férié, a été partiellement dénoncée le 31 août 2011, laissant place à compter du 1er juin 2014 à une nouvelle disposition prévoyant que seuls les salariés ayant travaillé un jour férié bénéficient de repos compensateur, chaque fois que le service le permettra. 



La Fondation COS ne conteste pas que les salariés présents à l'effectif de l'établissement le 1er décembre 2011, date d'expiration du préavis de la dénonciation de la CCN 51, comme Monsieur [X], bénéficient de l'avantage individuel acquis consistant en 11 jours de repos compensateur qu'ils aient ou non travaillé pendant les jours fériés légaux. Elle ne conteste pas non plus que Monsieur [X] ait en outre droit aux deux jours supplémentaires 'COS' institués par l'abbé [H].



La fondation appelante verse au débat, pour démontrer que le salarié a été rempli de ses droits, un rapport d'expertise concluant que Monsieur [X] a bénéficié entre le 1er juin 2013 et le 31 mai 2015 de 13 jours de récupération/ compensateur supplémentaires par an, ainsi que les plannings nominatifs du salarié du 1er juin 2013 au 31 mai 2015. 



En ce qui concerne la période antérieure au 1er juin 2013, l'employeur ne produit pas d'élément pour démontrer que le salarié a été rempli de ses droits. Il en va de même pour la période postérieure au 31 mai 2015, faute de justificatifs de l'emploi du temps effectif de l'intéressé. 



Le passage à un cycle de 4 semaines, modifiant le cycle à la quatorzaine institué pour les travailleurs de nuit par la convention collective dite FEHAP, doit être prévu par un accord d'entreprise ou d'établissement plus favorable conclu dans le respect des dispositions légales et règlementaires, selon l'article 05.04.2 de ce texte.



Or, sont applicables en l'espèce l'accord UNIFED du 1er avril 1999 prévoyant un décompte et une répartition du temps de travail pouvant être 'hebdomadaire, par quatorzaine, par cycle de plusieurs semaines, sur tout ou partie de l'année', l'article 10 spécifiant que ' la durée du travail peut être organisée sous forme de cycles dès lors que sa répartition à l'intérieur du cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre. Le nombre d'heures de travail effectuées au cours des semaines composant le cycle peut être irrégulier. Il ne peut être accompli plus de 44 heures par semaine' [...], ce texte s'appliquant à ' un salarié travaillant de jour comme de nuit', l'accord de branche UNIFED du 17 avril 2002 ainsi que le protocole d'accord relatif au travail de nuit signé le 23 juin 2005 par le Pôle Gérontologique [4] en application de la loi du 9 mai 2001 et de l'accord de branche UNIFED du 17 avril 2002 prévoyant dans son article 3 in fine qu' 'à titre dérogatoire la durée de travail hebdomadaire pourra être portée à 44 heures à raison d'une semaine sur un cycle qui en compte six'.



Par ailleurs, à la lecture du planning de Monsieur [X] et des bulletins de salaire versés au débat, il est établi que pour la période comprise entre le 1er juin 2013 et le 31 mai 2015, la répartition des jours de travail par roulement sur quatre semaines prévoyait une première semaine de cinq jours travaillés (à savoir les lundi, mardi, vendredi, samedi et dimanche de 19h45 à 23h15 et de 23h45 à 5h45), une deuxième semaine sur deux jours travaillés (les mercredi et jeudi, selon les mêmes horaires), une troisième semaine de cinq jours travaillés conforme à la première, et une quatrième semaine sur deux jours travaillés conforme à la deuxième.



Or, il s'avère qu'une partie des 'jours fériés COS' et 'jours COS' a été fixée dans le planning sur des jours de repos du salarié, et notamment les samedis 29 juin, 27 juillet, 24 août, 21 septembre, 19 octobre, 16 novembre, 14 décembre 2013,11 janvier, 8 février, 8 mars, 5 avril, 3 mai, 31 mai et 28 juin 2014.



Il en va de même de la récupération dénommée « RE » fixée les mardis 22 juillet, 19 août , 16 septembre, 14 octobre, 11 novembre, 9 décembre 2014, les 6 janvier, 3 février, 3 mars, 31 mars, 28 avril, 26 mai 2015, correspondant à des jours de repos de Monsieur [X] ne pouvant abriter en même temps un jour de récupération.



Par ailleurs, à la lecture des bulletins de salaire de la période considérée portant mention pour la plupart d' 'indemnité jours fériés' correspondant à l'indemnité de sujétion spéciale due quand le jour férié est travaillé, mais plus d'aucune 'indemnité comp jours fériés' correspondant à l'indemnisation d'un repos compensateur pour jour férié non pris, les 13 jours supplémentaires de repos compensateur par an devant bénéficier à Monsieur [X] ne sont pas démontrés avoir fait l'objet d'une contrepartie financière.



