Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 21 janvier 2020

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 21 JANVIER 2020



(n° / 2020 , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/18954 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6F7O



Décision déférée à la cour : Jugement du 14 Mars 2018 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° J2015000210





APPELANTS

 

Monsieur [M] [J]

Né le [Date naissance 3] 1954 à [Localité 11] (92)

Demeurant [Adresse 2]

[Localité 9]



Madame [S] [G] épouse [J]

Née le [Date naissance 4] 1955 à [Localité 12] (ALGÉRIE)

Demeurant [Adresse 2]

[Localité 9]



La société d'exercice libéral par actions simplifiées [J] ASSOCIÉS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 491 400 594

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 8]





Représentés par Me Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945

Assistés de Me Emmanuel ESLAMI NODOUCHAN, avocat au barreau de PARIS, toque : A0459, 





INTIMÉES 



SA AXA FRANCE IARD, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés au-dit siège, 

Immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 722 057 460

Ayant son siège social [Adresse 5]

[Localité 10]



Représentée et assistée de Me Yann MICHEL de la SELARL ASEVEN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0196





SARL BDSA PARIS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés au-dit siège, 



Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 784 274 540

Ayant son siège social [Adresse 6]

[Localité 7]



Représentée par Me Olivier HILLEL, avocat au barreau de PARIS, toque : E0257, 

Assistée de Me Cécile JARROSSAY, avocat au barreau de PARIS, toque : E1624







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l' article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Novembre 2019, en audience publique, devant la cour, composée de:



Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,



qui en ont délibéré. 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Florence DUBOIS-STEVANT dans les conditions de l'article 785 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL





ARRÊT :



- contradictoire 



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.





***



FAITS ET PROCÉDURE: 





M. [M] [J] et Mme [S] [J], avocats en droit des affaires, ont constitué la SAS [J] associés en 2006. Ils ont confié à la société Sorgaco, devenue BDSA, la tenue de la comptabilité de la société et l'établissement des comptes sociaux, des déclarations fiscales et sociales et des bulletins de paie, sans qu'une lettre de mission ait été formalisée entre les parties.



Entre le 30 novembre 2010 et le 1er juillet 2011, la société [J] a fait l'objet d'un contrôle fiscal portant sur la période allant du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009, étendue en matière de TVA au 31 août 2010, qui a conduit à deux propositions de rectification, l'une en date du 22 décembre 2010 portant sur la seule année 2007 et l'autre en date du 25 juillet 2011 portant sur le reste de la période contrôlée.



Ces redressements sont fondés sur :

- des retards et des erreurs dans les déclarations de TVA,



- un rehaussement de la TVA et de l'impôt sur les sociétés en l'absence de présentation de pièces justificatives des opérations comptabilisées,



- la réintégration dans l'assiette de l'impôt sur les sociétés de factures émises et annulées en fin d'exercice en l'absence de présentation de pièces justificatives desdites annulations. 



Les redressements fiscaux ont été notifiés et le contentieux qui s'en est suivi s'est achevé par un arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 9 juillet 2015 devenu définitif.



Soutenant que ces redressements fiscaux résultaient de manquements de la société Sorgaco, la société [J] et les époux [J] l'ont assignée en paiement de dommages-intérêts devant le tribunal de commerce de Paris.



Par jugement du 11 février 2014, sur demande de la société Sorgaco, le tribunal a ordonné aux demandeurs la production de diverses pièces. Par jugement du 17 juin 2014, statuant sur une requête en rectification d'erreur matérielle, le tribunal a modifié la liste des pièces dont il avait ordonné la production. Appel de ce jugement a été interjeté et par jugement du 5 mai 2015 le tribunal a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel. Par arrêt du 25 juin 2015, la cour d'appel de Paris a annulé le jugement du 17 juin 2014.



Entre temps, la société [J] et les époux [J] ont assigné en intervention forcée la société Axa, assureur de la société Sorgaco.



En outre, M. [J] a été condamné, à la suite du contrôle fiscal, à une peine d'emprisonnement de dix-huit mois avec sursis pour fraude fiscale par jugement du 7 octobre 2013 confirmé par arrêt du 22 octobre 2015 rendu par la cour d'appel de Paris.



