Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 17 janvier 2020

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT AU FOND



DU 17 JANVIER 2020



N° 2020/ 17



RG 18/01082

N° Portalis DBVB-V-B7C-BBZXM







[Z] [M]





C/



Etablissement Public [Établissement 1]





















Copie exécutoire délivrée le :



à :



-Me Justine BALIQUE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







- Me Nicolas FALQUE, avocat au barreau de MARSEILLE

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 20 Décembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F15/01234.





APPELANT



Monsieur [Z] [M], né le [Date naissance 1] 1958 à [Localité 1]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Justine BALIQUE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



Etablissement Public [Établissement 1], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Nicolas FALQUE, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 05 Novembre 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Dominique DUBOIS, Président de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Erika BROCHE, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2020.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2020,



Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 



Monsieur [M], a été embauché au [Établissement 2], selon contrat d'embauche de personnel stagiaire en date du 15 octobre 1981, en qualité d'ouvrier professionnel à la direction de l'exploitation technique, service détaché de l'outillage.



Par décision en date du 18 octobre 1982, Monsieur [M] était titularisé à compter du 26

octobre 1982 en qualité d'ouvrier professionnel, échelon B, coefficient 160.



Il était fixé sur le contrat de travail de Monsieur [M] le point de départ de son ancienneté au 1er octobre 1982.



Monsieur [M] a exercé diverses fonctions :

' 1981-1996 : Ouvrier professionnel affecté au servie Gestion Techniques des Outillages de FOS (GTOF) afin d'assurer la maintenance des engins de quai, puis affecté au service Gestion des installations de Fos (GIF) pour la conduite et l'entretien des engins de levage.

Monsieur [M] a obtenu en 1996 un DUT Hygiène, Sécurité et Conditions de Travail et a ainsi évolué :

' Avril 1996 ' Octobre 1996 : Affectation au service GIP (Gestion des Installations Pétrolières) et chargé des opérations de (dé)branchement des navires pétrochimiques sur les terminaux de Lavera/Fos afin de comprendre et analyser les conditions de travail du service.

' Novembre 1996 ' Novembre 1999 : Exercice des fonctions d'Agent de sécurité, puis d'Animateur.

' 1999 ' 2003 : Promotion en tant que Responsable Prévention au service Terminaux marchandises de FOS (TMF)

En 2002, Monsieur [M] a obtenu le Diplôme d'Etudes Supérieures Techniques (DEST) homologué de niveau II, spécialité Hygiène et Sécurité du Travail, délivré par le [Établissement 3].

' 2003-2007 : Cadre F - Chargé du poste de Responsable Prévention au service Secrétariat Général de FOS (SGF) pour l'ensemble de Direction Opérationnelle des Terminaux Marchandises de FOS.

' 2008-2011 : Nomination Cadre Responsable Prévention au service TMF

' 2011-2014 : Monsieur [M] a terminé sa carrière en tant que Cadre Hygiène et Sécurité au service Conseil et Prévention des Risques du GPMM.



À sa date d'embauche, le 15 octobre 1981, la Convention collective applicable à Monsieur [M] était la Convention collective des personnels des Ports Autonomes maritimes et des chambres de Commerce et d'Industrie concessionnaires dans les ports maritimes de commerce et de pêche dite «Convention verte».



Suite à la réforme portuaire adoptée par la Loi du 4 juillet 2008, cette convention a été unifiée.



Depuis lors, la Convention applicable est la Convention Collective Nationale Unifiée « Ports et Manutentions » du 15 avril 2011 convention qui a été étendue par arrêté du 6 août 2012.



Monsieur [M] a exécuté l'intégralité de sa carrière professionnelle au sein du [Établissement 1] jusqu'à son adhésion au dispositif CAATA spécifique aux salariés des établissements dont le personnel a été exposé à l'amiante.



Par courrier en date du 10 juin 2014 Monsieur [M] a adressé sa démission au [Établissement 1] le 30 septembre 2014 .



A la suite de son départ, par courrier en date du 27 janvier 2015, le service « Risques Professionnels» de la CPAM [Localité 2] l'a informé que son niveau d'exposition à l'amiante, était considéré comme « fort ».



Monsieur [Z] [M] a saisi le 7 mai 2015 le Conseil des Prud'hommes de MARSEILLE afin de voir prononcer :

- Injonction du [Établissement 1] de lui adresser tous documents conformes aux dispositions légales quant à l'évaluation de l'indemnité de départ amiante.

- Injonction du [Établissement 1] de classer Monsieur [M] sans l'avenant n°2 et de lui délivrer les bulletins de salaires modifiés et l'injonction d'informer la CARSAT du nouveau brut à prendre en compte pour le calcul de l'allocation amiante ainsi que la mise à jour de ses droits à la retraite, l'injonction d'effectuer le rattrapage salarial de l'allocation amiante sur la période considérée soit la somme de 4.870.77€.

- La condamnation du [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 10.435,00€ à titre de rappel de salaire.

- La condamnation du [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] au titre de l'indemnité de cessation anticipée

- A titre principal, la somme de 179.386,86€ ;

- A titre subsidiaire, la somme de 37.021€ ;

- A titre très infiniment subsidiaire la somme de 7.530,93€.

- La condamnation du [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 936,26€ correspondant à la revalorisation de son revenu de remplacement suivant NAO.

- La condamnation du [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 20.000€ au titre du préjudice d'anxiété lié à l'exposition à l'amiante.

- La condamnation du [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 20.000€ au titre du préjudice d'anxiété au regard de l'exposition aux produits CMR.

- La condamnation du [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 375€ au titre de la gratification cadre.

- L'injonction du [Établissement 1] de délivrer à Monsieur [M] l'attestation d'exposition sous astreinte de 200€ par jour de retard à compter de la notification de la présente décision.

- La condamnation du [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 2.000€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

- Que soit ordonnée l'exécution provisoire de la décision à intervenir.

- La condamnation du [Établissement 1] aux entiers dépens.



Par jugement en date du 20 décembre 2017, le Conseil de Prud'hommes de MARSEILLE :

- Condamnait le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 357,67 euros au titre du rappel de gratification cadre ;

- Condamnait le [Établissement 1] à lui remettre une attestation d'exposition à la poussière d'amiante conforme à l'article R.44412-57 du Code du travail ;

- Condamnait le [Établissement 1] à lui verser la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du CPC

- Rejetait le surplus de ses demandes.





M. [M] a interjeté appel de cette décision le 18 janvier 2018 et demande à la cour, au terme de ses dernières écritures en date du 10 octobre 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, de :

Vu les éléments ci-avant exposés,

Vu les articles précités ;

Vu la jurisprudence citée ;

- réformer le jugement rendu par le CPH de Marseille en date du 20 décembre 2017:

o en ce qu'il a débouté Monsieur [M] de sa demande de rappel des salaires en conséquence de l'impossibilité d'appliquer à sa situation l'avenant n°2 qui est d'une part invalide et en tout état de cause, crée une inégalité de traitement ;

o en ce qu'il a débouté Monsieur [M] de sa demande de versement d'une indemnité de cessation anticipée d'activité conforme à son statut de cadre et en application du protocole ou de l'accord plus favorable ;

o en ce qu'il a débouté Monsieur [M] de sa demande d'indemnisation des préjudices qu'il a subis au titre de l'anxiété consécutive à l'exposition à l'amiante et à l'exposition aux produits chimiques ;

o en ce que Monsieur [M] a été débouté de sa demande de délivrance sous astreinte d'une attestation d'exposition aux produits chimiques ;

o en ce que l'obligation à la charge du [Établissement 1] prononcée par le Conseil de Prud'hommes d'adresser à Monsieur [M] une attestation d'exposition aux poussières d'amiante l'a été sans être assortie d'une astreinte .

En conséquence :

- condamner le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 10.435,00 € à titre du rappel de salaire.

- enjoindre le [Établissement 1] à délivrer à Monsieur [M] les bulletins de salaires modifiés et l'injonction d'informer la CARSAT du nouveau brut à prendre en compte pour le calcul de l'allocation amiante ainsi que la mise à jour de ses droits à la retraite et d'effectuer le rattrapage salarial de l'allocation amiante de 7.384€ sur la période considérée ;

- condamner le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] le reste dû par lui au titre de la cessation anticipée d'activité suivant la CCNU :

- A titre principal : 147.345 €

- A titre subsidiaire : 37.124 €

- A titre infiniment subsidiaire 31.384 €

- A titre très infiniment subsidiaire 31.384€

- condamner le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] le reste dû par lui au titre de la cessation anticipée d'activité suivant l'avenant n°2 :

- A titre principal : 137.075€ o A titre subsidiaire : 30.689€

- A titre infiniment subsidiaire : 31.384€

- A titre très infiniment subsidiaire : 30.689€

- condamner le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 20.000€ au titre du préjudice d'anxiété d'exposition à l'amiante.

- condamner le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 20.000€ au titre de son préjudice d'exposition aux produits chimiques.

- condamner le [Établissement 1] à remettre à Monsieur [M] une attestation d'exposition aux produits chimiques sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;

- confirmer le jugement du 20 décembre 2017 en ce qu'il a condamné le [Établissement 1] à remettre à Monsieur [M] une attestation d'exposition à la poussière d'amiante conforme à l'article R.44412-57 du Code du travail ;

- assortir cette obligation d'une astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;

- condamner le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 375.67€ de rappel gratification cadre

- condamner le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

En tout état de cause :

- condamner le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] la somme de 3.000€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais irrépétibles engagés en cause d'appel ;

- condamner le [Établissement 1] aux entiers dépens de l'instance.











Dans ses dernières écritures en date du 11 octobre 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la société [Établissement 1] demande à la cour de :

Vu les dispositions des articles 2224 du code civil et L 1471-1 du code du travail

- réformer le jugement dont appel en ce qu'il a :

- Condamné le [Établissement 1] à payer 375,67 euros au titre d'une gratification cadre et 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC

- Dit que le [Établissement 1] devait établir une attestation d'exposition à l'amiante

- pour le surplus, confirmer le jugement dont appel

- débouter Monsieur [M] de toutes ses demandes fins et conclusions.

- la condamner aux entiers dépens et à payer au [Établissement 1], la somme de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC.



- Sur les rappels de salaires en conséquence de l'invalidité de l'avenant n°2 



M. [M] sollicite un rappel de salaire sur son reclassement suite à la mise en oeuvre des salaires minima de la nouvelle convention collective, contestant la validité et donc l'application de l'avenant n°2 à la convention collective applicable, daté du 23 septembre 2012, pour les motifs suivants :

- la convention collective ne pouvait être modifiée dans un sens défavorable par un accord de rang inférieur, seul le premier avenant du 24 octobre 2011, fixant les salaires minima dans le cadre des Négociations Annuelles Obligatoires, devant s'appliquer,

- les salariés devaient être classés dans les nouvelles grilles de classification dans le délai d'une année à compter de l'entrée en vigueur de la nouvelle convention collective, soit mai 2012, alors que l'avenant n'a été validé qu'en septembre 2012

- la procédure de révision de la CCNU n'a pas été respectée, l'accord n'étant pas intervenu dans le délai de trois mois après la demande de révision et le syndicat CNTPA n'ayant pas été convoqué aux débats afférents

- l'avenant n°2 n'a pas été signé par l'ensemble des parties signataires de l'accord initial : Le CNTPA et le syndicat FGTE-CFDT ne l'ont pas signé.

- l'avenant n'a pas été déposé dans un délai de 15 jours

- l'avenant n'est pas rétroactif



- Subsidiairement, sur l'inégalité de traitement résultant de l'application de l'avenant n°2



Selon M. [M], l'avenant est discriminatoire, distinguant plusieurs catégories de cadres au sein de la même catégorie professionnelle, avec des différences en matière de rémunération à travail et responsabilité égaux, et instituant pour la seule catégorie 'cadres' le plafonnement à 10% de la revalorisation de la rémunération suite au nouveau classement salarial.



L'employeur soutient que le classement des personnels dans les nouvelles grilles de rémunération a été réalisé avec un effet rétroactif au 1er mai 2012.

Le salarié a été positionné à un niveau de salaire correspondant à son ancienneté au 1er mai 2012, soit 31,5 années, l'effet d'aubaine résultant de ce classement ayant été plafonné à 10% du montant du salaire, conformément aux termes du protocole national applicable aux cadres.

En outre, il a été tenu compte de son ancienneté complète de 31,5 années alors qu'il n'était cadre que depuis 9 ans.

Le 23 octobre 2012, les partenaires sociaux ont négocié et signé un accord d'entreprise au niveau du GPMM , qui avait pour objet d'appliquer au plan local les dispositions de la CCNU concernant les grilles de classification.

M. [M] se plaint de l'augmentation résultant de son repositionnement.

Il produit un tableau inintelligible.

Il se fonde sur un SBMH erroné car en mai 2012, le SBMH maximum avant application de l'avenant n°2 était de 4675 € et non de 4846 € comme indiqué par le salarié.

M. [M] ne démontre pas l'invalidité de l'avenant n°2.

L'accord local du 23 octobre 2012 a été valablement signé par tous les syndicats représentatifs au sein du [Établissement 1] et reprend les mêmes dispositions que l'accord national.

Tant au niveau national que local, les partenaires sociaux ont stipulé que tout positionnement dans les nouvelles grilles de qualification ne pouvaient avoir pour effet d'augmenter le salaire de plus de 10%.

L'inégalité de traitement alléguée par M. [M] n'est pas démontrée et , en tout état de cause, les différences de traitement résultant de l'application d'un accord collectif sont présumées justifiées.







- Sur les indemnités de cessation anticipée d'activité



A titre principal : application des dispositions conventionnelles plus favorables :

M. [M] conteste les sommes qui lui ont été allouées au titre de l'allocation de cassation d'activité amiante, demandant que son statut de cadre soit pris en compte pour le calcul de l'indemnité et revendique à titre principal l'application de l'accord du 15 juillet 1980 sans ARPE et à titre subsidiaire l'application des dispositions du code du travail de 2008, à titre infiniment subsidiaire l'application de la CCNU pour les cadres sans ARPE et à titre très infiniment subsidiaire l'article 5 du protocole d'accord du 24 octobre 2002, le tout avec ou sans avenant n°2.



L'employeur sollicite la confirmation de la décision déférée, exposant principalement que le droit du licenciement ne s'applique pas au calcul de l'ACAATA et que seul l'accord d'entreprise du 24 octobre 2002 doit fonder le calcul de l'indemnité, accord au demeurant plus favorable que l'article 41 de la loi de 1998 instituant l'ACAATA qui prévoyait une indemnité égale à l'indemnité de départ à la retraite. 



A titre subsidiaire : requalification de la démission en prise d'acte :

M. [M] sollicite que sa démission soit requalifiée en prise d'acte.



- Sur le préjudice d'anxiété dû à l'exposition à l'amiante



M. [M] réclame la somme de 20.000 € au titre de son préjudice d'anxiété résultant de son exposition à l'amiante.



- Sur la prescription



L'employeur soutient que l'action de M. [M] est prescrite puisqu'il a agi le 7 mai 2015 et que le point de départ de la prescription est, de principe, la publication de l'arrêté classant une partie de l'activité du [Établissement 1] comme étant éligible au dispositif ACAATA, soit le 7 juillet 2000.

Et par application de la loi du 17 juin 2008, le délai de prescription de 30 ans a été réduit à 5 ans puis à 2 ans à la suite de la promulgation de la loi du 14 juin 2013.

Il devait donc agir avant le 17 juin 2013.



M. [M] soutient qu'il n'a été conscient véritablement du danger résultant de cette exposition que lorsqu'il a reçu le 27 janvier 2015, du service « Risques Professionnels » de la CPAM [Localité 2] un courrier l'informant que son niveau d'exposition à l'amiante, était considéré comme «fort » et que l'action n'est donc pas prescrite.

Le délai de prescription de l'action doit courir à compter du 27 janvier 2015 ou au plus tôt à compter de son adhésion au dispositif ACAATA.



- Sur le préjudice d'exposition fautive aux produits chimiques et le préjudice d'anxiété en découlant



M. [M] se prévaut de la récente jurisprudence de la cour de cassation en date du 11 septembre 2019 selon laquelle 'en application des règles de droit commun régissant l'obligation de sécurité de l'employeur, le salarié qui justifie d'une exposition à une substance nocive ou toxique générant un risque de développer une pathologie grave et d'un préjudice d'anxiété personnellement subi résultant d'une telle exposition , peut agir contre son employeur pour manquement à son obligation de sécurité.'

Il soutient que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité et de résultat en l'exposant à de nombreux produits chimiques dangereux sur les terminaux marchandises de Fos où il a été notamment exposé au brai de houille et brûlé au visage et aux yeux entre le 3 et le 6 avril 1992 ainsi qu'au DICHLOR MALA , un insecticide retiré du marché en 2009 en raison de sa toxicité et sur les terminaux pétroliers Fos-Lavera où il a travaillé de 1996 à 1999 et exposé au méthanol.

Il produit un rapport commandé par le CHSCT qui démontre le manque d'équipement individuel et le manque d'équipement collectif de protection et l'exposition des salariés au benzène et au toluène.

M. [M] est suivi médicalement et des kystes ont été identifiés, ce suivi est fortement anxiogène.



L'employeur expose que M. [M] ne rapporte pas la preuve qu'il a été exposé et que son action est prescrite car il n'ignorait rien de ses conditions de travail depuis 1996 , travaillant comme agent chargé de l'hygiène et de la sécurité au travail .

Par ailleurs, l'employeur soutient qu'il a satisfait à ses obligations de sécurité au travail et il n'y aurait pas matière à anxiété.

En outre, le salarié ne démontrerait pas qu'il a une maladie professionnelle.







- Sur la délivrance d'une attestation d'exposition à l'amiante sous astreinte



M. [M] sollicite la délivrance de cette attestation résultant de son exposition à l'amiante en application de l'article R4412-58 du code du travail.

Le jugement déféré a prononcé cette condamnation mais sans astreinte et l'employeur ne s'est pas exécuté, raison pour laquelle une astreinte est nécessaire.



L'employeur soutient qu'il l'a fait et se réfère à sa pièce 9.



- Sur la production sous astreinte d'une attestation d'exposition aux produits chimiques dangereux 



M. [M] sollicite la délivrance de cette attestation résultant de son exposition aux produits chimiques sous astreinte.



- Sur la gratification cadre



M. [M] expose qu'une gratification mensuelle au mérite des cadres sur 13 mois lui était versée chaque trimestre, qui correspond à la note obtenue par le cadre lors de son entretien annule avec sa hiérarchie, que le dernier trimestre de paiement correspond à 4 mensualités et qu'il n'a pas perçu le paiement de cette prime au prorata temporis soit pour 9 mois d'activité les 3/4 de cette prime.

Cette prime était un usage car son versement était général, constant et fixe.



L'employeur soutient que M. [M] qui a la charge de la preuve ne justifie pas sa prétention et ne produit aucune pièce à l'appui de sa demande.



Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Vu l'ordonnance de clôture du 18 octobre 2019 ayant fixé l'audience de plaidoirie au 5 novembre 2019 ;





SUR CE



- Sur la demande de rappel de salaires



M. [M] sollicite à ce titre un rappel de salaire de 10.435 € et qu'il soit enjoint à l'employeur de lui délivrer les bulletins de salaires modifiés et l'injonction d'informer la CARSAT du nouveau brut à prendre en compte pour le calcul de l'allocation amiante ainsi que la mise à jour de ses droits à la retraite et d'effectuer le rattrapage salarial de l'allocation amiante de 7.384€ sur la période considérée ;



Il se prévaut de l'impossibilité d'appliquer à sa situation l'avenant n°2 qui est d'une part invalide et qui, en tout état de cause, crée une inégalité de traitement dans le collège cadre.



Les parties ne font que reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance ; le jugement déféré repose sur des motifs exacts et pertinents que la cour adopte, à l'exception de l'affirmation selon laquelle les différences de traitement décidées par voie d'accord collectif sont présumées non discriminatoires , en raison d'une jurisprudence toute récente mais qui ne change rien au fait qu'en l'espèce, M. [M] qui ne disposait que d'une ancienneté de 9 ans en tant que cadre, au contraire, en étant reclassé avec une ancienneté de 31,5 années a bénéficié non d'une diminution de son salaire mais d'une augmentation résultant de son repositionnement et n'étaye nullement sa demande selon laquelle il aurait subi une discrimination par rapport aux autres cadres du fait de son positionnement par la production d'un tableau incompréhensible et non probant.



En conséquence, le jugement déféré sera confirmé sur ce point également.



- Sur les indemnités de cessation anticipée d'activité

 

A titre principal, M. [M] conteste les sommes qui lui ont été allouées au titre de l'allocation de cessation d'activité amiante.



Il y a lieu de remarquer que, dans le dispositif de ses dernières conclusions, sur lequel la cour statue uniquement, le salarié demande à la cour à ce titre :

- condamner le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] le reste dû par lui au titre de la cessation anticipée d'activité suivant la CCNU :

- A titre principal : 147.345 €

- A titre subsidiaire : 37.124 €

- A titre infiniment subsidiaire 31.384 €

- A titre très infiniment subsidiaire 31.384€

- condamner le [Établissement 1] à verser à Monsieur [M] le reste dû par lui au titre de la cessation anticipée d'activité suivant l'avenant n°2 :

- A titre principal : 137.075€ 

- A titre subsidiaire : 30.689€

- A titre infiniment subsidiaire : 31.384€

- A titre très infiniment subsidiaire : 30.689€



Par conséquent, la cour n'a pas à statuer sur les demandes de M. [M] développées uniquement dans les motifs de ses conclusions selon lesquelles, à titre très infiniment subsidiaire, en application de l'article 5 du Protocole d'accord du 24 octobre 2002, il aurait droit à un complément d'indemnité de départ avec avenant n°2 à la somme de 2695 € et sans avenant n°2 de 7626 €.



En premier lieu, M. [M] sollicite l'application de l'article 2 du protocole d'accord applicable aux cadres du 15 juillet 1980 qui indique que cette indemnité conventionnelle de licenciement est plafonnée à 36 mois de rémunération, subsidiairement l'équivalent du montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective.



Mais sur ce point, c'est par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte que le premier juge a rejeté la demande du salarié.



Il y sera ajouté, sur le moyen selon lequel l'article 5 de l'accord d'entreprise relatif aux départs dans le cadre de l'ACAATA visant une indemnité équivalent à l'indemnité légale de licenciement et l'ordre public social devant conduire à se référer à l'indemnité de licenciement la plus favorable , c'est à dire l'indemnité prévue par la convention collective ou l'indemnité prévue par un accord d'entreprise s'il est plus favorable, que M. [M] se réfère au droit du licenciement.



Or ce droit n'est pas applicable en l'espèce, comme l'a rappelé le juge départiteur.



En effet, l'article 41 de la loi de 98 relatif aux départs ACAATA prévoit le versement d'une indemnité de départ égale à l'indemnité de départ à la retraite dont le montant peut être amélioré par les employeurs.



Ce qui a été le cas par l'article 5 de l'accord d'entreprise du 24 octobre 2002 qui a prévu de verser une indemnité calculée à partir de l'indemnité légale de licenciement en vigueur à l'époque soit un dixième du salaire mensuel par année d'ancienneté net et un quinzième à partir de la onzième année d'ancienneté.



Dans un accord relatif à la déclinaison d'un accord national inter branches sur la réforme des Ports en date du 15 avril 2011, les partenaires sociaux ont réaffirmé leur volonté de se référer à ce calcul qui est précisément repris dans l'article 7.8.1.1. et vise 1/10éme du salaire mensuel de référence pour les dix premières années +1/15éme à partir de la 11éme année.



Si les textes se réfèrent à une indemnité équivalente à l'indemnité légale de licenciement, le dispositif ACAATA n'est pas un licenciement.



L'article 3 de l'accord du 24 octobre 2002 rappelle bien que pour bénéficier du dispositif le salarié doit démissionner



Il n'est donc pas possible de se référer à l'ordre public social ou au principe de faveur applicable en cas de licenciement uniquement.



En effet, si de principe, le salarié qui part en pré-retraite amiante peut prétendre à l'indemnité conventionnelle de départ à la retraite si cette dernière est plus favorable que l'indemnité légale de départ en retraite, ce qui est conforme aux dispositions de l'article 41 V de la loi du 23 décembre 1998 qui prévoit le paiement d'une indemnité d'un montant égal à l'indemnité de départ à la retraite, sans préjudice de l'application de dispositions plus favorables prévues en matière de départ en retraite par une convention ou un accord collectif de travail, il ne peut en être déduit utilement que , par analogie, l'indemnité légale de licenciement prévue par l'article 5 de l'accord du 24 octobre 2002 qui remplace l'indemnité de départ à la retraite dans un sens favorable au salarié pourrait être remplacée par l'indemnité conventionnelle de licenciement sans dénaturer l'accord conclu.





De même, cet accord ayant fixé précisément le calcul de l'indemnité légale de licenciement applicable , il ne peut être soutenu plus utilement qu'il conviendrait d'appliquer le calcul de l'indemnité légale de licenciement applicable en 2008 ou en 2014 car, ainsi que rappelé , il ne s'agit pas d'appliquer le droit du licenciement mais un accord améliorant les conditions de départ des salariés bénéficiaires de l'ACAATA.



Il s'en suit que par voie de confirmation, M. [M] sera débouté de toutes ses demandes tant principales que subsidiaires à ce titre.



A titre subsidiaire, sur la requalification de la démission en prise d'acte, M. [M] sollicite que sa démission soit requalifiée en prise d'acte.



Mais, force est de constater que cette demande n'est pas reprise dans le dispositif des dernières conclusions de M. [M] et en conséquence, la cour n'a pas à statuer sur ce point.





- Sur le préjudice d'anxiété dû à l'exposition à l'amiante



M. [M], qui soutient qu'il n'a été conscient véritablement du danger résultant de cette exposition que lorsqu'il a reçu le 27 janvier 2015, du service « Risques Professionnels » de la CPAM [Localité 2] un courrier l'informant que son niveau d'exposition à l'amiante, était considéré comme «fort» et que le délai de prescription de l'action doit courir à compter du 27 janvier 2015 ou au plus tôt à compter de son adhésion au dispositif ACAATA, réclame la somme de 20.000 € au titre de son préjudice d'anxiété résultant de son exposition à l'amiante.



Mais, par application de la loi du 17 juin 2008, le délai de prescription de 30 ans a été réduit à 5 ans puis à 2 ans par la loi du 14 juin 2013.



Sont concernées par la prescription toutes les actions en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait d'un manquement de l'employeur pendant l'exécution du contrat de travail ou lors de la rupture du contrat de travail.



Toutes les actions introduites sous l'empire de la loi du 17 juin 2008 sont donc prescrites au plus tard le 17 juin 2013.



De principe, le point de départ de la prescription est la publication de l'arrêté ayant classé une partie de l'activité du GPMM comme étant éligible au dispositif ACAATA soit en l'espèce le 7 juillet 2000.



M. [M] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 7 mai 2015, son action est nécessairement prescrite .



Le salarié ne peut sérieusement soutenir qu'il n'a connu véritablement le danger auquel il avait été exposé qu'en recevant le 27 janvier 2015 une information de la CPAM [Localité 2] selon lequel son niveau d'exposition à l'amiante était considéré comme fort alors que près de 400 de ses collègues ont saisi le conseil de prud'hommes pour réclamer réparation de leur préjudice d'anxiété avant le 17 juin 2013.



En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a dit l'action de M. [M] à ce titre prescrite.





- Sur la délivrance d'une attestation d'exposition à l'amiante sous astreinte



M. [M] sollicite la délivrance de cette attestation résultant de son exposition à l'amiante en application de l'article R4412-58 du code du travail.



Le jugement déféré a prononcé cette condamnation mais sans astreinte et l'employeur ne s'est pas exécuté, raison pour laquelle une astreinte est nécessaire.



En application de l'article susvisé , une attestation d'exposition aux agents chimiques dangereux mentionnés à l'article R 4412-40 , remplie par l'employeur et le médecin du travail , est remise au travailleur à son départ de l'établissement, quel qu'en soit le motif.



Cette attestation n'a pas été communiquée au salarié.

En effet, l'employeur, qui soutient qu'il l'a fait, ne verse aux débats qu'un relevé de carrière qui ne constitue pas cette attestation d'exposition aux produits dangereux, dont l'amiante, prévue par l'article R 4412-58.



Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré sur ce point, et faute d'exécution depuis, d'ordonner la remise de cette attestation sous astreinte de 50 € par jour de retard passé le délai d'un mois de la notification de la présente décision.



- Sur la production sous astreinte d'une attestation d'exposition aux produits chimiques dangereux



M. [M] sollicite la délivrance de cette attestation résultant de son exposition aux produits chimiques sous astreinte.



Mais cette demande fait double emploi avec la précédente puisque en application de l'article R 4412-58 du code du travail, une attestation d'exposition aux agents chimiques dangereux mentionnés à l'article R 4412-40, remplie par l'employeur et le médecin du travail, est remise au travailleur à son départ de l'établissement, quel qu'en soit le motif.



Cette attestation concerne donc tous les produits chimiques dangereux et non seulement l'amiante.



Il sera simplement précisé dans le dispositif de la décision que l'employeur doit délivrer au salarié une attestation d'exposition aux agents chimiques dangereux en ce compris l'amiante, et ce sous astreinte, comme vu au paragraphe précédent. 





- Sur le préjudice d'anxiété pour l'exposition à des substances nocives ou toxiques



En application de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.



Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels , y compris ceux mentionnés à l'article L 4161-1 

2° Des actions d'information et de formation

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés



L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



De principe, en application des règles de droit commun régissant l'obligation de sécurité de l'employeur, le salarié qui justifie d'une exposition à une substance nocive ou toxique générant un risque de développer une pathologie grave et d'un préjudice d'anxiété personnellement subi résultant d'une telle exposition, peut agir contre son employeur pour manquement à son obligation de sécurité.



Il appartient donc à M. [M] de justifier d'une exposition à une substance nocive ou toxique générant un risque de développer une pathologie grave en premier lieu.



M. [M] démontre qu'il a été victime d'un accident du travail suite à une exposition au brai de houille entre le 3 et le 6 avril 1992 et que le brai de houille, au vu de la fiche toxicologique est un produit toxique, notamment cancérogène.



Il soutient que durant les années où il était affecté à la conduite des grues de déchargement de navires de brai de houille, il était exposé aux poussières de brai de houille ainsi qu'au DICHLOR MALA, un insecticide retiré du marché en raison de sa toxicité en 2009.



Si M. [M] produit la fiche de sécurité et l'homologation de l'insecticide en question adressé service hygiène et sécurité du port [Établissement 4] le 24 novembre 2000, qui démontre la toxicité de cet insecticide, pour autant il ne prouve pas avoir été exposé personnellement à ce produit.



Quant à son exposition au brai de houille, mis à part l'accident du travail de 1992, elle n'est pas démontrée dans sa durée par l'attestation imprécise de M. [G] qui indique 'lors des opérations d'exploitation de chargement de brai de houille sur le [Localité 3] sur la commune [Localité 4] , nous avons été exposé et mis en contact avec des poussières de brai de houilles et ce à plusieurs reprises.'