La demande de paiement d'une indemnité compensatrice de ces ' jours fériés COS' et ' jours COS' non pris - et non compensés financièrement à la lecture des bulletins de salaire sur la période de référence - est présentée de mai 2010 à novembre 2019. Il convient de l'accueillir mais jusqu'au mois d'octobre 2019 inclus, à défaut de bulletin de salaire produit pour le mois de novembre 2019.

 

Il y a lieu de condamner la fondation COS [K] [H] à payer à Monsieur [X] la somme de 18 495,20 €, sur la base non strictement contestée de 10 heures par jour au taux de 15,16€. Il sera fait droit également à la demande de congés payés y afférents.



En revanche, à défaut de caractériser un préjudice résultant de la privation des jours de repos compensateurs des jours fériés et des deux jours supplémentaires COS, distinct de celui qui vient d'être réparé, la demande de dommages-intérêts présentée par Monsieur [X] doit être rejetée. 



Il en va de même de la demande d'indemnisation présentée au titre de la mauvaise foi de la fondation COS [K] [H] - invoquée par l'intimé au regard du courrier de l'Inspection du travail malgré lequel l'employeur aurait selon lui persisté dans ses errements -, à défaut de caractérisation d'un préjudice, distinct de celui déjà réparé, qui aurait été subi par le salarié, qui demande par ailleurs des frais irrépétibles. 



En ce qui concerne le grief qui lui est fait relatif à la mensualisation des jours de repos compensateur, la fondation COS [K] [H] affirme que la programmation des 11 jours de repos aux plannings est parfaitement licite et conforme à l'accord de branche, respectant les dispositions de la CCN 51 tout en obéissant aux contraintes d'organisation du service et de mise en place des équipes de roulement. Elle rappelle que la convention collective n'exige pas que le repos compensateur soit impérativement pris dans le délai d'un mois suivant le jour férié, ni que soient mis en place des bons de récupération qui ne constituent pas des avantages individuels acquis. Elle souligne que les jours litigieux sont 'bloqués' aux plannings, lesquels n'ont pas été sanctionnés par l'inspection du travail lors de sa visite en mai 2016. Elle estime en tout état de cause rester libre de l'organisation et des modalités pratiques de l'attribution effective des jours de repos supplémentaires. Invoquant enfin un courrier de la FEHAP considérant possible « ce mode de fixation des repos compensateurs de jours fériés » et ne nécessitant pas 'l'accord individuel et écrit des salariés', l'appelante demande qu'il soit dit qu'elle fait une juste application des dispositions conventionnelles.



L'assertion de l'intimé selon laquelle la prise de ses 'jours fériés COS' et 'jours COS' serait conditionnée à un échange de récupérations, le salarié souhaitant changer son jour de récupération devant trouver son remplaçant en interne, n'est corroborée par aucun élément objectif, la copie d'un document non signé par la directrice de la fondation et intitulé ' procès-verbal réunion CE du 6 juin 2013' indiquant ' les personnes qui sont avant la recommandation récupèreront mais il faut prévoir des plannings qui n'entraîneront pas de remplacement quand les gens récupèreront ces fériés car nous n'avons pas de financement' ne pouvant en constituer la preuve, pas plus que les autres documents produits. 









En revanche, même si leur octroi n' a pas été effectif, il est manifeste que l'organisation du travail de Monsieur [X] tend à une mensualisation des jours de repos compensateur, fixée unilatéralement par l'employeur. 



Or, il résulte de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 que :



-article 11.01.1

'Sous réserve des dispositions spécifiques prévues par des codes locaux, les fêtes légales ci-après sont des jours fériés : 1er janvier, lundi de Pâques, 1er Mai, 8 Mai, Ascension, lundi de Pentecôte, 14 Juillet, Assomption, Toussaint, 11 Novembre et Noël.' [...]



-article 11.01.3.2. Repos compensateur ou indemnité compensatrice des salariés ayant travaillé un jour férié

'Les salariés, qu'ils soient à temps complet ou à temps partiel, ayant travaillé un jour férié bénéficieront -chaque fois que le service le permettra - de 1 jour de repos compensateur, lequel devra, en principe, être pris dans le délai de 1 mois.Toutefois, les jours de repos compensateur pourront, en accord avec l'employeur ou son représentant, être bloqués en une ou plusieurs fois au cours de l'année.

Les salariés qui - en raison des nécessités du service - ne pourront bénéficier du repos compensateur

percevront une indemnité compensatrice.'



La mensualisation systématique des jours de repos supplémentaires, et partant, la suppression de la pratique des 'bons de récupération' ont pour conséquence de nier l'expression d'un quelconque choix de la part du salarié quant à la fixation de ses jours de repos compensateur supplémentaires, quant à leur proximité avec le jour férié compensé ou quant à la possibilité de les regrouper.



