Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 3 — 18 décembre 2019

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3



ARRET DU 18 DECEMBRE 2019



(n° , 2 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/06138 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B5ULL



Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Avril 2018 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° F15/02044





APPELANTE

 

Madame [V] [P]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Annie GULMEZ, avocat au barreau de MEAUX







INTIMEE 



SA FNAC DARTY PARTICIPATION ET SERVICES agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Jean D'ALEMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0305

Représentée par Me Béatrice THELLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0305









COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Octobre 2019, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Fabienne ROUGE, Présidente de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :



Madame Fabienne ROUGE, Président de Chambre

Madame Roselyne NEMOZ-BENILAN, Conseillère

Madame Laurence SINQUIN, Conseillère







Greffier, lors des débats : Mme Nasra SAMSOUDINE







ARRET :



- CONTRADICTOIRE

- Par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- Signé par Fabienne ROUGE, Présidente de chambre et par Nasra SAMSOUDINE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remis par le magistrat signataire.





Exposé du litige



Madame [P], engagée par la société FNAC DARTY à compter du 2 novembre 2011, en qualité de juriste senior, a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 22 mai 2015 énonçant le motif suivant :



'Nous faisons suite à notre entretien préalable qui s'est déroulé le lundi 18 mai à 11h00.



Lors de cet entretien, au cours duquel vous étiez assistée de [D] [M], nous vous avons exposé les raisons qui nous conduisaient à devoir envisager une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement. Après avoir entendu vos explications et pris un délai de réflexion, nous avons le regret de vous notifier par la présenter votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. 



En votre qualité de Responsable Juridique du Pôle Distribution, fonction que vous occupez depuis le 11 novembre 2011, vous avez notamment en charge les activités suivantes:

-Négociation et élaboration des relations contractuelles avec nos fournisseurs/prestataires/partenaires en lien avec les Directions opérationnelles (Direction des Achats-Direction Commerciale - Direction des Opérations - Billetterie principalement)

-Gestion des précontentieux et des contentieux judiciaires

-Suivi des contrôles de la DGCCRF sur votre périmètre de responsabilité

-Relations avec l'Autorité de la Concurrence (enquêtes-auditions)

-Formation des Directions opérationnelles (rupture de relations commerciales- droit de la concurrence)

Vous avez la responsabilité d'une équipe de 2 personnes: un juriste junior et une secrétaire administrative, Mme [X], dont le temps est partagé avec le pôle Immobilier.



En conséquence, vous être régulièrement en collaboration transversale avec plusieurs Directions opérationnelles principalement les Directions Achats et Produits et le Directeur Général France dans le cadre de contrats majeurs signés avec nos fournisseurs.



Vos missions sont réalisées au sein de la Direction Juridique laquelle est placée sous la responsabilité de Madame [B] [Z], votre supérieur hiérarchique. Cette direction comprend, en plus du vôtre, les pôles d'expertise suivants: Immobilier/Franchise/Assurances, Propriété intellectuelle/IT/Internet/Droit de la Consommation. 



L'équipe juridique comprend globalement 11 collaborateurs dont 3 secrétaires juridiques qui réalisent des tâches administratives en soutien des activités des 3 pôles. 



Le 27 mars 2015, votre responsable hiérarchique reçoit, à sa demande, Madame [I] [X] dans son bureau. Cette dernière, s'expliquant dans un état émotionnel difficilement contrôlé (précisément en pleurs), exprime clairement son impossibilité de continuer sa collaboration avec vous et relate les nouvelles difficultés qu'elle éprouve dans son travail qu'elle réalise pour votre compte. 



Le Responsable des Ressources Humaines, [E] [F] est contacté le jour même par Madame [X] qui lui explique oralement par téléphone les mêmes faits. 



Trois jours après, Madame [X] transmet un arrêt maladie à la société et une attestation médicale, datée du 13/04/2015 est remise à son retour d'arrêt maladie. Cette attestation certifie un 'état dépressif avec pleurs et insomnie suite à des problèmes relationnels sur son lieu de travail'. 



Malheureusement, nous ne pouvons que déplorer que cette situation ressurgisse à nouveau après des dysfonctionnements déjà signalés deux ans auparavant, en 2013.



En effet, en mars et avril 2013, votre responsable hiérarchique recevait des mails, pendant son congé maladie, de Madame [W] [C], juriste qui vous était rattachée à cette période au titre des dossiers Distribution relevant de la Franchise et un mail de Madame [X]. 



Ces mails signalaient des relation de travail compliquées qui s'instauraient entre vous et elles. Ainsi, ces deux personnes indiquaient l'absence d'échanges directs, un déficit d'explications et une remise en cause systématique du travail effectué. Pendant son congé maladie, votre responsable hiérarchique, pressentant de plus grandes difficultés, les a contactées par téléphone pour les écouter et les rassurer sur le fait de prendre en charge le point dès son retour. 



A titre d'illustration, dans le mail de Mme [C] (20/03/2013) cette dernière précisait vivre une situation proche de ' l' acharnement' au travers de l'envoi de mails successifs pour traiter des contrats prestataires, de contre ordre oraux, et ne comprenait pas qu'étant souvent disponible ces instructions ne luis soient pas communiquées directement. Elle 'perçoit' la 'méthode, le ton' des écrits envoyés comme une 'volonté de la mettre en défaut'. 



A son retour, Madame [Z] a initié des réunions tripartites entre vous et vos deux collaboratrices pour tenter d'apaiser la situation et renouer le dialogue. Force a été de constater pendant ces échanges que vous n'avez fait preuve d'aucune écoute et de compréhension des problèmes qui étaient soulevés et que votre position se limitait à affirmer que les faits avaient pour origine uniquement le refus de vos collaborateurs d'exécuter les missions que vous leur demandiez. 



La situation a perduré, illustrant clairement votre refus de vous remettre en cause malgré l'accompagnement proposé, et le Directeur Juridique a décidé de rattacher Madame [C] uniquement au pôle Immobilier malgré la double composante de son poste sur la Distribution. Depuis lors, Madame [C] n'a plus rencontré aucun problème relationnel avec son nouveau manager. 



Concernant la collaboration avec Madame [X], laquelle exprime dans son mail (08/04/2013) une forme de 'violence relationnelle au travers d'agissements qui prennent de l'ampleur', il vous a clairement été dit de veiller à modifier votre comportement et rappelé dans l'entretien annuel d'évaluation de 2013 (signé par vos soins le 27/01/2014) que vous deviez 'réfléchir à la stabilisation de votre relation avec [I] et [W]'. Vous avez indiqué en commentaires, alors que des réunions triparties avaient déjà eu lieu en présence de votre responsable hiérarchique et de chacune des deux personnes concernées que 'vous ne compreniez pas les tensions évoquées' faute de précisions, et que ces deux personnes avaient 'tardé ou refusé, à différentes reprises, d'exécuter des missions que vous leur aviez confiées'. 



Ces éléments de réponse que vous avez apportés sont d'autant plus imprécis, que jamais au cours des points réguliers, que vous faites avec votre responsable hiérarchique, vous n'exposez de difficultés à faire réaliser les tâches que vous déléguez à vos collaborateurs. 



Courant 2014, pendant votre absence pour congé maternité, aucun fait similaire n'a été remonté par aucun membre de la Direction, de Juillet à Octobre. 



A ce jour, force est de constater que vous n'êtes pas capable de travailler sereinement et dans de bonnes conditions avec vos collaborateurs, malgré les différentes alertes successives, nous mettant dans l'impossibilité d'assurer le bon fonctionnement du service. 

La situation exposée par Madame [X], de ne plus vouloir travailler avec vous nous bloque dans une impasse organisationnelle que nous ne savons pas contourner. En effet, il n'est pas possible de modifier l'organisation des trois secrétaires administratives et de proposer de substituer les activités administratives d'un pôle à l'autre d'autant que l'une d'entre elles a déjà refusé tout projet de collaboration avec vous. 



De plus, après son arrêt maladie de mars 2015, Madame [X] a formalisé auprès du service Ressources Humaines, le 24/04/2015, par écrit et dans le détail vos attitudes, faits ou paroles qui ont eu pour conséquence de dégrader ses conditions de travail ci-après extraites du courrier qui vous a entièrement été lu pendant notre entretien: 'demandes dégradantes, non pris en compte de tâches demandées qui visiblement ne sont pas utiles ou en tout cas inexploitées, accusation de mauvais esprit sur des tâches de recherches inabouties et autres interpellations autoritaires'. 



Elle met en exergue sans équivoque un sentiment de ne jamais pouvoir répondre à vos demandes qui semblent être toujours urgentes, souvent incomplètes et floues. Elle évoque un 'sentiment d'humiliation'. 



Ainsi, vos méthodes de management et votre relationnel, caractérisés par une pression continuelle, des reproches incessants, des ordres et des contre-ordres, un mépris affiché à l'égard de certains de vos collaborateurs et une absence de dialogue entraînent une dégradation de leurs conditions de travail, susceptible d'altérer leur état de santé. 



Cela est confirmé par M. [T] [R], Responsable du Pôle Immobilier qui a repris le management de Mme [C] en juin 2013 et qui déléguait des tâches administratives à Mme [X]. 



En effet, ce dernier atteste le 17/04/2015 que de 2012 à 2015 il avait, à plusieurs reprises, trouvé ces deux collaboratrices 'très choquées et en pleurs après des entretiens avec vous'. IL précise qu'il a été relaté que vous aviez reproché à Mme [C] de s'être adressée directement au Directeur Financier en votre présence, considérant qu'elle n'était pas autorisée à lui parler sans votre aval et que Mme [X] s'est émue à de très nombreuses occasions du ton autoritaire et péremptoire que vous utilisez pour lui donner des consignes ainsi que des pressions et brimades subies au quotidien.



Chaque fois que des points spécifiques sur votre attitude et leurs conséquences ont été organisés dans le but de vous aider à revoir vos techniques de management/ corriger vos lacunes managériales ayant des conséquences graves sur le fonctionnement de la direction juridique, vous avez systématiquement adopté une posture de déni, malgré les exemples concret et précis qui vous étaient rapportés. 



A votre niveau de responsabilités, alors que vous êtes en charge d'une équipe et compte tenu de votre niveau d'expérience, ces comportements excessifs, graves et répétés et surtout les dénégations que vous formulez sont inacceptables. Ils sont, en outre, la démonstration d'une forme d'irresponsabilité et nous conforte dans l'idée que vous n'êtes pas disposée à fournir les efforts nécessaires afin de permettre une amélioration de la situation. 



Vous me l'avez d'ailleurs confirmé lors de l'entretien préalable lorsque je vous ai demandé si vous voyiez des possibilités de tirer des enseignements de cette situation dans l'espoir de retrouver des relations de travail apaisées avec vos collaborateurs, en me rétorquant que 'c'était à moi, à l'entreprise de trouver des solutions'. 



L'entreprise est donc une nouvelle fois confrontée à une situation de dégradation des conditions de travail d'une collaboratrice et se doit de faire cesser cette situation de mésentente et d'en prévenir d'éventuelles autres dans le cadre de son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, et notamment de prévention des risques psychosociaux. 



De plus, nous vous rappelons, à toutes fins utiles, que le Groupe Fnac, en la personne de son Président Directeur Général s'est engagé en 2013 dans le cadre d'un code éthique à être vigilant à la protection de la personne et à offrir un cadre professionnel où la dignité de chaque collaborateur est reconnue et respectée. 



Il apparaît ainsi que votre comportement est incompatible avec les valeurs de l'entreprise mais également avec les attentes des fonctions d'un manager. Si cette fonction vous confère une certaine autorité sur vos collaborateurs, elle ne vous donne en aucun cas le droit d'en abuser. 



Enfin, le 6/02/2015 Madame [B] [Z] a été contactée par Madame [K] [J], DGRH, puis par son responsable hiérarchique Monsieur [T] [A], Directeur Financier Groupe, tous deux membres du Comex, afin d'obtenir des explications sur votre interpellation directe auprès du Dr Général France, Monsieur [G], pour lui faire part de votre extrême émotion d'apprendre que vous alliez être remplacée, donc licenciée. 



Or, vous vous êtes clairement fourvoyée; vous avez mal interprété une information puisque le mandat de recrutement concernait un juriste immobilier. Il est assez surprenant que vous n'ayez pas pris soin de vérifier la fiabilité de cette information qui a été portée à votre connaissance par le même recruteur! Il eut paru enfin très raisonnable de préalablement et directement questionner votre hiérarchie. Mme [Z] était la plus à même de vous donner une explication fiable. 



Votre affirmation était ainsi purement infondée, qui plus est, vous en avez largement amplifié les conséquences. 



En conséquence, avec une information complètement mal interprétée de votre part, vous faites sonner l'alerte successivement auprès de pas moins de trois membres du Comité Exécutif du groupe Fnac sur votre propre cas personnel et vous avez mis à défaut votre responsable pour justifier un événement inexistant!



A la suite de ces faits, un entretien a eu lieu le même jour entre vous-même et Madame [Z] au cours duquel cette dernière vous a demandé à nouveau de réfléchir à votre comportement compte tenu de la succession d'incidents comportementaux préjudiciables au bon fonctionnement du service en vous précisant qu'il devait s'agir du dernier incident et qu'il convenait de repartir sur des bases saines. 



Or, les récents événements ci-dessus relatés, ne nous permettent absolument pas d'espérer une stabilisation de votre attitude et un apaisement relationnel avec tous les collaborateurs quel que soit leur positionnement dans l'organisation.



Ces comportements excessifs sont inacceptables et génèrent de surcroît une ambiance délétère au sein d'une équipe qui ressent pleinement ces tensions et dans laquelle vous imposez des débordements. 



Dans ces conditions, la poursuite de notre collaboration ne peut plus être envisagée sans être préjudiciable aux intérêts collectifs et individuels des salariés de votre entourage professionnel et au bon fonctionnement de l'Entreprise. Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle pour inaptitude à gérer une équipe sur le plan relationnel mettant en péril le bon fonctionnement du service. 



Votre préavis d'une durée de trois mois débutera à la date de première présentation de ce courrier. Compte tenu des circonstances, nous vous dispensons de l'effectuer. Le préavis vous sera toutefois payé en totalité, à chaque échéance mensuelle.



[...] '



Par jugement du 10 avril 2018, le Conseil de prud'hommes de Créteil a débouté Madame [P] de ses demandes à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'heures supplémentaires, de violation de l'obligation de sécurité de résultat, de travail dissimulé et de contrepartie financière à sa clause de non concurrence, a débouté la société Fnac Darty de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et a mis les dépens à la charge de Madame [P]. 



Madame [P] en a relevé appel. 



Par conclusions récapitulatives du 10 septembre 2019, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, Madame [P] demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Créteil le 10 avril 2018 et de condamner la société FNAC DARTY au règlement des sommes suivantes: 

- 106 987,32 euros à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 30 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité et résultat :

- 100 189,85 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2012 et 10 018,98 euros au titre des congés payés afférents :

-51 126,42 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2013 et 5 112,64 euros au titre des congés payés afférents :

-20 711,94 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2014 et 2 071,19 euros 

au titre des congés payés afférents : 

- 2 120,79 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2015 et 212,07 euros au titre des congés payés afférents :

-35 662,44 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence et 3 566,24 euros au titre des congés payés afférents :

 -35 662,44 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé :

 -3500,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile: ainsi qu'aux dépens 



Madame [P] demande en outre à la Cour de fixer sa rémunération mensuelle à la somme de 5 944,00 euros, de dire que les condamnations produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du Conseil et d'ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l'article 1154 du Code de procédure civile. 

 

Par conclusions récapitulatives du 15 octobre 2018, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, la société FNAC DARTY demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [P] de l'ensemble des demandes et la condamner au paiement de 3 500,00 euros au titre de l'article 700 du CPC. 



La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.



MOTIFS



Sur la rupture du contrat de travail 




Principe de droit applicable :




L'insuffisance professionnelle, qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement.



Si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal, l'insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation subjective de l'employeur.



Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci. 




Application du droit à l'espèce




En l'espèce, la lettre de licenciement mentionne des problèmes de management et des difficultés relationnelles ayant pour conséquence des dysfonctionnements du service et une dégradation des conditions de travail des collaborateurs, plus particulièrement celles de Madame [X], adjointe administrative.



Madame [P] conteste la réalité des griefs et verse aux débats des attestations de membres ou anciens membres de son équipe, membres du personnel de la FNAC DARTY et clients qui mentionnent les qualités de Madame [P] et son professionnalisme. Elle produit également plusieurs mails faisant état de la relation qu'elle entretenait avec son adjointe administrative en estimant qu'elle s'était toujours contentée de lui demander de réaliser du travail administratif, n'ayant jamais été agressive, humiliante et injuste à son encontre ou de qui que ce soit. Madame [P] souligne au contraire les carences de Madame [X] dans l'exécution de son travail.



La société FNAC DARTY soutient qu'en à peine plus de trois années de présence au sein de la société , madame [P] a accumulé un long passif de difficultés relationnelles avec certains membres de son équipe. 



En outre, Madame [P] explique n'avoir jamais été rappelée à l'ordre ni même avoir reçu un mail quelconque, à la suite de ces échanges, lui demandant de changer d'attitude, par sa responsable hiérarchique. 



Cependant, les pièces du dossier établissent que les difficultés relationnelles entre Madame [P] et son équipe étaient connues depuis 2013. En effet, il est produit l'évaluation de Madame [P] de 2012 où il était déjà indiqué que celle-ci devait, pour l'année 2013, stabiliser et pacifier les relations entre les collaborateurs de l'équipe et plus particulièrement avec [W] ([C]) et [I] ([X]). Par ailleurs, le courrier de madame [X] du 24 avril 2015 évoque une réunion ayant eu lieu en sa présence où madame [Z] demandait à madame [P] de revoir son attitude et de calmer la situation. 







Il ressort du courrier envoyé par madame [X] à monsieur [F] (direction des ressources humaines) le 24 avril 2015 que les agissements et comportements de madame [P] à son encontre étaient inapropriés. En effet, madame [X] relate plusieurs faits précis et circonstanciés sur l'attitude dévalorisante de madame [P] tout au long de ces années. Ces faits ont conduit madame [X] à demander à la direction des ressources humaines des mesures de protection et à ne plus être en contact avec madame [P]. L'état psychologique de madame [X] est d'ailleurs attesté par un certificat médical. 



En outre, il résulte des attestations versées aux débats qu'il existait au sein de l'équipe un malaise et des tensions. Monsieur [R] et madame [N] attestent avoir vu à plusieurs reprises madame [C] et madame [X] en pleurs après des entretiens avec madame [P]. En outre, madame [C] atteste qu'après son arrivée dans l'équipe, madame [P] l'a d'abord ignorée pour ensuite lui donner des missions qui ne nécessitaient pas son niveau d'expérience. Cette dernière l'ayant d'ailleurs invitée, lors d'un un entretien, à réfléchir sur son maintien à la FNAC et lui demandant de lui laisser l'exclusivité de la prise de parole auprès de la direction. Cette situation a conduit madame [C], en 2013, à demander de ne plus travailler avec Madame [P]. 



Les attestations favorables mais trop généralistes produits par madame [P] ne peuvent contrebalancer la preuve de son comportement inapproprié envers certains membres de son équipe. L'attestation de madame [N] explique que madame [P] avait une double facette pouvant être très agréable à l'égard de la hiérarchie et des clients et être très dure avec ses assistants . Madame [P] verse aux débats quelques mails dont ceux des 16 juillet 2013 et 6 mars 2015 dans lesquels elle se plaint du refus de madame [X] de faire le travail qu'elle lui demande. Cependant il résulte des éléments du dossier que madame [X] doit travailler pour monsieur [R] et madame [P] et qu'aucune concertation ne semble se faire entre eux deux sur la répartition du travail de madame [X]. Concertation que Madame [Z] a suggéré dans son mail de réponse, il appartenait donc à madame [P] d'organiser en accord avec son collègue le travail donné à madame [X]. 



Le refus d'exécuter ses instructions dénoncé par madame [P], dans un tel contexte ne peut justifier les comportements dénoncés par madame [X]. 



Il s'ensuit que les griefs sont démontrés par la demande de madame [C] de ne plus travailler avec madame [P] et par la demande de protection de madame [X] . Ceux-ci sont sérieux et justifient le licenciement en conséquence le jugement du conseil des prud'hommes sera confirmé.



Sur la convention de forfait jours




Principe de droit applicable




En vertu des articles L 3121-39 et L 3121-40 du code du travail, les conventions individuelles de forfait en heures ou en jours doivent être prévues par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou par une convention ou un accord de branche, et faire l'objet d'une convention écrite entre l'employeur et le salarié.



Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif par l'employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.



Les dispositions de l'article L 3121-46 du code du travail renvoient à des dispositifs de contrôle du temps et de la charge de travail en cas de convention de forfait en jours sur l'année.


Application du droit à l'espèce




En l'espèce, le temps de travail de Madame [P] est soumis à un forfait annuel de 213 jours de travail par année.



Madame [P] soutient que la convention de forfait en jours est nulle en raison de l'absence de garantie minimale protégeant la santé et la sécurité des salariés ainsi que l'absence de contrôle de l'amplitude et de la charge de travail insérés dans la convention collective des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager.



Or, il convient de constater qu'en l'espèce, le contrat de travail se limite à énoncer que Madame [P] relève d'une convention de forfait de 213 jours travaillés par année en vertu de l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail applicable depuis le 1er juin 2000 sans explicitation des moyens définis par l'accord en vue de permettre de satisfaire un objectif de protection du droit à la santé au repos du salarié.



Par ailleurs, il n'est pas justifié de la tenue d'un entretien individuel avec le salarié portant sur sa charge de travail, son organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.



En conséquence, en l'absence de toute modalité de contrôle du temps de travail de Madame [P] au regard des impératifs de santé et de sécurité des salariés soumis au forfait en jours est nulle et inopposable au salarié.



Dans ces conditions la demande au titre des heures supplémentaires formée par Madame [P] apparaît fondée.



En vertu de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.



Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Ainsi, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. 



A l'appui de sa demande à titre de rappels d'heures supplémentaires, Madame [P] produit des tableaux retraçant le nombre global des heures supplémentaires réalisés entre 2012 et 2015, des attestations et des mails envoyés de son ordinateur professionnel. 



La société FNAC DARTY souligne des inexactitudes et fausses interprétations de la notion de temps de travail effectif. 



Les mails qui peuvent avoir été adressés de son domicile à des heures tardives ne peuvent démontrer l'existence d'une amplitude horaire de travail. De plus la teneur de certains des mails n'ont soit que peu de rapport avec le travail de madame [P] soit ne répondent pas à une demande expresse de l'employeur. Dés lors madame [P] ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires à la demande de son employeur ni que la quantité de son travail ne pouvait être exécuté sur le temps de travail normal. Les témoignages mentionnant son intense activité ne sont pas suffisamment précis pour permettre de déterminer l'existence d'un volume d'heures supplémentaires.



Sur le travail dissimulé 




Principe de droit applicable




En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :



1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;



2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. 




Application du droit à l'espèce




En l'espèce, madame [P] se borne à prétendre que la société FNAC DARTY connaissait parfaitement sa surcharge de travail, mais sans établir ni l'existence d'heures supplémentaires ni l'élément intentionnel de la société. 



En conséquence, le jugement du Conseil de prud'hommes sera confirmé sur ce point



Sur la demande relative à l'obligation de sécurité 



Aux terme de l'article L1225-29 du code du travail :'il est interdit d'employer la salariée pendant une période de huit semaines au total avant et après son accouchement , il est interdit d'employer la salariée dans les six semaines qui suivent son accouchement. L'employeur a en outre une obligation générale de sécurité. 



En outre, Madame [P] soutient que la société a manqué à son obligation de sécurité en la sollicitant pendant son congé maternité. Madame [P] produit de nombreux mails échangés avec son équipe et sa responsable hiérarchique qui attestent qu'un travail était réalisé par Madame [P] pendant son congé maternité et ce alors même que cette dernière leur rappelait régulièrement, à de nombreuses reprises, qu'elle était en congé- maternité . 



Il convient d'accorder à Madame [P] la somme de 30 000,00€ euros à titre de dommages intérêts pour violation, par la société FNAC DARTY, de l'obligation de sécurité au vu des pièces versées aux débats et d'infirmer le jugement du conseil des prud'hommes sur ce point.



En conséquence, il y a lieu de condamner la société FNAC DARTY au paiement des sommes susvisées.



Sur la clause de non-concurrence




Principe de droit applicable




Aux termes de l'article L. 1121-1 du code du travail : 'Nul ne peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par les natures de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.'



Une simple entrave à la liberté du travail n'entraîne pas la nullité de la clause de non-concurrence dès lors qu'elle est justifiée par l'intérêt de l'entreprise et n'a pas pour effet de créer pour le salarié une impossibilité de retrouver une activité conforme à sa formation.



La clause de non concurrence, dans la mesure où elle constitue une limitation à la liberté de travailler du salarié , n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et l'espace qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière . Ces conditions sont cumulatives. 




Application du droit à l'espèce




En l'espèce, la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de Madame [P] était rédigée en ces termes: 'Vous vous engagez, postérieurement à la rupture de votre contrat de travail quelle qu'en soit la cause, à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non-salarié dans une entreprise ou un groupe ayant des activités concurrentes ou similaires à la société (c'est-à-dire ayant une activité de distribution spécialisée de produits culturels et/ou technologiques), à ne pas vous intéresser directement ou indirectement à une entreprise ou un groupe ayant des activités concurrentes ou similaires comme celles ci-dessus décrites, ou encore à ne pas créer directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires comme celles-ci dessus décrites. 

Votre engagement de non-concurrence est limité à la France et à une durée de 12 mois. 

[...]

Notre société se réserve la faculté de renoncer au bénéfice de la présente clause dans un délai de 15 jours calendaires suivant la notification de la rupture de votre contrat de travail. 

Dans le cas contraire, vous percevrez pendant la durée contractuelle de non-concurrence une indemnité égale à 50% de la rémunération moyenne de base brute mensuelle des 12 mois précédant la rupture. 

Cette indemnité sera réglée mensuellement sous réserve que vous nous adressiez préalablement et mensuellement tout élément justifiant l'absence d'activité concurrente de votre part'. 



Madame [P] soutient que l'employeur ne saurait sans abus soumettre le paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence à la production tous les mois de la justification de la situation professionnelle du salarié. 



La société FNAC DARTY soutient que Madame [P] n'a jamais rempli les conditions lui permettant de bénéficier du versement de l'indemnité de non concurrence.



Or, l'employeur ne saurait, sans abus, soumettre le paiement de la contrepartie financière à la production tous les mois de la justification de la situation professionnelle, ce qui revient à imposer au salarié licencié d'établir qu'il respecte la clause de non-concurrence, alors qu'il appartient à l'employeur d'établir, le cas échéant, que le salarié a violé cette clause et commis des actes de concurrence déloyale. 

Il s'ensuit que la condition imposée par la société de justifier l'absence d'activité concurrente par le salarié pour percevoir chaque mois l'indemnité compensatrice est illicite et doit donc être réputée non écrite.



En conséquence, le jugement du Conseil de prud'hommes sera infirmé sur ce point.



Il convient d'accorder à Madame [P], sur la base d'un salaire mensuel brut moyen de 5217,56€ sur 12 mois, la somme de 31305,36 euros à titre d'indemnité en contrepartie de la clause de non concurrence, au vu des pièces versées aux débats.



En conséquence, il y a lieu de condamner la société FNAC DARTY au paiement de la somme susvisée.



 PAR CES MOTIFS



CONFIRME le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse 

en ce qu'il a débouté madame [P] de ses demandes relative aux heures supplémentaires et travail dissimulé



Statuant à nouveau sur le surplus

 

FIXE le salaire mensuel brut de Madame [P] à la somme de 5217,56 euros



CONDAMNE la société FNAC DARTY à payer à Madame [P] les sommes de :



-30 000,00 euros à titre de dommages intérêts pour violation de l'obligation de sécurité 

-31305,36 euros à titre d'indemnité en contrepartie de la clause de non concurrence



- Dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt ; 



- Autorise la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil;



Vu l'article 700 du code de procédure civile 



CONDAMNE la société FNAC DARTY à payer à madame [P] en cause d'appel la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



DEBOUTE les parties du surplus des demandes ,



LAISSE les dépens à la charge de la société FNAC DARTY 





LA GREFFIERE LA PRESIDENTE