Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 11 — 20 décembre 2019

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 11



ARRÊT DU 20 DÉCEMBRE 2019



(n° , 31 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/20743 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B4N3Y



Décision déférée à la cour : Jugement du 16 Octobre 2017 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2015068804





APPELANTE

 

SA TEL AND COM,

prise en la personne de ses représentants légaux



Ayant son siège social [Adresse 4]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

immatriculée au registre du commerce et des sociétés de LILLE sous le numéro 419 782 883



représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480, 

assistée de Me Dominique HEINTZ, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : R188







INTIMÉE 



SA BOUYGUES TÉLÉCOM,

prise en la personne de ses représentants légaux



Ayant son siège social [Adresse 1]

[Adresse 1]

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 397 480 930



assistée de Me François DUPUY de la SCP HADENGUE et Associés, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : B0873





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l' article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Octobre 2019, en audience publique, devant la cour, composée de :



Mme Françoise BEL, Présidente de chambre,

Mme Agnès MARCADÉ, Conseillère,

Mme Estelle MOREAU, Conseillère, 



qui en ont délibéré. 





Un rapport a été présenté à l'audience par Madame [J] [W] dans les conditions de l'article 785 du code de procédure civile. 

 

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL.



 

ARRÊT :



- contradictoire, 

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Mme Françoise BEL, Président et par Mme Saoussen HAKIRI, greffier, présent lors de la mise à disposition.





Faits procédure prétentions et moyens des parties : 



La société Tél and Com est une société ayant pour activité la commercialisation des offres de téléphonie, des mobiles et accessoires de téléphones et des accès internet. Elle dispose d'un réseau national à son enseigne.



La société Bouygues Télécom est une filiale du groupe Bouygues ayant pour activité la commercialisation d'offres téléphoniques.



Selon les éléments produits par les parties, entre 1999 et 2002, les relations commerciales entre la société Bouygues Télécom et la société Tél and Com se sont inscrites dans le cadre d'un accord se limitant à des conditions générales de distribution standard sans contrepartie spécifique et générant un chiffre d'affaires limité.



Le 16 octobre 2001, la société Tél and Com et la société Bouygues ont formalisé un contrat de collaboration commerciale devenu les 'conditions particulières de distribution' ci-après CPD.



Le 3 avril 2002 elles ont conclu un contrat de distribution « Grand Public » , ci- après CGD, afin de distribuer les offres téléphoniques de la société Bouygues dans des réseaux de magasins indépendants multi- opérateurs.



Le 17 février 2003, un avenant n°1 au CGD a été signé par lequel la société Tél and Com s'obligeait à des objectifs quantitatifs.



Un contrat de distribution a été signé le 1er avril 2005 suivi d'un avenant le 9 septembre 2005, prenant effet le 1er janvier 2006.



Les parties ont signé un protocole d'accord commercial entré en vigueur le 1er janvier 2006 jusqu'au 31 décembre 2010, puis des CGD conclues pour une durée déterminée, entrées en vigueur le 1er janvier 2010 pour se terminer le 31 décembre 2011, avec renouvellement tacite aux mêmes conditions par période de douze mois, sans formalité, assortie d'une faculté de résiliation.



Le 15 avril 2011, de nouvelles CPD ont été conclues avec une entrée en vigueur rétroactive au 1er janvier 2011 pour se terminer le 31 décembre 2013.





Le 11 avril 2012, les parties ont signé un avenant n°1 aux CPD aux termes duquel la société Bouygues Télécom renonçait au remboursement de l'avance normalement dû par la société Tél and Com pour la non- atteinte de son palier annuel net de 22 000 clients et acceptait de lui régler sa rémunération. 



Il s'en est suivi au mois d'avril 2012 une demande de la société Bouygues de modifier le contrat de CPD , à la suite duquel les parties sont entrées en négociations.



Aucun accord n'ayant pu être trouvé, la société Bouygues Télécom a fait connaître à la société Tél and Com par courrier en date du 27 novembre 2012 sa décision de ne pas reconduire à l'identique ses conditions de distribution CPD au delà du 31 décembre 2013. 



De nouvelles négociations entre les parties n'ayant pas permis de concilier les points de vue, la société Bouygues Télécom a informé la société Tél and Com par lettre en date du 3 avril 2013 de l'absence de renouvellement à échéance soit le 31 décembre 2013, des CGD, tout en confirmant la cessation des relations commerciales au titre des CPD dont le préavis courait depuis le courrier du 27 novembre 2012.



Reprochant à la société Bouygues Télécom d'avoir bénéficié d'un préavis insuffisant eu égard à l'ancienneté de leurs relations et à la dépendance économique dans laquelle elle estimait se trouver, la société Tél and Com a, par acte en date du 10 novembre 2015 assigné la société Bouygues Télécom devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir indemniser des préjudices qu'elle estime avoir subis de l'insuffisance de préavis, et d'autres demandes au titre des obligation s contractuelles.



La société Bouygues Télécom s'y est opposée soutenant la délivrance de préavis suffisants, l'absence de dépendance économique, l'absence de manquements à ses obligation s contractuelles et formant des demandes reconventionnelles.



Par jugement dont appel du 16 octobre 2017 assorti de l'exécution provisoire , le tribunal de commerce de Paris a dit que la SA Bouygues Télécom et la SA Tél and Com se trouvaient en relations commerciales établies au sens de l'article L 442 6 I 5° du code de commerce , ayant duré environ 16 ans au 31 décembre 2013, date de leur cessation, dit que le préavis de 13 mois accordé par la SA Bouygues Télécom à la SA Tél and Com au titre du contrat CPD était d'une durée suffisante ; dit qu'en accordant un préavis limité à 9 mois avant de mettre un terme à la convention CGD, la SA Bouygues Télécom a engagé sa responsabilité ; a condamné la SA Bouygues Télécom à verser à la SA Tél and Com, à titre de dommages intérêts la somme arrondie à 4.500.000 euros au titre de insuffisance de préavis ; condamné la SA Bouygues Télécom à verser à la SA Tél and Com la somme de 2.970.810,62 euros au titre des stocks restitués ; condamné la SA Tél and Com à verser à la SA Bouygues Télécom la somme de 6.087.640 euros au titre des avances de trésorerie, condamné la SA Tél and Com à verser à la SA Bouygues Télécom la somme de 3.020.234 euros au titre des remboursements sur primes d'ouverture, condamné la SA Bouygues Télécom à restituer à la SA Tél and Com la somme de 270.000 euros au titre de reprise de commissions non justifiées, débouté des demandes plus amples et contraires, prononcé la compensation judiciaire; laissé à la charge de chacune des parties les frais exposés au titre de la présente procédure; condamné la SA Tél and Com aux dépens.



Le tribunal de commerce a jugé que les sociétés se trouvaient en relations commerciales établies au sens de l'article L. 442 6 l 5° du code de commerce depuis la relation d'affaire qui a débuté dès la création de la société Tél and Com et que ces relations ont duré environ 16 ans au 31 décembre 2013, date de leur cessation.





Le tribunal a également jugé que compte tenu des négociations qui ont suivi le courrier RAR intitulé "Renégociation des conditions particulières signées le 15 avril 2011 et point de départ du préavis" et par lequel la société Bouygues Télécom a pris acte de la divergence des parties sur la possibilité de faire évoluer le partenariat et fait connaître à la société Tél and Com sa décision de ne pas reconduire l'accord de distribution au delà de son terme contractuel, le préavis du contrat CPD a commencé le 27 novembre 2012 et aura duré 13 mois.



Le tribunal a également retenu que s'agissant du contrat de CGD le préavis avait commencé à courir le 3 avril 2013, date du courrier RAR intitulé : « Non renouvellement des conditions générales de distribution ventes assistées en points de ventes physiques enseignes « grand public '' et confirmation de la cessation des conditions particulières de distribution » par lequel la société Bouygues Télécom a fait connaître à la société Tél and Com sa décision de ne pas reconduire l'accord de distribution grand public '' au delà du 31 décembre 2013, son terme contractuel, a confirmé sa décision de résiliation des « conditions particulières '', et a fait part de sa décision de délier son partenaire commercial de ses obligations en terme de parts de marché; de sorte que le préavis aura duré environ 9 mois.



Le tribunal de commerce a jugé que la société Tél and Com en choisissant de s'investir dès sa création dans le marché de la distribution téléphonie mobile, marché où seules 3 sociétés majeures opèrent ne pouvait ignorer qu'elle acceptait un risque entrepreneurial de dépendance économique, de sorte qu'elle s'était délibérément placée dans une situation de dépendance économique et qu'elle ne pouvait donc arguer de cette situation pour demander à bénéficier d'un préavis allongé d'autant qu'il n'était pas démontré par cette dernière que son partenaire économique lui aurait interdit une diversification.



Le tribunal de commerce a également jugé qu'eu égard à la durée de la relation commerciale de 16 ans la société Bouygues Télécom aurait dû respecter un préavis de 15 mois afin de permettre à son partenaire commercial de trouver des solutions alternatives pour son entreprise. Il a en conséquence considéré qu' en n'accordant qu'un préavis limité de 13 mois avant de mettre un terme à la convention de CPD, et un préavis de 9 mois avant de mettre un terme à la convention CGD, la société Bouygues Télécom avait brutalement mis fin aux relations commerciales sans accorder un préavis suffisant, de sorte que sa responsabilité se trouvait engagée.



Le tribunal a rappelé que le préjudice indemnisable au titre des dispositions de l'article L. 442-6 I 5° du code de commerce se limitait au seul préjudice résultant d'une durée insuffisante de préavis et qu'il convenait en conséquence d'indemniser la société Tél and Com du préjudice subi résultant de sa perte de marge sur coûts variables pour l'insuffisance de préavis au titre de chacune de ses conventions. Le tribunal usant de son pouvoir d'appréciation a retenu un taux de marge sur coûts variables à 95 % du chiffre d'affaires HT et s'est fondé sur les seuls éléments financiers se rapportant à l'exercice 2013 (seul exercice pertinent pour le tribunal) pour apprécier la réalité du préjudice subi par la société Tél and Com. 



Ainsi, s'agissant du préjudice résultant de l'insuffisance de préavis au titre de la convention CGD, le tribunal à octroyé des dommages intérêts d'un montant de 3.033.000 euros (532.000 euros x 6 x 95 %, soit le CAHT mensuel X nombre de mois X taux de marge sur coûts variables) en ayant relevé que le chiffre d'affaires HT 2013 réalisé par la société Tél and Com avec la société Bouygues Télécom au titre des CGD s'est élevé à 6.387.087 euros, soit un chiffre d'affaires HT mensuel moyen arrondi à 532.000 euros ; 



S'agissant de l'indemnisation du préjudice résultant de l'insuffisance de préavis au titre de la convention CPD, le tribunal a relevé que le chiffre d'affaires HT 2013 réalisé par la société Tél and Com avec la société Bouygues Télécom au titre des CPD s'est élevé à 9.267.276 euros, soit un chiffre d'affaires HT mensuel arrondi à 772.000 euros ; le tribunal a en conséquence octroyé des dommages et intérêts d'un montant de 1.467.000 euros (772.000 euros x 2 x 95 %, soit le CA.HT mensuel X nombre de mois X taux de marge sur coûts variables).



En conséquence de ce qui précède, le tribunal a condamné la société Bouygues Télécom à verser à la société Tél and Com, à titre de dommages intérêts à la somme de 4.500.000 euros déboutant pour le surplus.



Le tribunal a par ailleurs débouté la société Tél and Com de ses demandes au titre de préjudices indirects liés à la rupture en jugeant que seuls les préjudices résultant de la brutalité de la rupture et non ceux en découlant étaient susceptibles d'être indemnisés.



De même, le tribunal a débouté la société Tél and Com de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture abusive formulées sur le fondement de l'article 1134 du code civil en ce que le principe de non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ne permet au tribunal de recevoir ces demandes qui visent à réparer le même préjudice. 



Le tribunal a également jugé s'agissant du manquement aux obligations contractuelles allégué par la société Tél and Com, qu'aucune disposition contractuelle n'avait imposé à la société Bouygues Télécom de permettre à son partenaire commercial de distribuer la totalité de son offre commerciale, de sorte qu'en conservant la distribution des forfaits B & You, la société Bouygues Télécom n'a pas contrevenu ni à ses obligations commerciales ni à ses obligations de loyauté contractuelle. 



Le tribunal a condamné les sociétés Tél and Com et Bouygues Télécom aux sommes qu'elles reconnaissent se devoir mutuellement à savoir , la société Bouygues Télécom à verser à la société Tél and Com la somme de 2.970.810,62 euros au titre de la reprise des stocks et la société Tél and Com à verser à la société Bouygues Télécom la somme de 6.067.640 euros au titre des remboursements des avances de trésoreries consenties par la société Bouygues Télécom.



Le tribunal a fait droit à la demande de la société Bouygues Télécom s'agissant du remboursement de la somme de 3.020.234 euros TTC au titre du remboursement d'une partie des primes versées pour l'ouverture des points de vente de la société Tél and Com en application de l'article 5.3 des CPD en jugeant sur le fondement de l'article 1134 du code civil que cette demande était conforme à la nouvelle rédaction de l'article 5.3 des CGP et qu'il n'appartenait pas au juge de modifier les termes des accords contractuels.



Enfin, le tribunal a fait droit à la demande de la société Tél and Com de restitution d'une somme de 272.000 euros dont la société Bouygues Télécom a opéré unilatéralement le prélèvement des comptes entre les parties au 30 juin 2013 au motif que la société Tél and Com n'aurait pas observé les procédures d'activation , la société Bouygues Télécom ne rapportant pas la preuve d'une faute de la société Tél and Com justifiant cette écriture.



La société Tél and Com a interjeté appel du jugement par déclaration au greffe en date du 10 novembre 2017.



Vu les conclusions notifiées et déposées le 17 septembre 2019 par la société Tél and Com, aux fins de voir la cour:



Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que Tél and Com et Bouygues Télécom ont été en relations commerciales établies pendant 16 années. 

 

Infirmer le le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que Bouygues Télécom avait fait courir le préavis du contrat CPD le 27 novembre 2012. 

 

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que Bouygues Télécom avait fait courir le préavis du contrat CGD le 3 avril 2013. 

 

Constater, dire et juger que Bouygues Télécom a notifié par lettre du 3 avril 2013 un préavis à Tél and Com au 31 décembre 2013 pour la fin des relations commerciales. 



Constater, dire et juger qu'au cours des pourparlers subséquents, Bouygues Télécom a entretenu le doute sur la poursuite des relations. 

 

Constater, dire et juger qu'elle n'a levé cette ambiguïté que par lettre du 14 juin 2013. 

 

Constater, dire et juger que le point de départ du préavis doit être fixé au 14 juin 2013. 

 

Constater, dire et juger que les relations ont pris fin au 31 décembre 2013 du fait de Bouygues Télécom. 

 

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que Bouygues Télécom aurait dû accorder à Tél and Com un préavis de 15 mois. 

 

Constater, dire et juger que, compte-tenu de l'intensité des relations, de la situation de dépendance économique, du statut de courtier, de la notoriété de Bouygues Télécom , des possibilités de reconversion de Tél and Com et des entraves à cette reconversion résultant de Bouygues Télécom , Tél and Com aurait dû bénéficier d'un préavis de 30 mois. 

Constater, dire et juger que Tél and Com s'est vue ainsi privée de 23,5 mois de préavis. 

 

Constater, dire et juger que la brutalité de la rupture a privé Tél and Com d'une marge brute de 73 860 659,56 euros (au titre des relations commerciales établies) + 8 043 000 euros (au titre de la reconversion) = 81 903 659,56 euros. 

 

Constater, dire et juger que Tél and Com a supporté des coûts supplémentaires causés par la brutalité de la rupture d'un montant de 39 713 614,12 euros. 

 

En conséquence, 

Débouter Bouygues Télécom de son appel incident visant à réduire la durée des relations et à l'infirmation du jugement en ce qu'il a condamné Bouygues Télécom à payer à Tél and Com une indemnité pour brusque rupture et au débouté des demandes d'indemnisation de Tél and Com. 

 

Condamner Bouygues Télécom à payer à Tél and Com la somme de 121 617 273,68 euros (81 903 659,56 € + 39 713 614,12 €). 

 

Subsidiairement, 

Dans le cas où la Cour considérerait que le point de départ du préavis doit être fixé au 3 avril 2013, 

 

Constater, dire et juger que Tél and Com s'est vue ainsi privée de 21 mois de préavis. 

 

Constater, Dire et juger que la brutalité de la rupture a privé Tél and Com d'une marge brute de 66 003 142,59 euros (au titre des relations commerciales établies) + 8 043 000 € (au titre de la reconversion) = 74 046 142,59 euros. 

Constater, dire et juger que Tél and Com a supporté des coûts supplémentaires causés par la brutalité de la rupture d'un montant de 39 713 614,12 €. 

 

En conséquence, 

Condamner Bouygues Télécom à payer à Tél and Com la somme de 113 759 756,71 euros (74 046 142,59 € + 39 713 614,12 €). 

 

Subsidiairement, 

 

Condamner Bouygues Télécom à payer à Tél and Com une provision de 20 millions d'euros et ordonner une expertise pour évaluer le préjudice subi du fait de la rupture brutale des relations commerciales établies. 

 

Constater, dire et juger que du fait de la commercialisation de l'offre B&YOU dont elle a été exclue, Tél and Com a été privée de primes de parc d'un montant 8 600 000 euros pour 2012 et 2013. 

 

Condamner Bouygues Télécom à payer à Tél and Com la somme de 8 600 000 euros

 

Débouter Bouygues Télécom de ses demandes incidents. 

 

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Bouygues Télécom à verser à Tél and Com la somme de 2 970 810,62 euros au titre de la reprise de stock. 

 

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Tél and Com à verser à Bouygues Télécom la somme de 6 087 640 euros au titre d'une avance de rémunérations. 

 

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Tél and Com à verser à Bouygues Télécom la somme de 3 020 234 euros au titre du remboursement de primes d'ouverture 

Débouter Bouygues Télécom de cette demande. 

 

Condamner Bouygues Télécom à rembourser à Tél and Com la somme de 3 020 234 euros

 

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Bouygues Télécom à verser à Tél and Com la somme de 270 000 euros au titre des procédures d'activation. 

 

Condamner Bouygues Télécom à verser à Tél and Com la somme de 272 000 euros au titre des procédures d'activation. 

 

Débouter Bouygues Télécom de toutes ses autres demandes. 

 

Condamner Bouygues Télécom à restituer à Tél and Com la somme de 1.367.063,38 euros versée en exécution du jugement entrepris. 

 

Ordonner la compensation. 

 

Condamner Bouygues Télécom à payer à Tél and Com la somme de 500 000 euros au titre de l'article 700 du CPC au titre de la première instance et 150 000 euros au titre de la procédure d'appel. 

 

Condamner Bouygues Télécom aux entiers dépens première instance et d'appel que Me [R] pourra recouvrer pour ces derniers dans les conditions de l'article 699 code de procédure civile. 



Sur la rupture brutale des relations commerciales établies, l'appelante soutient que les relations commerciales entre elle et la société Bouygues Télécom, qui ont commencé en décembre 1997 et pris fin en décembre 2013, ont duré 16 ans et ont reposé sur une succession de contrats.



Elle précise que les relations commerciales ont débuté au travers de la société BT Com Ouest, alors filiale de Norauto, qui exploitait à [Localité 3] un magasin sous l'enseigne Tél and Com à compter de décembre 1997. La société Tél and Com qui vient aux droits de la société BT Com Ouest a exploité l'enseigne dès décembre 1997 et distribué les produits et services de Bouygues Télécom dès cette date. Un contrat de dépositaire conclu entre la société Bouygues Télécom et la société BT Com Ouest le 9 avril 1998 faisait expressément référence à la société Tél and Com.



Elle indique par ailleurs qu'en devenant actionnaire majoritaire de la société BT Com Ouest en septembre 1998, Tél and Com a pu se prévaloir des relations conclues avec cette société et la société Bouygues Télécom, peu important que l'absorption de la société BT Com Ouest par la société Tél and Com soit intervenue postérieurement , de sorte que les conventions conclues en 2006, 2008, 2011 entre la société Tél and Com et la société Bouygues Télécom sont le prolongement des accords antérieurs intervenus avec la société BT Com Ouest depuis la création de Tél and Com.



L'appelante fait valoir que la durée du préavis accordée aurait dû être de 30 mois en ce que des circonstances exceptionnelles le justifiaient. Elle indique que dans la détermination du préavis, il y a lieu de tenir compte du volume d'affaires réalisé avec l'auteur de la rupture, du secteur concerné, de l'état de dépendance économique de la victime, de la notoriété de l'auteur de la rupture, des dépenses non récupérables dédiées à la relation et du temps nécessaire pour retrouver un partenaire sur le marché de rang équivalent. 



A ce titre, elle fait valoir qu'un préavis de 15 mois tel qu'il lui a été accordé était trop court en raison notamment de la situation de dépendance économique dans laquelle elle s'était trouvée à l'égard de la société Bouygues Télécom. 



Elle conteste l'appréciation du tribunal de commerce qui a jugé que la société Tél and Com s'était placée elle-même dans une situation de dépendance économique en se positionnant sur un marché où peu d'opérateurs opéraient. 



Elle précise que la dépendance économique s'apprécie selon différents indices tels que la part que représente l'auteur de la rupture dans le chiffre d'affaires de la victime, une clause d'exclusivité, une clause de non-concurrence. Elle souligne que dans le secteur de la distribution alimentaire dans lequel 85 % des parts de marché sont détenues par 6 groupes de la distribution alimentaire et transposable au secteur du marché de la téléphonie, les autorités de la concurrence ont considéré que lorsqu'un distributeur dépasse 20 à 22% dans le chiffre d'affaires d'un de ses fournisseurs, ce dernier se retrouve de facto en situation de dépendance économique. 



Elle conteste par ailleurs s'être mise dans un état de dépendance économique dès lors qu'elle n'avait pas eu d'alternative de partenariat et indique que compte tenu de la structure du marché une diversification n'était pas possible en raison du nombre d'acteurs de rang équivalent présents, des clauses du contrat qui la liait à la société Bouygues Télécom et qui, imposant des obligations de parts de marché et de croissance de parc, n'avait pas laissé la place à une plus large diversification et enfin de son statut de courtier qui l'avait privé de la clientèle qu'elle avait pu développé à la fin de contrat.



Ainsi, l'appelante fait valoir que dès lors qu'elle réalisait plus de 50 % de son activité avec la société Bouygues Télécom cette dernière pouvait se prévaloir d'une situation de dépendance économique.

 

Plus encore, elle fait valoir que la notoriété de la société Bouygues Télécom doit être prise en compte dans l'appréciation de la durée du préavis raisonnable à titre de circonstances exceptionnelles et que cette notoriété est évidente.



Elle fait valoir également que le préavis aurait dû permettre à la société Tél and Com d'assurer sa reconversion mais que cette reconversion s'est avérée plus difficile de sorte qu'elle nécessitait un délai particulièrement long. La reconversion des boutiques implantées à la demande de Bouygues Télécom pour répondre aux exigences de croissance du parc net fixées ne pouvait pas se faire de manière directe vers d'autres activités dès lors que des clauses de spécialisations dans les baux l'empêchaient. Ainsi, un délai de 30 mois aurait dû être respecté pour permettre une réelle reconversion vers un modèle d'entreprise remaniée tel que la société ORANGE lui avait d'ailleurs accordé.



Elle soutient que la société Bouygues Télécom a par ces agissements, en concluant un accord de distribution avec la société Com centre, franchisé de la société Tél and Com, entravé la reconversion de cette dernière, ce qui est contraire, selon la jurisprudence, aux obligations auxquelles doit se soumettre l'auteur de la rupture. Elle précise en effet que la poursuite des relations entre Bouygues Télécom et Com centre lui a directement nuit dès lors que les boutiques du franchisé se trouvaient ainsi en situation de proposer des offres Bouygues Télécom alors que le reste du réseau s'en trouvait privé et qu'elle a dû ainsi rompre ses relations avec Com centre pour maintenir l'unité de son réseau.



Par ailleurs, l'appelante soutient que le préavis accordé est insuffisant et conteste également le point de départ du préavis retenu par le tribunal de commerce. Elle indique que le courrier du 27 novembre 2012 ne doit pas être considéré comme le préavis de rupture des CPD et que ce courrier n'avait pas pour objet de mettre fin aux relations commerciales mais simplement à renégocier les CPD, ce qui, au regard de la jurisprudence, ne peut être considéré comme une rupture unilatérale en présence d'une simple invitation à entrer en pourparlers. 



Plus encore, elle conteste que la date de début de préavis pris en compte correspondait à la date de la rupture partielle, qu'elle considère, par ailleurs, ne pas être une rupture au regard de l'objet du courrier daté du 27 novembre 2012 dès lors que ce courrier visait l'annonce d'une négociation et non à mettre fin, à ce stade, aux relations entre les parties. Plus encore, elle précise que la société Bouygues Télécom ne peut se prévaloir d'une modification substantielle des conditions tarifaires pour faire reconnaître l'existence d'une rupture à cette date. Elle conteste également la distinction de préavis opérée pour les CPD et les CGD en considérant qu'elle n'a pas lieu d'être en ce que les CPD constituaient un complément à la convention CGD.



L'appelante soutient qu'au vu des échanges intervenus après l'envoi du courrier daté du 3 avril 2013, seul le courrier daté du 14 juin 2013 doit permettre de révéler l'intention de la société Bouygues Télécom de mettre fin à leur relations commerciales au 31 décembre 2013 et doit donc être pris en compte comme point de départ du préavis. En prenant en compte cette date de départ pour préavis elle en déduit que la société Bouygues Télécom l'a privée de 23,5 mois de préavis en accordant un délai de seulement 6,5 mois de préavis sur les 30 mois dont elle aurait dû bénéficier, ou de 21 mois de préavis en retenant comme date de départ du préavis le 03 avril 2013.



Par ailleurs, l'appelante soutient qu'il n'y a pas lieu de réduire la durée du préavis en ce que les relations entre les parties n'étaient pas précaires en l'absence de clause de tacite reconduction dans les conditions CPD. Cependant, elle fait valoir que les CGD auxquelles les CPD étaient liées et qui constituaient un accessoire des CGD prévoyaient quant à elles une tacite reconduction. Elle rappelle qu'une succession de contrats à durée déterminée n'exclut pas l'applicabilité de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce et que la jurisprudence admet même que la stipulation d'une clause excluant toute reconduction tacite n'est pas de nature à précariser la relation commerciale.



Elle conteste la situation de crise invoquée par l'intimé pour justifier que le préavis concédé par elle était suffisant en ce que selon la jurisprudence les situations de crise se traduisent par une baisse de la demande en raison du ralentissement de l'économie, ce qui n'était pas le cas en l'espèce , de sorte que l'intimé ne pouvait assimiler la situation conjoncturelle liée à l'apparition d'un nouvel entrant sur le marché à une crise économique. Elle rajoute que si la situation de crise était retenue par la cour la seule existence d'une crise ne saurait écarter le caractère brutal d'une rupture et ne suffirait pas à exonérer la société Bouygues Télécom de son obligation d'accorder un préavis de 30 mois à son distributeur. 



De même, l'appelante conteste la réduction du délai de préavis accordé par la société Bouygues Télécom en raison d'un avantage que lui aurait librement consenti cette dernière tel qu'il résulte du courrier daté 3 avril 2013.

 

Sur le non respect par la société Bouygues Télécom de ses obligations, l'appelante soutient que la société Bouygues Télécom a méconnu ses obligations en cours de contrat en maintenant des exigences qui ont créé un déséquilibre. Elle dit s'être vue privée d'une rémunération importante au titre de la croissance de parc et avoir eu à subir des compensations injustifiées opérées par la société Bouygues Télécom au titre d'une prétendue obligation de remboursement des primes d'ouverture des boutiques ou encore au titre de remboursement de commissionnements accordés par la société Bouygues Télécom.



S'agissant de l'exigence de croissance de parc en contradiction avec l'exclusion de la société Tél and Com de l'offre B&You, l'appelant fait valoir qu'en développant l'offre B&You dont elle a été privée et en maintenant intégralement ses exigences en termes de croissance de parc net dans l'avenant de 2012, la société Bouygues Télécom l'a soumise à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties. Si le déséquilibre significatif n'était pas caractérisé elle estime à tout le moins que la société Bouygues Télécom n'a pas exécuté le contrat de bonne foi tel qu'il lui incombait.



Elle précise que l'offre B&You est venue directement concurrencer les offres « classiques » de la société Bouygues Télécom dont la distribution lui était confiée et l'a donc empêchée d'atteindre la croissance nette que la société Bouygues Télécom continuait d' exiger.



Pour l'appelante, il découle de cette situation un préjudice résultant de la privation des primes de parc de 2012 et 2013 qu'elle estime à 4,3 millions d'euros pour chaque exercice soit un total de 8,6 millions.



S'agissant des remboursements des primes d'ouvertures, l'appelante fait valoir que la société Bouygues Télécom doit restituer ces sommes. Elle soutient que compte tenu de la situation, le seul moyen pour elle de respecter ses engagements d'activités exigés par la société Bouygues Télécom était de poursuivre l'ouverture de magasins supplémentaires. Or, la société Bouygues Télécom en réclamant le remboursement des primes qu'elle avait versées pour ces ouvertures mais qu'elle n'estimait plus être dues en raison de l'application de la clause de remboursement complémentaire ajoutée dans les CPD de 2011 a fait application d'une clause déséquilibrée dont l'appelante estime que l'application doit être écartée. 



Dans le cas où la clause trouverait à s'appliquer, l'appelante soutient que la société Bouygues Télécom ne justifie pas le montant des sommes prélevées, de sorte que cette prétention n'étant pas justifiée la décision entreprise devra être infirmée.



S'agissant des reprises injustifiées de commissionnements, l'appelante conteste ces reprises concernant l'activation des lignes qu'elle a estimé frauduleuse ou non- conforme aux procédures d'activation dès lors que les éléments d'information fournis par la société Bouygues Télécom, notamment sur les vérifications à opérer pour identifier des cartes prépayées n'ont été communiquées qu'après que les activations litigieuses sont intervenues dans le réseau et sur la base des données fournies par Bouygues Télécom. Ainsi, elle fait valoir que la société Bouygues Télécom en se considérant créancière au titre d'activations sur la base d'instructions qu'elle a fournies ultérieurement a fait usage de dispositions contractuelles déséquilibrées.



Sur les préjudices liés à la brutalité de la rupture, l'appelante conteste les motifs du jugement du tribunal de commerce qui n'a retenu que les éléments produits par la société Bouygues Télécom. Elle se fonde sur un rapport d'expert pour évaluer et encadrer son préjudice résultant de la brutalité de la rupture et souligne que ce dernier a conclu à un préjudice entre 116 et 117 millions d'euros en croisant deux méthodes d'analyse : analytique et globale. Elle demande à la cour de retenir les éléments communiqués par Tél and Com pour apprécier son préjudice et notamment ce rapport d'expertise et indique que les travaux complets de l'expert, les pièces utiles et disponibles ont été communiquées et ont fait l'objet d'une discussion contradictoire.



L'appelante indique que dans l'analyse de la méthode analytique, l'expert s'est appliqué à chiffrer la marge qu'elle aurait pu réaliser pendant le préavis dont elle a été privée et d'autre part les coûts supplémentaires causés par la rupture. 



S'agissant de la marge sur son activité de base qu'elle aurait pu réaliser durant la période de préavis dont elle a été privée, l'appelante indique que la marge est calculée à partir des résultats obtenus les années précédentes sur la distribution des offres de la société Bouygues Télécom et qu'il doit être retenu les exercices de référence 2010 à 2012 pour calculer son préjudice.



Elle précise qu'en ce qu'elle a maintenu son niveau d'activité et que la non- atteinte des objectifs de parc ne résulte que de l'effet de l'offre B&You lancée par la société Bouygues Télécom, la prime de parc devant être réintégrée dans l'assiette de calcul de la marge brute.



L'appelante conteste le taux de marge sur coûts variables de 95 % du chiffre d'affaires retenu par le tribunal de commerce et indique sur le fondement du rapport de l'expert qu'il n'y a pas de corrélation entre la part variable des salaires et les performances des placement des offres Bouygues Télécom. Elle demande à la Cour de retenir les modalités de calcul de la marge résultant de l'analyse de l'expert sans opérer de réduction dès lors que ce dernier a bien pris en compte les coûts économisés dans son analyse.



S'agissant de la marge sur les autres produits liés à la vente des services de la société Bouygues Télécom que l 'appelante aurait pu réaliser durant la période de préavis dont elle a été privée, cette dernière soutient que le tribunal a limité son calcul à la marge sur le chiffre d'affaires réalisé avec la société Bouygues Télécom et a écarté les autres préjudices sans justification. Or, elle soutient que la disparition des offres de Bouygues Télécom a eu une répercussion directe sur la vente des produits d'assurance de mobileS et d'accessoires que la société Tél and Com commercialisait et dont la perte de marge doit être prise en compte selon les calculs de l'expert.





En conclusion, l'appelante fait valoir que par mois de préavis dont elle a été privée, la marge brute s'élève à 3 143 006,79 € (2 587 000 € au titre de la marge de base [calculée sur la moyenne des années 2010-2012, après réintégration des primes de parc dont Tél and Com a été privée, avec un taux de marge de 100% calculé sur la rémunération dont bénéficiait Tél and Com lorsque la rupture a été prononcée] et 556 006,79 € au titre de la marge induite réalisée sur les autres produits). Ainsi, elle précise que si la durée de préavis auquel elle aurait pu prétendre est de 30 mois et si la Cour estime que le point de départ du préavis doit être fixé au 14 juin 2013 et s'est terminé au 31 décembre 2013, la durée du préavis effectivement respecté est alors de 6,5 mois, elle a donc été privée de (30 - 6,5) 23,5 mois de préavis, soit une indemnité de (23,5 x 3 143 006,79) = 73 860 659,56 €, soit subsidiairement, si la Cour estime que le point de départ du préavis doit être fixé au 3 avril 2013, la durée du préavis effectivement respecté est alors de 9 mois, Tél and Com a alors été privée de (30 - 9) 21 mois de préavis, soit une indemnité de (21 x 3 143 006,79) = 66 003 142,59 €. 



Sur les autres demandes et notamment la causalité, l'appelante ajoute que l'attractivité des boutiques tenait à l'offre de deux opérateurs. Or, la perte de Bouygues Télécom a eu une répercussion sur le trafic en boutique rendant la reconversion impossible à défaut de trafic suffisant dans les boutiques.



S'agissant de la marge sur l'activité de télésurveillance mise en place dans le cadre du plan de reconversion qu'elle a démarré en septembre 2013 et dont elle a été privée lorsque la société Bouygues Télécom a cessé les relations commerciales, l'appelante fait valoir que cette marge sur les produits liés à la reconversion de Tél and Com doit être intégrée dans le préjudice lié à la rupture brutale et indique que l'expert a calculé cette marge en combinant les résultats enregistrés de septembre à décembre 2013 sur les offres de télésurveillance, le constat de l'effondrement de l'activité à compter du 1er janvier 2014 lorsque les offres de la société Bouygues Télécom ont disparu, et les projections sérieuses de l'activité de télésurveillance pour 2015 et 2016 et a conclu à une perte de marge de 8 043 000 euros.



S'agissant des coûts supplémentaires causés par la rupture brutale, l'appelante ajoute enfin qu'elle a dû réduire au strict minimum ses effectifs, ce qui a conduit à la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi estimé à 6 724 090 € pour les 718 salariés de la société et fait valoir que les PSE mis en place ont eu un coût pour elle et sont directement liés à la rupture brutale des relations commerciales. Il convient également d'ajouter en outre une perte de la quasi-totalité de la valeur du patrimoine immobilier de Tél and Com qui n'a pu être conservé en raison du manque de temps pour assurer la reconversion et chiffre ainsi la perte de valeur à 18 200 000 euros auquel il convient d'ajouter les frais de fermeture des points de vente de 1 152 000 euros qui n'auraient pas eu besoin d'être fermés si la rupture n'avait pas été brutale. Du fait de la rupture brutale, elle indique, qu'il y a lieu aussi de prendre en compte les commandes passées pour l'aménagement des points de vente qui n'ont pu être ouverts pour 244 069,12 euros et qu'elle a dû prononcer la résiliation anticipée du contrat portant sur le réseau informatique pour un montant de 164 995 €. La fermeture de la boutique située en centre-ville de [Localité 2] et logée dans une filiale « L'Enfant d'Aujourd'hui » détenue à 100% par Tél and Com, a conduit à une dépréciation des titres évaluée à 228 460 €. Par ailleurs, l'Expert a considéré que Tél and Com, du fait de l'échec de son plan de reconversion lié à la brutalité de la rupture, avait été privé d'un cash-flow de 13 000 000 €. Le chiffrage des coûts supplémentaires s'élèvent ainsi à la somme de 18 200 000 € + 1 152 000 € + 244 069,12 € + 164 995 € + 6 724 090 € + 228 460 € + 13 000 000 € = 39 713 614,12 €. 



Sur l'approche globale retenue par l'expert, l'appelante explique que ce dernier a comparé l'effet de la brutalité de la rupture tel qu'il a été effectivement constaté avec les projections du plan de reconversion élaboré par l'équipe dirigeante de Tél and Com et a conclu à un préjudice situé entre 120 800 000 euros et 147 200 000 euros.

 

Vu les conclusions notifiées et déposées le 18 septembre 2019 par la société Bouygues Télécom contenant appel incident, tendant à voir la cour : 



Vu les articles L442-6 I 5° ancien du code de commerce et 1134 ancien du code civil,

Vu l'article 146 du code de procédure civile,



I. Sur les demandes au titre de la prétendue rupture brutale des relations commerciales,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que les relations commerciales établies entre Bouygues Télécom et Tél and Com avaient duré environ 16 ans; 

Statuant à nouveau,

Juger que les relations commerciales établies entre Bouygues Télécom et Tél and Com ont duré 14 ans; 

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la durée des préavis de 13 mois et 9 mois appliqués étaient insuffisants et qu'en conséquence Bouygues Télécom a engagé sa responsabilité; 

Statuant à nouveau,

Juger que les préavis accordés par Bouygues Télécom lors de la rupture partielle puis lors de la notification de la rupture totale de ses relations commerciales avec Tél and Com étaient suffisants et que Bouygues Télécom n'a pas engagé sa responsabilité ; 

En conséquence,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Bouygues Télécom au paiement au profit de Tél and Com de la somme de 4.500.000 euros au titre de l'insuffisance de préavis; 

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Tél and Com de toutes ses demandes plus amples et contraires ; 

Débouter la société Tél and Com de toutes ses demandes de condamnation à l'encontre de Bouygues Télécom.

Débouter la société Tél and Com de sa demande d'expertise et de condamnation de Bouygues Télécom au payement d'une provision de 20.000.000 euros.

II. Sur les demandes au titre du prétendu non respect des obligations contractuelles,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Tél and Com de sa demande de condamnation à la somme de 8.600.000 euros ; 

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Tél and Com au paiement de la somme de 6.087.640 euros au titre des avances de trésorerie ; 

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Tél and Com au paiement de la somme de 3.020.234 euros au titre des remboursements sur primes d'ouverture ; 

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Bouygues Télécom de sa demande de condamnation au titre de factures impayées et statuant à nouveau, condamner la société Tél and Com au paiement de la somme de 48.561,40 euros ;

Infirmer le jugement en ce qu'il a condamné Bouygues Télécom au paiement de la somme de 270.000 euros au titre de reprises de commissions non justifiés et, statuant à nouveau, débouter Tél and Com de cette demande ;

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Bouygues Télécom au paiement de la somme de 2.970.810,62 euros au titre des stocks restitués ; 

Débouter la société Tél and Com de toutes ses demandes plus amples et contraires ; 

III. En tout état de cause, 

Condamner la société Tél and Com au paiement de la somme de 600.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société Tél and Com aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Concernant la durée des relations commerciales, la société Bouygues Télécom soutient que ces dernières ont pour point de départ la date du 1er avril 1999, le premier contrat conclu entre les parries ayant produit effet à cette date. 

Le contrat de dépositaire signé entre Bouygues Télécom et BT Com Ouest le 9 avril 1998 est entré en vigueur le jour de sa signature pour se terminer nécessairement et impérativement le 28 février 1999. La société Tél and Com n'était que l'actionnaire majoritaire de la société BT Com Ouest et ne l'a absorbée qu'en septembre 2012.

Par ailleurs, rien n'indique dans le préambule des conventions conclues entre Tél and Com et Bouygues Télécom que cette dernière ait entendu, de quelque façon que ce soit, poursuivre la relation initialement nouée pour un an avec la société BT Com Ouest, ni même se situer dans la continuation des relations antérieures. De plus, le contrat stipulait qu'il avait été conclu en considération de la personne du dépositaire et qu'il était interdit d'apporter, de céder ou de transférer, sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement, tout ou partie des droits ou obligations découlant du présent contrat sans l'autorisation préalable et écrite de Bouygtel ».


S'agissant de la date de rupture des relations commerciales, l'intimée soutient que la durée pendant laquelle le préavis est appliqué n'est pas incluse dans le calcul de la durée des relations commerciales servant de base au calcul de la durée du préavis. Les relations commerciales ayant fait l'objet d'une rupture partielle en novembre 2012 puis d'une rupture totale en avril 2013, il en résulte que, débutant en 1999, les relations commerciales ont duré tout au plus 14 ans.

Concernant la distinction à effectuer entre les deux contrats, l'intimée soutient que si les conditions générales de distribution (CGD) conclues à effet du 1er janvier 2010 n'étaient autres que la poursuite des contrats « standards » ayant existé depuis 1999, les conditions particulières de distribution (CPD) conclues à effet du 1 er janvier 2011 étaient, elles, la suite des conventions prévoyant des engagements spécifiques entre Tél and Com et Bouygues Télécom et ce, depuis le 2 janvier 2003.

Bouygues Télécom a d'abord notifié très clairement et sans aucune ambiguïté le non renouvellement des CPD par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 novembre 2012. Puis, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3 avril 2013, Bouygues Télécom a informé Tél and Com que « les conditions générales de distribution ventes assistées en point de ventes physiques enseignes « grand public » ne seront pas renouvelées à leur échéance, soit le 31 décembre 2013 et ce, en application de l'article 9.2 des conditions générales..», marquant ainsi, avec un préavis de 9 mois, la rupture de la dernière composante de la relation commerciale.
Selon l'article L. 442-6 I, 5° du code de commerce, toute rupture d'une relation commerciale, qu'elle soit partielle ou totale, doit donner lieu à un préavis suffisant et Bouygues Télécom devait donc accorder des préavis suffisants, lors de la rupture partielle en novembre 2012, puis lors de la rupture totale en avril 2013.
L'interprétation de l'appelante selon laquelle ces deux composantes formeraient un ensemble contractuel unique est erronée. En effet, la modification substantielle des conditions tarifaires suite à la notification de la rupture des CPD a caractérisé une rupture des relations commerciales établies, conformément à la jurisprudence. Dès lors, la concluante a respecté une durée de préavis de 13 mois suite à cette résiliation, notifiée en novembre 2012 ne prenant effet qu'en décembre 2013.

Sur le respect de la durée de préavis exigée par l'article L.442-6, I, 5° du code de commerce, l'intimée rappelle que chaque année de relation commerciale équivaut à un mois de préavis, trouvant sa limite delà d'une dizaine d'année d'ancienneté. Par ailleurs, en l'espèce, l'état de dépendance économique ne pourra être retenu à l'égard de l'appelante étant donné que le tribunal a jugé à bon droit que « délibérément placée dans une situation de dépendance économique de telle sorte qu'elle ne peut valablement arguer de cette situation pour demander à bénéficier d'un préavis allongé ». En effet, ce choix délibéré de la société Tél and Com exclut que l'état de dépendance économique soit pris en considération pour allonger la durée du préavis. De plus, contrairement à ce qu'affirme la concluante, le statut de courtier n'est pas en soi un facteur de caractérisation d'une dépendance économique. Enfin, s'agissant de la prétendue entrave à la reconversion de Tél and Com reprochée par cette dernière à l'intimée, elle est infondée. En effet, Ce n'est qu'après que la relation commerciale avec Tél and Com s'est achevée que Bouygues Télécom a accepté de conclure un accord avec Comcentre, cette société se rapprochant de la concluante au début du mois de janvier 2014 afin de solliciter la conclusion d'un tel accord.



Sur la nécessaire minoration du préavis, l'intimée rappelle que le contexte économique est un élément pris en compte afin de déterminer la durée du préavis applicable à la rupture d'une relation commerciale. Or, le contexte économique dans lequel la relation entre Bouygues Télécom et Tél and Com s'est déroulée a été profondément modifié, ce qui s'est traduit par deux phénomènes majeurs : la perte de revenus des opérateurs due à une perte de valeur sans précédent des offres et la réorientation du marché vers des offres Sowo qui par nature n'étaient pas destinées à la distribution en points de vente entrainant une chute du marché adressable par la distribution.
De plus, la précarisation de la relation commerciale est également à prendre en compte : alors que les contrats étaient jusqu'alors conclus pour une durée déterminée mais avec une clause de tacite reconduction, tel n'a pas été le cas des CPD conclues en avril 2011. Dès lors, un contrat à durée déterminée ne comportant pas de clause de tacite reconduction est nécessairement précaire. 



Sur le prétendu non respect par Bouygues Télécom de ses obligations contractuelles, l'intimée soutient que les exigences de croissance de parc ne sont ni déséquilibrées ni constitutives d'un manquement de Bouygues Télécom à son obligation de bonne foi. En effet, cette exigence de croissance du par