Toutefois, à défaut de caractériser le préjudice qui serait résulté pour lui tant de la mensualisation de ses jours de récupération que de l'absence de choix pour les poser, Monsieur [X] doit être débouté de sa demande de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail. 



 Sur le temps de pause non rémunéré:



La fondation COS [K] [H] critique la demande de rappel de salaire présentée par Monsieur [X] pour le temps de pause non rémunéré, ne correspondant à aucun travail effectif, pendant lequel les salariés peuvent vaquer à leurs occupations personnelles, décidé pour l'ensemble des salariés travaillant de jour comme de nuit, conformément à l'article L3121-33 du code du travail et aux accords UNIFED du 1er avril 1999. Elle considère contradictoire le raisonnement du salarié prétendant que cet accord ne s'applique pas au personnel de nuit pour les cycles de travail mais devrait lui être appliqué quant aux pauses. Elle rappelle que Madame [P], dans son dossier considéré comme « pilote», a été déboutée de sa demande par la cour d'appel d'Aix-en-Provence.



Monsieur [X] fait valoir que les temps de pause étaient rémunérés avant mai 2010 pour les salariés de nuit, qui ne peuvent quitter l'établissement pendant ce laps de temps et doivent assurer la continuité de la prise en charge des usagers. Il indique que l'article 7 de l'accord RTT UNIFED applicable aux travailleurs de jour et l'article 4.1 sur le travail de nuit prévoient que la pause est rémunérée et, pour le second, que chaque heure de vacations de nuit constitue du travail effectif puisque le salarié perçoit une indemnité de travail de nuit s'élevant à 2.71 points comme le prouve son bulletin de salaire de janvier 2010, c'est-à-dire pour un travail effectif durant toute la nuit. Enfin, pour le cas où il serait considéré que le temps de pause n'était pas rémunéré, il demande qu'il soit considéré qu'il existe un usage s'appliquant à tous les salariés de nuit qui percevaient une prime pour leurs vacations de 21 heures à 7 heures décomptées comme 10 heures de travail, usage qui n'a pas été dénoncé dans les conditions requises . Il considère également que la modification intervenue est contraire à l'engagement pris par l'entreprise dans le cadre des lois Aubry.

S'estimant privé de la rémunération de son temps de pause depuis mai 2010, soit une demi-heure par vacation jusqu'en novembre 2019, soit 247 vacations par an, il sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 24'339,38 € à titre de retenue illicite pour temps de pause non rémunéré ainsi que les congés payés y afférents.





L'article L3121-1 du code du travail prévoit que ' la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.'



Selon l'article L3121-2 du code du travail dans sa version applicable au litige, ' le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis. 

Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail.'



Selon l'article L 3121-33 du code du travail dans sa version applicable au litige, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes, des dispositions plus favorables pouvant fixer un temps de pause supérieur.



La fondation COS [K] [H] ne conteste pas avoir instauré en 2010 une pause non rémunérée de 30 minutes pour les salariés de nuit.

Il est établi que le temps consacré aux pauses est considéré comme du temps de travail effectif , devant être rémunéré, lorsque le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. La période de pause, qui s'analyse comme un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité, n'est pas incompatible cependant avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandées durant cette période au salarié en cas de nécessité, notamment pour des motifs de sécurité. Il en va différemment quand le salarié, susceptible d'être appelé à tout moment pour effectuer de fréquentes interventions immédiates de sécurité, doit rester à la disposition de l'employeur et ne peut vaquer librement à des occupations personnelles. 



En l'espèce, en l'état des pièces produites, la démonstration par Monsieur [X] qu'il lui était impossible de vaquer à ses occupations personnelles pendant son temps de pause et qu'il travaillait effectivement, n'est pas faite, cette preuve ne pouvant être tirée du taux horaire payé au salarié par l'employeur.

 

La demande doit donc être rejetée. 



Par ailleurs, l'existence et l'étendue d'un usage doivent être prouvées dans ses caractéristiques de généralité, de constance et de fixité par la partie qui l'invoque ; les seules feuilles de présence de Madame [Z] [T] et de Madame [P] produites au débat et invoquées par l'intimé ne permettent pas de vérifier qu'un usage existait au sein de l'entreprise faisant bénéficier les salariés de nuit de la rémunération de leur temps de pause.



La demande présentée sur ce fondement doit donc être également rejetée. 