M. [M] date en tout état de cause cette exposition au brai de houille et au DICHLOR MALA, sur les terminaux pétroliers FOS-LAVERA à la période d'avril-novembre 1996, époque où il a effectué des tâches de branchement et débranchements de bras de connexion aux prises navires au service GIP et de décembre1996-Novembre 1999, où en tant qu'agent et animateur en sécurité du travail, il a effectué des mesures d'atmosphère pour la réalisation de travaux sur les équipements pétroliers.



M. [M] se prévaut ensuite d'une expertise demandée par le CHSCT [Localité 5], société qui a succédé à la Direction des Opérations des Terminaux de Fos/Lavera, en date de décembre 2018 concernant les expositions aux produits chimiques sur l'exposition au benzène et toluène qui sont effectivement des produits toxiques exposant à des risques de cancer.



Ce rapport n'établit pas que M. [M] ait été exposé personnellement à ces produits mais quoi qu'il en soit, le salarié expose qu'il était agent du [Établissement 1] sur la Direction des Opérations des Terminaux de Fos/Lavera, soit sur le sire de Fos, d'avril 1996 à novembre 1999.



Il s'en suit que M. [M] lui-même soutient qu'il a été exposé à des produits toxiques dangereux pour la période d'avril 1992 à novembre 1999.



Et même à considérer qu'il aurait été exposé au DICHLOR MALA jusqu'à son retrait du marché en 2009, c'est à bon droit que l'employeur se prévaut de la prescription de l'action du salarié.



En effet, par application de la loi du 17 juin 2008, le délai de prescription de 30 ans a été réduit à 5 ans puis à 2 ans par la loi du 14 juin 2013.



Sont concernées par la prescription toutes les actions en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait d'un manquement de l'employeur pendant l'exécution du contrat de travail ou lors de la rupture du contrat de travail.



Toutes les actions introduites sous l'empire de la loi du 17 juin 2008 sont donc prescrites au plus tard le 17 juin 2013.



Or M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes le 7 mai 2015.



Il n'ignorait pourtant rien de ses conditions de travail et de leur dangerosité potentielle puisque depuis 1996 il a travaillé comme agent chargé de l'hygiène et de la sécurité au travail.



Par conséquent sa demande à ce titre est nécessairement prescrite.





- Sur la gratification cadre



M. [M] expose qu'une gratification mensuelle au mérite des cadres sur 13 mois lui était versée chaque trimestre, qui correspond à la note obtenue par le cadre lors de son entretien annuel avec sa hiérarchie, que le dernier trimestre de paiement correspond à 4 mensualités et qu'il n'a pas perçu le paiement de cette prime au prorata temporis soit pour 9 mois d'activité les 3/4 de cette prime.



Cette prime était un usage car son versement était général, constant et fixe.



L'employeur soutient que M. [M] qui a la charge de la preuve ne justifie pas sa prétention et ne produit aucune pièce à l'appui de sa demande.



Cependant, la prime gratification cadre apparaît sur les bulletins de paie de M. [M] et il résulte du document SPICPAM qu'il produit relatif au passage à la nouvelle CCNU que la gratification cadre, dans la CCNU, sera fixe, correspondra au SBMRX 0,1 et qu'elle sera versée tous les trimestres (y compris pour le 13éme mois)



Il démontre donc l'existence d'un usage dans le sens où cette prime était générale, constante et fixe et l'employeur ne versant aux débats aucune pièce contraire ni ne soutenant aucune argumentation autre que l'absence de justification de cette prime, la décision du premier juge sera confirmée sur ce point en ce qu'elle a condamné ce dernier à verser à M. [M] la somme de 375,67 € à ce titre.









- Sur les frais irrépétibles et les dépens



Il ne sera pas fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en l'espèce.



Chaque partie conservera la charge de ses propres frais et dépens.



PAR CES MOTIFS



La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, 

 

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions saut en ce qui concerne le préjudice d'anxiété 

lié à l'exposition aux produits chimiques dangereux ;



Statuant à nouveau sur ce point, y ajoutant, 



Déclare prescrite la demande au titre du préjudice d'anxiété lié à l'exposition aux produits chimiques dangereux.



Ordonne au [Établissement 1] de communiquer à M. [M] une attestation d'exposition aux agents chimiques dangereux en ce compris l'amiante, en application de l'article R4412-58 du code du travail et ce sous astreinte de 50 € par jour de retard passé le délai de un mois de la notification du présent arrêt.



Déboute les parties de leurs demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres frais et dépens.





LE GREFFIERLE PRESIDENT