Par jugement du 14 mars 2018, le tribunal de commerce de Paris a :



- débouté la société [J] de ses demandes de condamnation solidaire des sociétés Sorgaco devenue BDSA et Axa au paiement des sommes de 120.000 euros et de 135.000 euros à titre de dommages-intérêts pour des manquements concernant respectivement l'établissement des déclarations de TVA et l'annulation brutale de chiffre d'affaires non justifiée,



- débouté la société BDSA de ses demandes de condamnation de la société [J] au paiement de la somme de 17.796,48 euros au titre d'un solde d'honoraires et de la somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,



- débouté les époux [J] de leur demande en paiement de la somme de 50.000 euros chacun à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,



- débouté les parties de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamné in solidum la société [J] et les époux [J] aux dépens.



La société [J] et les époux [J] ont fait appel de ce jugement par déclaration du 26 juillet 2018.



Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 24 avril 2019, ils demandent à la cour :



- d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a refusé de statuer sur l'incident de procédure de communication de pièces formé par eux et en ce qu'il n'a pas reconnu la faute commise par la société Sorgaco, le préjudice subi et le lien de causalité entre la faute et le préjudice subi ;



- de condamner solidairement les sociétés Sorgaco devenue BDSA et Axa à payer la somme de 120.000 euro à la société [J] à titre de dommages-intérêts pour les manquements constatés concernant l'établissement des déclarations de TVA ;



- de condamner solidairement les sociétés Sorgaco devenue BDSA et Axa à payer la somme de 135.000 euro à la société [J] à titre de dommages-intérêts pour les manquements constatés concernant l'annulation brutale de chiffre d'affaires non justifiée ;



- de condamner solidairement les sociétés Sorgaco devenue BDSA et Axa à payer la somme de 50.000 euro à M. [J] à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral ;



- de condamner solidairement les sociétés Sorgaco devenue BDSA et Axa à payer la somme de 50.000 euro à Mme [J] à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral 



- de les condamner solidairement aux dépens ; 



- de débouter la société Sorgaco devenue BDSA de l'ensemble de ses demandes ;



- de débouter la société Axa de l'ensemble de ses demandes ;



- de condamner solidairement les sociétés Sorgaco devenue BDSA et Axa à payer la somme de 20.000 euros à M. [J], à Mme [J] et à la société [J], chacun, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 16 septembre 2019, la société BDSA anciennement Sorgaco demande à la cour :



- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société [J] de sa demande de condamnation solidaire des sociétés Sorgaco (devenue BDSA) et Axa au paiement de la somme de 120.000 euros à titre de dommages-intérêts pour des manquements concernant l'établissement des déclarations de TVA, en ce qu'il a débouté la société [J] de sa demande de condamnation solidaire des sociétés Sorgaco (devenue BDSA) et Axa au paiement de la somme de 135.000 euros à titre de dommages-intérêts pour des manquements constatés concernant l'annulation brutale du chiffre d'affaires non justifiée, en ce qu'il a débouté les époux [J] de leur prétention à se voir payer la somme de 50.000 euros chacun à titre de dommages-intérêts, en ce qu'il a condamné aux dépens de l'instance, in solidum, la société [J] et M. [J] et Mme [J] ; 



- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de condamnation de la société [J] au paiement de la somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et de ses prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- statuant à nouveau, de condamner la société [J] à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, de débouter la société [J] et les époux [J] de l'intégralité de leurs demandes, de condamner la société [J] à lui régler une somme de 30.000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 25 janvier 2019, la société Axa demande à la cour de confirmer le jugement déféré, de débouter la société [J] et les époux [J] de l'ensemble de leurs demandes, en toute hypothèse, de dire et juger que le plafond de garantie de 457.347 euros et la franchise du contrat d'assurance de 152,45 euros sont opposables à l'assuré et aux tiers, et de condamner solidairement la société [J] et les époux [J] au paiement d'une somme de 25.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens avec droit de recouvrement direct.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l'article 455 du code de procédure civile.





SUR CE,



La cour relève que les époux [J] et la société [J] n'ont pas, dans leur déclaration d'appel, critiqué le chef du jugement déféré ayant débouté la société BDSA de ses demandes de condamnation de la société [J] au paiement de la somme de 17.796,48 euros au titre d'un solde d'honoraires et que la société BDSA ne demande pas l'infirmation du jugement de ce chef de sorte que la cour n'en est pas saisie.



Sur le refus du tribunal de statuer sur les incidents de communication de pièces :



La société [J] et les époux [J] demandent l'infirmation du jugement en ce qu'il n'a pas tranché la question de la communication des pièces, 'c'est-à-dire d'en tirer toutes conséquences'.



Ils exposent avoir sollicité par voie de sommation la communication des journaux comptables, des grands livres comptables de clôture, la balance, les notes de travail et les bordereaux de TVA des exercices 2007 à 2010 et la preuve de la restitution de l'intégralité des pièces comptables par la société Sorgaco. Ils estiment que cette communication de pièces est à l'origine du litige puisque c'est en l'absence de restitution par l'expert-comptable des pièces comptables que la société n'a pas été en mesure de les présenter lors du contrôle fiscal.



La société BDSA réplique qu'il n'y a pas lieu d'infirmer le jugement sur ce point. Elle fait valoir que c'est elle qui a formé un incident de communication de pièces devant le tribunal, que cet incident a été tranché par le jugement du 11 février 2014 enjoignant la société [J] de produire les pièces comptables sollicitées, que la société [J] n'a pas exécuté ce jugement et que ce faisant, le tribunal a considéré que ces pièces étaient détenues par la société [J].



La société [J] et les époux [J] demandent l'infirmation du jugement sans former de demande à la cour. Ils se bornent dans le corps de leurs écritures à solliciter qu'il soit 'tiré toutes les conséquences de cette question de communication de pièces'. Or le tribunal a bien procédé ainsi en application de l'article 469 du code de procédure civile et après avoir constaté que les parties ne s'étaient pas opposées en audience à la poursuite des débats au fond. La cour n'étant saisie d'aucune demande de communication de pièces et le tribunal ayant justement fait application de l'article 469 du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de prononcer une infirmation du jugement sur ce point.



Sur l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil :



La société BDSA soutient que le redressement fiscal subi par la société [J] est la conséquence de sa propre négligence et de ses propres fautes et dissimulations, que ces fautes ont été pénalement sanctionnées et qu'au regard de l'autorité de la chose jugée au pénal, sa responsabilité ne peut être retenue. Elle fait valoir que les rectifications fiscales dont la société [J] cherche à lui imputer la responsabilité ont fondé la condamnation pénale de M. [J] et que le caractère intentionnel et délibéré des fautes commises par les consorts [J] dans l'établissement et le paiement de la TVA a été irrévocablement jugé.



La société Axa soutient également que les éléments essentiels de la chose jugée au pénal s'imposant au civil, la cour doit constater que M. [J] a personnellement et directement commis des fautes sans lesquelles ni la société [J] ni les époux [J] n'auraient eu à supporter les préjudices allégués et que la chose jugée au pénal attachée à ces éléments rend irrecevables et en tout état de cause infondées les demandes indemnitaires formées à l'encontre de la société BDSA.



Les appelants répliquent que la condamnation pénale de M. [J] n'a pas autorité de la chose jugée sur l'action en responsabilité civile de l'expert-comptable.



L'autorité de la chose jugée d'une décision pénale sur le civil s'attache à ce qui a été définitivement, nécessairement et certainement décidé par le juge pénal sur l'existence du fait qui forme la base commune de l'action civile et de l'action pénale, sur sa qualification ainsi que sur la culpabilité de celui auquel le fait est imputé. Les supposés manquements de la société Sorgaco en sa qualité d'expert-comptable de la société [J], qui fondent l'action en responsabilité civile engagée à son égard, ne sont pas à l'origine de l'action pénale ayant conduit à la condamnation définitive de M. [J] ni n'ont fait l'objet d'aucune appréciation de la part du juge pénal. L'arrêt correctionnel du 22 octobre 2015 n'a donc pas pour effet de faire obstacle à la mise en cause de la responsabilité civile de l'expert-comptable par les époux [J] et la société [J]. Cet arrêt revêt toutefois une autorité absolue de la chose jugée à l'égard des faits retenus à l'encontre de M. [J] et de leur qualification de sorte que la cour de céans devra, à supposer établies des fautes de la société Sorgaco, prendre en compte la contribution des fautes pénales commises par M. [J] à la réalisation des préjudices allégués pour apprécier celle des fautes de l'expert-comptable.

 

Sur la demande de dommages-intérêts à hauteur de 120.000 euros :



La société [J] sollicite des dommages-intérêts pour des manquements concernant l'établissement des déclarations de TVA. Elle reproche à la société Sorgaco, d'une part, de ne pas lui avoir remis en temps utile les déclarations de TVA lui permettant de procéder aux déclarations et à l'envoi du paiement et, d'autre part, d'avoir enregistré de 2008 à 2010 en TVA déductible des montants correspondant à des rétrocessions d'honoraires alors que les factures portaient la mention 'non assujetti à la TVA' ou 'exonération de TVA'. Elle fait valoir que la société Sorgaco n'apporte pas la preuve qui lui incombe de ce qu'elle lui a envoyé les déclarations de TVA correctement remplies et dans les délais requis. Elle estime que son préjudice est constitué des majorations et pénalités de retard liées à ces retards et minorations de déclarations, soit une somme arrondie à 120.000 euros.



La société BDSA réplique que l'administration fiscale a appliqué des pénalités de 40 % sur le fondement de l'article 1729 du code général des impôts eu égard aux manquements délibérés de la société Gleblat, que de telles majorations ne constituent pas un préjudice indemnisable en ce qu'elles sanctionnent la mauvaise foi délibérée du contribuable et que la condamnation pénale de M. [J] conforte le caractère non réparable du préjudice allégué. Elle ajoute que le montant de 120.000 euros n'est pas justifié, faute de production des derniers avis de mise en recouvrement et de preuve de l'acquittement de l'impôt. 



Elle conteste avoir commis des fautes en faisant valoir que la société [J] ne remettait pas les pièces utiles en temps voulu, qu'elle ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle aurait communiqué mensuellement tous les éléments nécessaires à l'établissement de la déclaration de TVA, que la société [J] avait conscience de ce qu'elle ne se conformait pas à ses obligations déclaratives puisque depuis 2007 elle avait été destinataire de cinq procédures de rectification relatives aux déclarations de TVA, qu'elle ne s'est jamais plainte auprès de son expert-comptable et que le défaut de dépôt des déclarations de TVA procédait de la volonté de M. [J], qu'enfin les déductions de TVA indues sur des factures mentionnant une exonération de TVA ont été constatées uniquement sur 2008 et 2009 pour un montant total de 11.743,38 euros.



La société Axa soutient que la société [J] et les époux [J] ne rapportent pas la preuve de leurs allégations, qu'ils n'ont jamais respecté leurs obligations de 1996 à 2011, malgré les multiples notifications de l'administration fiscale, que les appelants ne justifient pas d'un préjudice né, actuel et certain, faute de production des avis de mise en recouvrement et des preuves de paiement, que seuls les intérêts de retard et pénalités peuvent constituer un préjudice réparable et que les montants réclamés ne sont pas justifiés par l'avis de dégrèvement du 5 mars 2015 dont les appelants se prévalent.



Aux termes des deux propositions de rectification fiscale, la société [J] s'est vu appliquer des intérêts de retard et des majorations pour manquement délibéré à ses obligations à hauteur de la somme totale de 33.611 euros s'agissant des intérêts de retard et de celle de 103.833 euros s'agissant des majorations. La société [J] et les époux [J] ne distinguent pas la part de ces intérêts de retard et majorations résultant des fautes qu'ils reprochent à la société Sorgaco.



Pour appliquer les majorations, l'administration fiscale a considéré que la société [J] avait systématiquement déposé des déclarations de TVA minorées ou n'avait pas déposé de déclaration de TVA malgré des recettes importantes inscrites en comptes bancaires, que la société n'avait pas répondu aux procédures de rectification des 9 juillet, 3 août et 15 octobre 2007, du 10 mai 2008 et du 11 septembre 2009, qu'elle avait éludé 100 % de la TVA exigible au titre de certains mois et une part significative pour celle due au titre d'autres mois, que l'importance des droits éludés et le caractère permanent et systématique des minorations établissaient sans ambiguïté une volonté de dissimulation constitutive de manquement délibéré. Le préjudice invoqué par les appelants né d'un manquement délibéré de la société [J] à ses obligations fiscales et constitué au moins en partie de ces majorations n'est en tout cas pas un préjudice réparable.



S'agissant des intérêts de retard, l'administration fiscale en a appliqué en raison d'une déduction de TVA pratiquée sur des factures ne mentionnant pourtant pas de TVA déductible, ces droits éludés étant fixés à 9.488,56 euros en 2008 et à 2.254,82 euros en mars, avril et mai 2009. Comme le soutiennent les appelantes, soit la société Sorgaco a saisi les écritures comptables sans disposer de ces factures, soit elle a commis une erreur de comptabilisation qui lui est imputable. La société Sorgaco a ainsi commis une faute dans l'établissement de la déclaration de TVA. Toutefois le préjudice allégué résultant de l'application d'intérêts de retard appliqués à ce titre n'est pas justifié. En effet, par décision du 9 mars 2015, l'administration fiscale a accordé un dégrèvement de 57.895 euros portant sur le rappel de TVA de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 août 2010 et, dans son arrêt du 9 juillet 2015 la cour administrative d'appel précise que ce dégrèvement porte sur les rappels de TVA déductible. Il ne sera donc pas fait droit à la demande de dommages-intérêts fondée sur ce manquement de la société Sorgaco.



Des intérêts de retard ont également été appliqués à des droits éludés de 2007 à août 2010 en raison de l'absence de déclaration de TVA sur des encaissements constatés sur les comptes ouverts dans les livres de BNP Paribas, Neuflize OBC et CIC. La société Sorgaco affirme toutefois, sans être contredite, avoir ignoré l'existence de ces comptes bancaires de sorte qu'aucune faute ne peut en toutes hypothèses lui être reprochée au titre de l'absence de déclaration de TVA à ce titre.



L'administration fiscale a constaté cette même carence s'agissant du compte bancaire ouvert dans les livres de la Société générale, dont la société Sorgaco avait connaissance, mais sur la seule période commençant en décembre 2009. Or sur cette période, la société [J] n'a déposé aucune déclaration de TVA alors qu'elle ne pouvait ignorer ses obligations déclaratives, compte tenu notamment des procédures de rectification dont elle avait fait l'objet, qu'elle ne produit aucune pièce démontrant qu'elle avait sollicité la société Sorgaco pour obtenir les déclarations mensuelles à déposer, tandis qu'un courriel interne à la société Sorgaco du 9 février 2011 fait mention de ce que M. [J] avait six mois de retard sur la TVA et qu'il était alors conscient du risque encouru lié au retard. Si l'administration fiscale a procédé par reconstitution de la base taxable, c'est en raison du défaut de déclaration de TVA ou du retard apporté au dépôt de certaines déclarations mensuelles. Or, comme l'ont relevé les premiers juges, les appelants ne produisent aucune pièce quant au retard que la société Sorgaco aurait mis dans la transmission à la société [J] des déclarations mensuelles de TVA.



Il se déduit de ces éléments qu'il n'est pas démontré par les appelants que les intérêts de retard appliqués à ces recettes non déclarées, dont ils se prévalent au titre du préjudice subi par la société [J], résultent d'une défaillance imputable à la société Sorgaco.



Les époux [J] et la société [J] ne démontrant pas l'existence d'un préjudice réparable résultant d'un manquement de la société Sorgaco doivent être déboutés de leur demande de dommages-intérêts.



La demande de dommages-intérêts à hauteur de 135.000 euros :



La société [J] sollicite des dommages-intérêts pour des manquements constatés concernant l'annulation non justifiée du chiffre d'affaires arrêté au 31 décembre 2009. Elle prétend avoir subi un préjudice constitué du supplément d'impôt sur les sociétés et de TVA, soit la somme de 135.000 euros, résultant de la réintégration à son chiffre d'affaires du montant des annulations de factures de provisions, soit un montant de 249.922,59 euros, faute d'avoir pu justifier de ces annulations à cause du défaut de restitution par la société Sorgaco des pièces justificatives.



Elle expose que la société Sorgaco a passé plusieurs écritures en charges au débit du compte 706000 à titre d'annulation de provisions d'honoraires demandées à des clients qui n'ont pas donné suite à leur sollicitation et ne se sont donc pas acquittés de ces honoraires, que l'administration fiscale a estimé injustifiées ces écritures et qu'elle a été imposée sur des sommes qu'elle n'a pas perçues. Elle reproche à la société Sorgaco d'avoir passé ces écritures sans explication, sans l'en avoir informée, sans libellé ni décomposition des sommes annulées, sans pièces justificatives et sans mention dans l'annexe aux comptes ni note d'information. Elle estime que la société Sorgaco n'a pas procédé à des rapprochements entre les relevés bancaires et les enregistrements comptables avant le 31 décembre 2009, qui auraient permis de déceler des anomalies, manquant ainsi à son obligation de diligence, à son devoir de mise en garde sur le risque comptable et fiscal auquel elle était exposée, à son devoir d'information quant à ces anomalies comptables et à la nécessité de réaliser des avoirs pour annuler progressivement ces sommes qui n'étaient pas perçues.



La société [J] reproche également à la société Sorgaco de ne pas avoir vérifié la cohérence entre les documents comptables qu'elle a élaborés, le chiffre d'affaires entre le grand livre et le bilan non détaillé n'étant pas identique, de ne pas avoir conservé des documents comptables et pièces justificatives malgré l'obligation de conservation pendant dix ans, de ne pas lui avoir restitué ses pièces comptables et les documents comptables qui devaient être présentés lors du contrôle fiscal, d'avoir refusé de l'assister lors du contrôle fiscal et de ne pas avoir contrôlé le travail de ses préposés alors que son interlocuteur, M. [N], n'avait jamais été inscrit au tableau des experts-comptables.



La société BDSA réplique que le rehaussement d'impôt sur les sociétés ne résulte pas de l'écriture comptable mais de l'absence de présentation des pièces justificatives permettant de vérifier la réalité des annulations, qu'aucune faute n'a été commise dans la comptabilisation de ces provisions à l'émission de la facture puis dans l'annulation de ces écritures une fois la société informée de ce que les factures de provision ne correspondaient à aucune prestation, que la société [J] n'avait pas informé la société Sorgaco des défauts d'encaissement résultant de la renonciation des clients au fur et à mesure de leur survenance et qu'elle a eu connaissance de ces annulations de recettes en fin d'exercice. La société BDSA soutient qu'il n'existe aucune obligation pesant sur l'expert-comptable de conserver les pièces justificatives, qui sont en général restituées au client après leur comptabilisation, que des justificatifs étaient bien en possession de la société [J] puisqu'elle a pu obtenir des dégrèvements, que les justificatifs non retrouvés résultent de la carence de la société [J] et que le redressement fiscal résulte des négligences fautives de la société [J] dans la tenue de sa comptabilité et lors du contrôle fiscal, le cabinet [J] n'ayant pas demandé son assistance. La société BDSA fait valoir que le préjudice résultant de l'annulation d'une partie du chiffre d'affaires n'est pas établi, rien n'étant dit sur le montant global d'impôt mis en recouvrement, son paiement, sa décomposition en principal, pénalités et intérêts de retard et aucune explication n'étant donnée sur le chiffre de 135.000 euros.



La société Axa soutient que le montant des annulations de chiffre d'affaires n'a pu être fixé que par la société [J] qui avait seule connaissance des prestations non réalisées, que la société [J] ne pouvait ignorer l'identité des factures retenues pour procéder à l'annulation de produits, que l'administration fiscale n'a pas critiqué le traitement comptable mais a retenu l'absence de justificatifs expliquant les annulations et que les appelants n'ont en effet jamais produit les duplicatas des factures litigieuses ni les documents prouvant l'absence de prestations. La société Axa fait valoir que les appelants ne justifient pas d'un préjudice né, actuel et certain, faute de production des avis de mise en recouvrement et des preuves de paiement, que seuls les intérêts de retard et pénalités peuvent constituer un préjudice réparable et que les montants réclamés ne sont pas justifiés par l'avis de dégrèvement du 5 mars 2015 dont ils se prévalent.



Il résulte des proposition de rectification fiscale du 22 décembre 2010 et du 25 juillet 2011 que la société [J] a comptabilisé plusieurs écritures au 31 décembre 2007, en charges, au débit d'un compte intitulé 'honoraires' pour une annulation de chiffres d'affaires d'un montant total de 81.464,46 euros et qu'elle a procédé de même mais en une seule écriture d'un montant de 249.922,59 euros au 31 décembre 2009 sans être en mesure de présenter les justificatifs prouvant la réalité de ces annulations de produits, qu'en outre chacun des comptes clients a été mis à zéro en 2009 sans que la société ne fournisse d'explication sur cette anomalie alors que pour les précédents exercices 2007 et 2008 les comptes clients n'avaient pas été systématiquement mis à zéro. Les rehaussements de la base taxable ont été maintenus y compris devant la commission de recours et les juridictions administratives, la société [J] n'ayant jamais produit de justificatifs.



L'impôt sur les sociétés supplémentaire qui en a résulté n'a donc pas pour origine le traitement comptable opéré les 31 décembre 2007 et 2009 mais la carence de la société [J] à prouver le défaut d'encaissement des honoraires préalablement enregistrés à l'émission des factures.



Or, les courriers adressés par le conseil de la société [J] à l'administration fiscale, en date des 25 et 26 septembre 2011, révèlent que cette carence a résulté du refus de la société [J] de fournir, lors du contrôle fiscal, la copie des courriers échangés avec ses clients en raison du secret professionnel. Alors que l'administration fiscale a répondu, le 25 octobre 2011, qu'elle ne sollicitait que des photocopies pouvant être expurgées des mentions relatives au secret professionnel, la société [J] n'a produit aucun justificatif devant la commission de recours, qui en fait mention dans son avis du 8 mars 2012, puis les juridictions administratives de sorte qu'aucun dégrèvement n'a été appliqué alors que, s'agissant d'autres motifs de rehaussement de la base taxable tels que des charges non justifiées, la société [J] a obtenu des dégrèvements après avoir produit des pièces justificatives de charges. Le défaut de présentation de pièces justificatives expliquant l'annulation de chiffres d'affaires au 31 décembre 2009 ne résulte donc pas du fait que la société [J] n'était pas en possession de telles pièces, comme elle le prétend en imputant cette situation à la société Sorgaco qui ne les lui aurait pas restituées, mais de son propre refus de les fournir expurgées de tout élément pouvant contrevenir au secret professionnel. En outre, dès lors que l'administration fiscale avait constaté que chacun des comptes clients avait été mis à zéro, il était aisé à la société [J] d'identifier les dossiers clients concernés quand bien même une seule écriture d'annulation de chiffres d'affaires avait été passée le 31 décembre 2009. La société [J] ne produit enfin aucune pièce montrant qu'elle a réclamé à la société Sorgaco, pendant le contrôle fiscal et le contentieux qui s'en est suivi, des documents permettant de justifier de l'annulation de chiffres d'affaires qui auraient été en possession de la société Sorgaco. Les pièces sollicitées par l'administration fiscale ne relevaient pas des pièces comptables en possession de la société Sorgaco mais de dossiers clients, dont il ne peut être sérieusement soutenu qu'ils n'étaient pas détenus par la société Gelbalt, et de factures, dont des duplicatas pouvaient être fournis comme la société [J] est parvenue à le faire s'agissant de charges que l'administration fiscale a reconnues comme étant ainsi justifiées.



Par ailleurs, quand bien même l'expert-comptable aurait manqué à son obligation de diligence, à son devoir de mise en garde et à son devoir d'information, comme le soutiennent les appelants, ces supposés manquements sont sans lien de causalité avec le redressement fiscal dès lors que l'administration fiscale n'a pas critiqué le traitement comptable ni constaté de défaut de tenue de la comptabilité et que le redressement fiscal a résulté de la seule carence de la société [J] à prouver le défaut d'encaissement d'honoraires dû à la non réalisation des prestations facturées par provision, carence qui lui est imputable.