 Sur la qualité de salarié protégé :



Monsieur [X] indique qu'il 'était salarié protégé', que son refus de changement de ses conditions de travail devait conduire l'employeur à abandonner son projet ou à solliciter l'autorisation de l'inspection du travail en vue de son licenciement et que la faute commise par la structure qui a poursuivi aux nouvelles conditions le contrat malgré son refus, justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Il rappelle que le passage d'un roulement de 70 heures à la quatorzaine à un roulement de 149,5 heures sur quatre semaines constitue une modification de la durée du travail, que son changement d'horaires a eu pour effet de porter une atteinte excessive à son droit au repos et a constitué une modification du contrat de travail, sans qu'il bénéficie d'indemnité compensatrice.



La fondation COS [K] [H] précise qu'aucun élément n'est versé au débat par le salarié pour démontrer sa qualité de salarié protégé - qu'il n'a acquis qu'en 2015- et qu'il n'a pas refusé ses nouveaux plannings.



Si Monsieur [X] invoque sa qualité de salarié protégé, force est de constater, nonobstant l'évocation par l'employeur d'élections professionnelles en 2015, en premier lieu qu'il ne la démontre pas, ni en principe, ni en durée. 



Par ailleurs, il convient de constater qu'aucune demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [X] n'est présentée dans le dispositif de ses conclusions.



Le bordereau de communication de pièces de Monsieur [X] fait état d'une lettre de refus de l'équipe de nuit des nouveaux plannings en date du 25 juin 2010 ; or, mentionnant ' lors de la réunion d'équipe complète de nuit ( 7 aides-soignants et 2 infirmiers) du 22 janvier 2010 concernant l'incorporation d'une pause qui en fait l'était déjà dans les programmes de ( 21h à 07h), donc incluse depuis l'accord d'établissement 1999-2000. Vous nous avez proposé que les onze ( 11) jours fériés annuel seraient substitués pour cette nouvelle mise en place de pause. Nous vous avons aussitôt démontré notre mécontentement dont le seul but est de ne plus nous rémunérer ces onze (11) jours fériés à 100/100. Dès lors, vous nous avez précisé que seuls les 2 infirmiers ont droit à cet avantage (des jours fériés) en nous précisant que:'Les infirmiers étaient des denrêts rares et que les aides-soignants se bousculent devant le portail pour une certaine embauche!' Ce qui nous paraît discriminatoire pour des salariés dans le même établissement' (sic), ce courrier, dénonçant une discrimination, ne saurait être considéré comme le refus de l'intimé de la modification de son cycle de travail.



Dans la mesure où aucune modification de la durée de travail de Monsieur [X] n'est démontrée, la modification de son cycle de travail - qu'il ne justifie donc pas avoir refusée par le courrier collectif du 25 juin 2010, ni par une autre pièce - laquelle n'a pas eu de conséquence sur sa rémunération, ni sur ses horaires de travail, très légèrement modifiés seulement par l'institution d'une pause, n'est pas démontrée comme constitutive d'une modification de son contrat de travail. En outre, il en va de même des jours de repos compensateur 'jours fériés' et 'jours COS' inclus dans les plannings et de leur mensualisation, puisque la fondation COS [K] [H] a la faculté, par application des dispositions conventionnelles, de les refuser pour nécessités de service, à condition de les compenser financièrement. 



Enfin, il n'est pas démontré que le changement intervenu et le non-paiement des indemnités compensatrices de 'jours fériés COS' et 'jours COS' aient constitué pour l'intimé une atteinte excessive à son droit à repos, ni lui ait causé un préjudice distinct de celui qui a été constaté ci-dessus et réparé . 



La demande d'indemnisation pour modification du contrat de travail doit donc être rejetée.





 Sur l'atteinte à l'image et à la réputation :



La fondation COS [K] [H] considère que persister à soutenir qu'elle spolie ses salariés procède d'une volonté de nuire à l'établissement et constitue une atteinte à son image et à sa réputation. Elle sollicite 2000 € à titre de dommages -intérêts à ce titre.



Toutefois, la mauvaise foi ou l'intention de nuire alléguée n'est pas démontrée en l'espèce, pas plus que l'atteinte invoquée à l'image ou à la réputation de la fondation appelante. 



La demande reconventionnelle doit donc être rejetée. 





 Sur les frais irrépétibles et les dépens:



L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile également en cause d'appel et d'allouer la somme de 800 € à Monsieur [W].

 

La fondation COS [K] [H], qui succombe, doit être tenue aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d'appel.









 PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, 



 Infirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,



 Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



 Condamne la fondation COS [K] [H] à payer à Monsieur [Z] [X] les sommes de :

- 18 495,20 € à titre d'indemnité compensatrice des jours ' fériés COS' et ' jours COS' non pris de mai 2010 à octobre 2019,

- 1 849,52 € au titre des congés payés y afférents, 

- 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

 

 Rejette les autres demandes des parties,

 

 Condamne la fondation COS [K] [H] aux dépens d'appel.







LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction