Cour d'Appel · Sociale D salle 1 — 29 novembre 2019

ARRÊT DU 

29 Novembre 2019







N° 1928/19



N° RG 17/02414 - N° Portalis DBVT-V-B7B-Q37P



VS/AL







RO



















AJ















Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOURCOING

en date du 

07 Juin 2017

(RG F 15/00502 -section )











































GROSSE : 

 

aux avocats 



 le 29/11/19





République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-





APPELANT :



M. [M] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me TRESCA (avocat au barreau de LILLE)

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 591782017/012743 du 21/11/2017 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI)





INTIMÉE :



SARL ARC DISTRIBUTION

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me MEURICE (avocat au barreau de LILLE)







DÉBATS :à l'audience publique du 12 Septembre 2019 



Tenue par Véronique SOULIER

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER : Audrey CERISIER



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ







Véronique SOULIER



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Leila GOUTAS



: CONSEILLER





Caroline PACHTER-WALD



: CONSEILLER









ARRÊT :Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2019,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Véronique SOULIER, Président et par Charlotte GERNEZ, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 18 Octobre 2017, avec effet différé jusqu'au 09 Août 2019

La société ARC Distribution, qui exerce une activité d'aménagement d'espaces de travail, a embauché Monsieur [M] [Y] à compter du 22 novembre 2001 suivant contrat de travail à durée indéterminée signé le 16 octobre 2001 en qualité de technico-commercial sur une base de 35 heures par semaine moyennant un salaire brut de 9.500 francs (soit 1.450€) et une prime calculée en fonction d'un pourcentage de la marge réalisée dont le calcul est détaillé dans l'annexe 1 du contrat de travail.



Le secteur géographique de Monsieur [M] [Y] couvrait les départements 59 et 62 et était modulable suivant l'organisation de l'entreprise.



La convention collective du commerce de gros s'applique à la relation de travail.



L'état de santé de Monsieur [Y] s'est dégradé à compter de l'année 2009. Après une longue période d'arrêt de travail, il a été déclaré apte à la reprise de son activité en mi-temps thérapeutique avec aménagement de son poste de travail le 12 mars 2010.



Le 12 janvier 2011, le médecin du travail a déclaré Monsieur [Y] inapte à son poste de travail et à tous postes dans l'entreprise de manière définitive en une seule visite pour danger immédiat précisant que celui-ci demeurait apte à un poste similaire mais dans un autre environnement.



Le 24 janvier 2011, l'entreprise a fait savoir à Monsieur [Y] que son reclassement dans l'entreprise était impossible.



Le 15 février 2011, celui-ci a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.



Le 20 septembre 2012, Monsieur [M] [Y] a saisi le Conseil de Prud'hommes de TOURCOING afin de faire valoir ses droits.



Après une radiation prononcée le 18 décembre 2013, l'affaire a été réinscrite le 10 décembre 2016 et par jugement du 7 juin 2017, le Conseil de Prud'hommes de Tourcoing a :

- dit le licenciement de Monsieur [Y] fondé sur l'inaptitude et donc pourvu de cause réelle et sérieuse,

- débouté celui-ci de l'ensemble de ses demandes,

- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.



Le 6 juillet 2017, Monsieur [Y] a interjeté appel de toutes les dispositions du jugement par déclaration formée au greffe par voie électronique, appel qu'il a de nouveau adressé par voie électronique le 20 juillet 2017, le magistrat chargé d'instruire l'affaire ayant ordonné la jonction des ces deux procédures sous le n° 17/2414, seul conservé.



En application du calendrier de procédure établi au visa des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, l'ordonnance de clôture à effet différé a été fixée au 9 août 2019 et l'audience de plaidoiries au 12 septembre 2019.



Aux termes de ses conclusions d'appelant transmises par voie électronique le 04 octobre 2017 et auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Monsieur [M] [Y] a demandé à la Cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et :







Statuant à nouveau de :



- dire que l'attitude de l'employeur à l'égard de Monsieur [Y] est constitutive d'une faute justifiant le prononcé du licenciement aux torts de l'employeur,



En conséquence;



- condamner la société ARC à régler à Monsieur [Y] les sommes de :

- 3 787 € au titre de l'indemnisation de la clause de non concurrence;

- 6 380 € au titre de rappel d'heures supplémentaires ;

- 638 € au titre de congés payés sur heures supplémentaires;

- 1 063 € de rappel de primes d'agence;

- 106,30 € à titre de congés payés sur rappel de prime d'agence;

- 42 761,74 € au titre de rappel de prime commerciale outre 4 276,17 € à titre de congés payés sur prime commerciale;

- 11 000 € de dommages et intérêts pour préjudice économique et privation de revenus;

- 2 000 € à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait de la discrimination;

- 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse;

- 4 200 € à titre de préavis outre 420 € à titre de congés payés sur préavis

- 363 571 € à titre de dommages et intérêts du fait de la non souscription d'un contrat de prévoyance ;

- 3 500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Il a fait valoir en substance qu'en le soumettant à une pression continuelle caractérisée par des changements de secteur géographique sans concertation, par des retraits de secteurs entiers de son activité, par la fixation d'objectifs irréalisables, en ne lui versant pas dans leur intégralité les rémunérations auxquelles il avait droit ( heures supplémentaires, prime d'agence, prime commerciale), en dévalorisant son travail, son employeur avait provoqué la situation de 'stress et de burn out' dont il n'était pas sorti actuellement, qu'il avait subi une véritable guerre des nerfs caractérisant une situation de harcèlement moral directement à l'origine de la dégradation de son état de santé. 

Au titre du harcèlement moral, il a évoqué également l'attitude de l'employeur au moment et postérieurement à la rupture du contrat de travail, ayant dû faire face à une procédure de référé, son employeur lui reprochant de ne pas avoir restitué l'intégralité des documents lui revenant, et lui ayant réclamé indûment le 21 février 2012, soit un an après son licenciement une somme s'élevant à 1863,47 €. 



Par conclusions en réponse transmises par voie électronique le 26 février 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la SARL ARC Distribution a demandé pour sa part à la Cour de :



Recevoir la Société ARC DISTRIBUTION dans son appel incident et l'en dire bien fondé.



Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : 

o dit le licenciement de Monsieur [Y] fondé sur l'inaptitude et pourvu de cause réelle et sérieuse,

o débouté Monsieur [Y] de l'ensemble de ses demandes.



Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.





En tout état de cause : 



Condamner Monsieur [Y] en tous les frais et dépens de première instance et d'appel en ce compris la somme de 2.000 € au titre de l'article 700.



La société ARC Distribution a contesté la discrimination salariale alléguée n'étant redevable d'aucune somme à l'égard de Monsieur [Y] ce dernier confondant en outre le stress au travail et le harcèlement moral et ne versant aux débats aucun des éléments objectifs, précis et circonstanciés de preuve établissant des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, les faits en question ne pouvant résulter ni du non-versement allégué des rémunérations, ni de la modification d'un secteur d'intervention pas davantage de la fixation d'objectifs n'ayant rien de désobligeant ou d'humiliant et procédant des prérogatives de l'employeur ce d'autant que le salarié s'est essentiellement exprimé en des termes génériques.

Enfin, elle a contesté non pas l'état de santé de M. [Y] mais l'origine de celui-ci qui ne lui était nullement imputable soulignant que les certificats médicaux qui relatent une situation de santé constatée, ne peuvent attester des causes de celui-ci.



SUR CE :



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :



Sur la prime d'ancienneté :



La Cour constate que les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Monsieur [Y] de sa demande de condamnation de la société ARC Distribution au titre d'un rappel de prime d'ancienneté n'ont fait l'objet de la part de l'appelant d'aucune critique et ne peuvent qu'être confirmées.



Sur le rappel d'heures supplémentaires :



En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



S'il résulte de l'article 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



Monsieur [Y] affirme que dès son entrée dans l'entreprise et contrairement aux termes de son contrat de travail faisant référence à un horaire hebdomadaire de 35 heures , la Direction de la Société ARC Distribution lui a imposé un 'système' visant à le faire travailler 39 heures en dépit des dispositions légales.



Au soutien de ses demandes qui visent ainsi à obtenir le paiement de 4 heures supplémentaires par semaine pour les années 2009, 2010 et 2011, il verse aux débats un seul document qui est un courrier daté du 28 février 2010 (pièce n°3) adressé par le gérant de la société ARC DISTRIBUTION à l'ensemble du personnel de l'entreprise rédigé ainsi qu'il suit :

' Lors des lois relatives au 35h, les entreprises de moins de 10 personnes n'étaient pas directement concernées.

L'entreprise a souhaité anticiper en tenant compte de cette mesure et a convenu en concertation avec les personnes présentes de maintenir les horaires basés sur 39h et de les compenser par:

- une semaine de congés supplémentaire,

- l'obtention des ponts sans décompte de jour de congés,

- la possibilité de s'absenter exceptionnellement une demi-journée sans décompte pour un motif d'urgence et d'absolu nécessité,

- le versement de primes lié au résultat.

Je vous informe que je mets fin à cet usage à compter du 1er mars 2010. Un principe de remplacement est à l'étude et sera mis en place dès que prêt.'



Cette pièce constitue ainsi la dénonciation par l'employeur d'un usage relatif à un accord intervenu entre les salariés présents dans l'entreprise, ce qui n'était pas le cas de M. [Y] embauché à compter du 22 novembre 2001 et la direction lors de l'entrée en vigueur au 1er janvier 2000 de la loi du 13 juin 1998 fixant la durée légale du travail à 35h,visant à continuer à travailler 39h par semaine mais en organisant des compensations en termes de repos ou de salaire ramenant en définitive la durée hebdomadaire du travail à 35 heures.



Toutefois, ainsi que l'a constaté la juridiction prud'homale, en l'absence de production par Monsieur [Y] de toute autre pièce (agendas, attestations, décompte précis), ce seul document n'étaye pas la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires alors qu'il est constant que le contrat de travail signé par Monsieur [Y] mentionne que celui-ci se conformera aux horaires de travail de l'entreprise sur une base de 35 heures, cette contestation ne figurant d'ailleurs pas dans le courrier du 27 novembre 2010 (pièce n°144) adressé par le salarié à la société ARC DISTRIBUTION.



Les dispositions du jugement entrepris sur ce point sont ainsi confirmées.



Sur le rappel de prime d'agence :



Monsieur [Y] indique avoir perçu entre 2004 et 2009 des primes dites 'primes d'agence' qui lui ont été supprimées sans qu'aucune raison ne lui soient indiquée alors que d'autres salariés de l'entreprise, Madame [I], coordinatrice, Monsieur [S], responsable commercial, Madame [E], employée, les percevaient toujours.



Si les parties sont d'accord pour admettre que cette 'prime d'agence' versée de manière irrégulière pour des montants non constants n'était pas contractualisée et dépendait ainsi du bon vouloir de l'employeur, il n'en demeure pas moins à la lecture des bulletins de salaire de Monsieur [Y] que ce dernier l'a perçue de manière constante entre le mois de novembre 2004 et le mois d'octobre 2009 correspondant effectivement à une somme de 1063 euros durant l'année 2009 et il établit que Monsieur [S], responsable des ventes l'a effectivement perçue en juillet 2010 pour un montant de 1.400 euros.



La demande de Monsieur [Y] étant ainsi étayée, force est de constater que l'employeur ne fournit strictement aucune pièce ni explication, si ce n'est son bon vouloir, quant à l'arrêt du versement de cette prime à ce salarié à compter de 2009 et la poursuite du versement de celle-ci à Monsieur [S] en sorte que par réformation partielle du jugement entrepris, il est fait droit à la demande de Monsieur [Y], l'employeur étant ainsi condamné à lui régler une somme de 1063€ au titre d'un rappel de salaire sur prime d'agence outre 106,30€ au titre des congés payés y afférents.



Sur le rappel de prime commerciale :



Aux termes du contrat de travail du 16 octobre 2001 et de l'annexe 1 signés par Monsieur [Y], la rémunération de ce dernier est constituée d'un fixe de 9500 francs (soit 1.448,26 euros) et de primes dont le calcul figurant dans l'annexe correspondait à un pourcentage en prime de la marge finale, le montant initialement fixé de cette marge s'élevant à 70.000 francs par mois, soit 10.671 €.



Le salarié a rappelé que cette prime dite commerciale était payable en fin de mois suivant la date de la commande et a affirmé n'avoir jamais été réglé de ces primes dans les conditions contractuelles prévues en sorte que lui seraient dues les sommes suivantes:

- année 2005-2006 : 6.923,66 €

- année 2006-2007 :8.724,79 €

- année 2007-2008 :7.449,48 €

- année 2008-2009 : 11.574,53 €

- année 2009-2010 : 8.089,28 €



Au soutien de sa demande de rappel de salaires sur primes commerciales, il ne produit qu'une seule pièce (n°147) qui est une lettre recommandée que lui a adressé l'employeur le 13 décembre 2010 lui reprochant des résultats de prise de commandes catastrophiques, ayant ainsi réalisé en septembre 2010: 407€ de marge, en octobre 2010: 1.421€ de marge et en novembre 2010: 27€ de marge à laquelle est annexé un tableau (pièce n°149) relatif selon le salarié à la marge réalisée en 2009/2010 et selon l'employeur au chiffre d'affaires.



De son côté, l'employeur a versé aux débats ce même tableau (pièces 8) ainsi que les tableaux des années antérieures (pièces n°5 à 7) correspondant aux années 2005 à 2008 dont il résulte, ainsi que l'a retenu à juste titre la juridiction prud'homale qu'il s'agit en réalité du chiffre d'affaires réalisé mensuellement et non de la marge finale à partir de laquelle est calculé la prime commerciale, qui étant inférieure aux objectifs contractuellement fixés n'a donné lieu à aucune prime commerciale, ce que mettent également en évidence les deux bulletins de salaire de M.[S] (pièce n°4 et 5 du salarié) qui pas plus que M.[Y] n'a perçu de primes commerciales.



Enfin, à supposer comme le soutient le salarié que les tableaux fournis par l'employeur aient été effectivement relatifs à la marge et non au chiffres d'affaires réalisés, il lui incombait de détailler les calculs réalisés ce qu'il n'a pas fait.



En conséquence, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Monsieur [Y] de sa demande de rappel de salaire sur prime commerciale.



Sur l'absence de souscription du contrat de prévoyance :



Monsieur [Y] reproche à l'employeur de ne pas l'avoir fait bénéficier de la souscription du contrat de prévoyance santé, invalidité/décès alors que d'autres salariés exerçant les mêmes fonctions bénéficiaient de cette prestation.



Cependant, ainsi que le fait valoir l'employeur et que l'a retenu à juste titre la juridiction prud'homale, l'accord de branche du 18 janvier 2010 portant création d'un régime de prévoyance collective dans la convention collective nationale des commerces de gros applicable à la relation de travail ne s'applique pas à la situation de Monsieur [Y] alors que l'entrée en vigueur de cet accord, fixée le premier jour du trimestre civil suivant la publication au journal officiel de son arrêté d'extension soit le 1er avril 2011 est postérieur au 15 février 2011, date du licenciement de celui-ci pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.



Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Monsieur [Y] de sa demande de dommages-intérêts du fait de l'absence de souscription d'un contrat de prévoyance sont dès lors confirmées.



Sur la discrimination :



En application des dispositions des articles L 1132-1 et L 1134-1 du code du travail, dans leur version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou d'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou renouvellement de contrat en raison, entre autres de son origine ou de son appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race.



En cas de litige, il appartient à celui qui se prévaut d'une discrimination directe ou indirecte de présenter au juge les éléments de fait laissant supposer la situation qu'il dénonce .



Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



Monsieur [Y] évoque indistinctement des faits qui selon lui relèverait d'une discrimination et d'un harcèlement moral de l'employeur à son égard, formant une demande distincte de dommages-intérêts au titre de la discrimination.



Les demandes du salarié portant sur des rappels de salaire au titre de la prime commerciale et sur l'absence de souscription du contrat de prévoyance ayant été rejetées, le seul fait d'avoir fait droit à sa demande de rappel du versement de la prime d'agence au titre de l'année 2010 n'étaye pas la demande de dommages-intérêts formée par Monsieur [Y] au titre de la discrimination salariale alors qu'à l'exception des deux bulletins de salaire de Monsieur [S], Monsieur [Y] ne produit strictement aucune pièce sauf un courrier qu'il a lui-même adressé à son employeur le 27 novembre 2010 (pièce n°144) et qui ne peut-être retenu s'agissant d'une preuve constituée à soi-même.



Ainsi, il y a lieu de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Monsieur [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination.



Sur les demandes liées à la rupture de la relation de travail :



Sur le licenciement :



L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible la continuation du contrat de travail



En application des dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, la charge de la preuve n'incombe spécifiquement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

Par ailleurs, l'article 4121-1 du code du travail dispose que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé mentale et physique des travailleurs.



L'article 4121-1 du code du travail dispose que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé mentale et physique des travailleurs.



L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral prévus par l'article L.1152-1 du code du travail ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Monsieur [Y] soutient que l'inaptitude physique au titre de laquelle il a été licencié le 15 février 2011 après une seule visite médicale (pièce n° 156 du salarié) auprès du médecin du travail qui l'a déclaré inapte pour danger immédiat à tous postes de travail dans l'entreprise de manière définitive a pour origine le harcèlement moral subi au sein de l'entreprise depuis des années.



Au soutien de sa demande il verse aux débats :



- son contrat de travail et l'annexe 1 de celui-ci (pièce n°1);



- sa carte de visite de Responsable commercial (pièce n°2);



- un courrier du 8 mai 2002 (pièce n°140) notifiant au salarié une modification de son secteur géographique d'intervention lui précisant que , les grandes entreprises industrielles sur le 59 et le 62 dépendent de Monsieur [O] [X], Monsieur [Y] s'occupant des petites et moyennes commandes du milieu industriel mais également des administrations de ces deux départements ainsi que des marchés publics tels que le conseil général de [Localité 10];



- un avenant au contrat de travail du 1er janvier 2007 (pièce n°141) précisant que le secteur géographique de Monsieur [Y] est : les département Nord et Pas de Calais, la clientèle étant les administrations tertiaires et industries, les centres hospitaliers publics et les cliniques privées les écoles publiques et privées les maisons de retraites médicalisées, les associations, les études de Notaires, avocats et huissiers comptable, cabinet comptable;



















-une feuille de route année 2010/2011 du 18 octobre 2010 (pièce n°143) reflétant l'organisation commerciale de l'entreprise évoquée lors des réunions des mois de mai et juin 2010 lui précisant que :

'Son Secteur géographique est : Nord Pas de Calais 'Littoral' à savoir les arrondissements de [Localité 8], [Localité 13], [Localité 7] et [Localité 11], ces secteurs sont définis en fonction de votre lieu d'habitation habituel, ces secteurs peuvent cependant évoluer en fonction de l'évolution de l'organisation,

- clientèle : l'activité porte sur tous types de clientèle, industrie, administration tertiaire. Il apparaît que la clientèle administration, suite aux limitations des budgets semble ne plus permettre d'obtenir des résultats satisfaisants et le marché de [Localité 10] a pris fin en juin dernier.

Afin de permettre un redémarrage suite à une année partielle, l'objectif de marge est abaissée à 12.000 € pour les 6 premiers mois et repassera à 14 000 euros à partir du 1er mars 2011

- organisation : suivant les directives de P. [S], responsable des ventes chargé d'effectuer l'animation commerciale de l'entreprise...'

- un courrier de M. [Y] daté du 27 novembre 2010 contestant cette organisation et se plaignant d'être victime de discrimination (pièce n°144);

- une lettre recommandée avec accusé de réception du 13 décembre 2010 (pièce n°147) de l'employeur notifiant à Monsieur [Y] des résultats de prise de commande catastrophiques, récapitulant les mauvaises marges réalisées par ce dernier de septembre 2010 à novembre 2010, lui rappelant qu'il lui a été notifié une marge mensuelle de 10.000 €;

- une demande de remise de rapport d'activité de Monsieur [Y] à Monsieur [S] (pièce n°151) après une réunion de mise au point du 17/12/2010 avec une remise effective réalisée le 20 décembre 2010 (pièce n°153);

- un courrier intitulé Organisation générale ARC 2011 (pièce n°154) annonçant le recrutement de deux nouveaux collaborateurs à compter du 4 octobre 2010, une redéfinition des secteurs géographiques dont celui de Monsieur [Y] qui conservait le littoral des départements 59 et 62, les deux nouveaux collaborateurs se voyant attribuer en ce qui concerne Mme [B],le département 62 ([Localité 5]-[Localité 9]- et [Localité 6]) et en ce qui concerne Monsieur [R] les villes d'[Localité 12] et de Fourmis (59), le Grand [Localité 10] étant géré par Monsieur [S], chef des ventes et également responsable de l'animation commerciale,

- un courrier de la direction de l'entreprise (pièce n°155) adressé à Monsieur [Y] rappelant à ce dernier que le secteur géographique qui lui avait été initialement attribué était modulable, qu'il avait décidé de la réorganisation après plusieurs réunions et entretiens individuels afin de développer commercialement les secteurs, cette nouvelle organisation s'étant imposée à lui en raison de l'injonction du groupe Caddif auquel appartenait l'entreprise de développer commercialement tous les secteurs dont il avait la gestion, alors qu'en outre en juin 2010, la fin du marché de la Mairie de [Localité 10] l'avait amené à réagir et à adapter l'organisation à de ces événements ;qu'il avait été amené à redéfinir son secteur d'intervention dans un souci d'efficacité du fait de son déménagement en juin 2008,

- ses bulletins de salaire (pièces n°6 à 139)

- un dossier médical très étoffé (pièces n°156 à 252).



Il résulte de l'annexe 1 de son contrat de travail que si le secteur géographique de Monsieur [Y] était constitué initialement des départements 59 et 62, il était expressément précisé que ce secteur était modulable suivant l'organisation de l'entreprise, que les modifications de secteur survenues le 8 mai 2002 (pièce n°140) et le 1er janvier 2007 (pièce n°141) ont été détaillées dans des annexes dûment signées et donc acceptées par le salarié qui a donc exercé son activité professionnelle entre 2002 et 2010 dans les départements du Nord et du Pas de Calais sur les petites et moyennes commandes industrielles, étant en outre chargé de développer le secteur tertiaire et des marchés publics, qu'aucune des pièces produites n'est de nature à établir que Monsieur [X] en premier lieu puis Monsieur [S], responsable de vente ont été autorisés par l'employeur à prospecter sur son secteur dans le but de le priver d'un certain nombre de commissions.



Sur cette période, alors qu'il ne verse aux débats aucune autre attestation à l'exception du courrier qu'il a adressé à son employeur le 27 novembre 2010 (pièce n°144) et dans lequel il a énoncé se sentir victime de discriminations, il ne justifie nullement de la réalité des pressions exercées par l'employeur pas plus que de la volonté de ce dernier de le priver d'une partie de ses revenus en réorganisant ses secteurs d'activité et pas davantage de la responsabilité de ce dernier dans la survenue des deux premiers malaises vagaux respectivement survenus le 25 mai et le 8 juin 2009 ayant nécessité la prise d'anxiolytiques et dans la détérioration consécutive de son état de santé les différents certificats médicaux établis par les médecins traitants du salarié dépeignant un syndrome anxio-dépressif consécutifs aux conditions de travail, celles-ci n'ayant évidemment pas été constatés par le médecin et résultant uniquement des propos de Monsieur [Y] ce d'autant que s'il est indéniable que ce dernier a été déclaré inapte définitivement après une seule visite médicale le 12 janvier 2011, il avait été déclaré apte à la reprise à mi-temps thérapeutique le 31 mars 2010 (pièce n°202) et apte avec aménagement recommandé de son poste de travail pour permettre de gérer le temps de déplacement (pièce n°203).



Ainsi, la seule production aux débats des éléments de la relation contractuelle (contrat de travail, trois avenants dont ceux de 2002 et de 2007 ont été signés par Monsieur [Y] et donc acceptés) et de son courrier dénonçant ses conditions de travail ne suffisent pas, en l'absence de toute attestation de tiers, à établir l'existence de faits précis, répétitifs constitutifs d'un harcèlement moral imputable à l'employeur et directement à l'origine de la dégradation de l'état de santé du salarié dont les difficultés de santé ont démarré au mois de mai 2009.



Ainsi les éléments versés aux débats par Monsieur [Y] pris dans leur ensemble ne permettant pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail, il convient de confirmer le jugement prud'homal ayant débouté le salarié de sa demande tendant à voir 'prononcer le licenciement aux torts exclusifs de l'employeur' étant rappelé qu'au cas d'espèce c'est la nullité du licenciement en application des dispositions de l'article 1152-3 du code civil qui aurait dû être sollicitée et ayant dit que le licenciement de Monsieur [Y], fondé sur l'inaptitude physique était pourvu d'une cause réelle et sérieuse.



Doivent être également confirmées les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté les demandes formées par Monsieur [Y] au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés y afférents puisque ainsi que l'a rappelé à raison la juridiction prud'homale lors d'un licenciement pour inaptitude physique avec impossibilité de reclassement, le contrat de travail est rompu à la date de notification de ce licenciement sans préavis ni indemnité compensatrice de préavis.



Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice économique :



La Cour ayant confirmé les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Monsieur [Y] de ses demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et des primes commerciales, il y a lieu de confirmer également le rejet par les premiers juges de la demande de Monsieur [Y] de dommages-intérêts pour préjudice économique subi.



Sur la demande relative à la clause de non-concurrence :



Le contrat de travail de M. [Y] comporte une clause de non concurrence libellée ainsi qu'il suit :

 ' En cas de rupture du contrat de travail pour quelque motif que ce soit, Monsieur [Y] [M] s'engage, compte tenu de la nature de ses fonctions et ce afin de préserver les intérêts légitimes de la société à ne pas entrer au service d'une entreprise concurrente, à ne pas s'intéresser directement ou indirectement à tout commerce ou autres activités pouvant concurrencer les articles ou produits vendus ou les activités de la société.



Les activités susmentionnées ne pourront être exercées pendant une durée de six mois sur les régions : Nord-Pas de Calais- Somme- Oise et Aisne'.



Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de lui verser une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.



La nullité de la clause de non-concurrence qui ne remplit pas les conditions sus-visées ne pouvant être invoquée que par le salarié et l'employeur n'ayant pas en l'espèce renoncé unilatéralement à l'application de cette clause ce qui l'aurait libéré de l'obligation de verser à Monsieur [Y] une indemnité compensatrice, il convient par réformation partielle du jugement entrepris de faire droit à la demande du salarié dont le montant n'a pas été contesté à titre subsidiaire et de condamner la société ARC DISTRIBUTIONS à régler à Monsieur [Y] une somme de 3.787€.



Sur les frais irrépétibles et les dépens :



Les dispositions du jugement entrepris ayant laissé à la charge de chacune des parties ses propres dépens sont confirmées.



Il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes respectives des parties fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.



La société ARC DISTRIBUTION est condamnée aux dépens d'appel.





PAR CES MOTIFS :



LA COUR:

Statuant publiquement et contradictoirement :



Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles ayant rejeté les demandes de Monsieur [Y] au titre du rappel de salaire de la prime d'agence et au titre de la clause de non concurrence qui sont infirmées;



Statuant à nouveau :



Condamne la société ARC DISTRIBUTION à payer à Monsieur [Y] :

- une somme de Mille soixante trois (1063) € au titre d'un rappel de salaire sur prime d'agence outre cent six (106,30)€ au titre des congés payés y afférents ;

- une somme de Trois mille sept cent quatre vingt sept (3.787)€ au titre de l'indemnisation de la clause de non-concurrence.



Déboute Monsieur [Y] de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Déboute la société ARC DISTRIBUTION de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne la société ARC DISTRIBUTION aux dépens d'appel.















LE GREFFIER LE PRESIDENT









C. GERNEZ V. SOULIER