La cour relève en outre que, dans un courriel adressé le 26 janvier 2011 à M. [J], son avocat fiscaliste indique qu' 'il est plus qu'urgent que le comptable nous adresse la comptabilité relative à l'année 2009", que dans un courriel du 9 février suivant interne à la société Sorgaco rendant compte d'un entretien avec M. [J], il est indiqué que M. [J] s'est engagé à verser en six mois les honoraires en comptes, soit une somme de 18.239 euros TTC, et que 'pour la comptabilité au 31/12/2009, il y a un gros risque sur le passage en perte de 239k€ de créances par la minoration du [chiffre d'affaires] d'autant que celui-ci est en contrôle fiscal', que dans un courriel du 15 février suivant adressé à M. [J], son avocat fiscaliste indique que le vérificateur a examiné les documents relatifs à l'année 2009 et qu'il demande de justifier l'écriture en débit de 249.922,59 euros. Il se déduit de ces échanges que la comptabilité 2009 a été transmise au vérificateur début février 2011 alors que le contrôle fiscal avait commencé le 30 novembre 2010 et que M. [J] a été informé de l'écriture litigieuse enregistrée au 31 décembre 2009 et du risque encouru.



Les autres griefs formulés par les appelants à l'encontre de la société [J] sont également sans lien avec le préjudice allégué. Le défaut de cohérence entre le chiffre d'affaires résultant du grand livre et celui apparaissant dans le bilan non détaillé ne concerne pas l'exercice 2009. Il ne peut résulter aucun préjudice du défaut d'inscription au tableau des experts-comptables du préposé de la société Sorgaco. L'éventuel défaut de conservation des documents comptables et de restitution de pièces n'est pas à l'origine du redressement fiscal relatif à l'annulation du chiffre d'affaires comme il vient d'être dit. Enfin, les appelants ne produisent pas de pièces caractérisant le refus de la société Sorgaco d'assister la société [J] lors du contrôle fiscal, la seule demande de communication de pièces comptables formulée le 28 avril 2011 à 13 heures 58 en vue d'un rendez-vous avec le vérificateur le jour-même n'étant pas susceptible de caractériser un tel refus.



Ainsi, la société [J] ne caractérise pas l'existence de manquements imputables à la société Sorgaco ayant causé le préjudice allégué.



De surcroît, le préjudice allégué, sans au demeurant que le montant de 135.000 euros soit expliqué, n'est pas établi avec certitude dès lors qu'il n'est pas démontré que la société [J] a dû s'acquitter d'un impôt sur les sociétés supplémentaire indu en ce qu'il aurait été perçu sur un chiffre d'affaires non encaissé. En effet la société [J] soutient encore aujourd'hui qu'elle a été imposée sur des sommes qu'elle n'a pas perçues sans démontrer ce défaut d'encaissement alors que, comme il a été vu précédemment, elle a disposé de trois comptes bancaires, dont la société Sorgaco ignorait l'existence, sur lesquels ont été relevés des encaissements de recettes non déclarées à l'administration fiscale au titre de la TVA.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société [J] doit être déboutée de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'annulation de chiffres d'affaires.



Sur la demande de dommages-intérêts formée par les époux [J] :



Les époux [J] soutiennent avoir subi un préjudice moral du fait des manquements de la société Sorgaco et constitué du stress auquel ils ont été soumis depuis le début du contrôle fiscal et du temps et des ressources qu'ils ont dû consacrer pour mener différentes procédures destinées à faire diminuer le montant du redressement fiscal encouru par la société. 



Ils ne démontrent toutefois pas que ce préjudice personnel, qu'ils ne justifient par aucune pièce, a résulté d'un quelconque manquement de la société Sorgeca. Leur demande doit être écartée.



Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive formée par la société BDSA :



La société BDSA soutient que l'action des époux [J] et de la société [J] est abusive compte tenu notamment des décisions pénales.



La méprise des époux [J] et de la société [J] sur les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité de la société BDSA, à laquelle les décisions pénales concernant M. [J] ne faisaient pas obstacle, ne fait pas dégénérer en abus leur droit d'agir en justice, de sorte que la demande de dommages-intérêts formée à ce titre par la société BDSA doit être rejetée.



Le jugement sera en définitive confirmé en toutes ses dispositions déférées à la cour.



PAR CES MOTIFS



La Cour statuant contradictoirement dans les limites de l'appel principal et de l'appel incident,



Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions déférées à la cour ;



Y ajoutant, 



Condamne in solidum M. [M] [J], Mme [S] [G] et la société [J] à payer à la société BDSA la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne in solidum M. [M] [J], Mme [S] [G] et la société [J] à payer à la société Axa la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne in solidum M. [M] [J], Mme [S] [G] et la société [J] aux dépens d'appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 







La greffière, 





Liselotte FENOUIL 



La Présidente, 





Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT