Cour d'Appel · 7ème Ch Prud'homale — 2 octobre 2019

7ème Ch Prud'homale





ARRÊT N° 410



N° RG 18/05275 - N° Portalis DBVL-V-B7C-PB4B













M. [B] [V]



C/



SELARL SELARL FIDES anciennement dénommée EMJ

AGS CGEA DE [Localité 5]

















Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée















Copie exécutoire délivrée 



le :



à :





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 02 OCTOBRE 2019





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Président : Madame Régine CAPRA, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Véronique PUJES, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Hervé KORSEC, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,



GREFFIER :



Madame Natacha MORIN, lors des débats, et Monsieur Pierre DANTON, lors du prononcé,







DÉBATS :



A l'audience publique du 28 Mai 2019

devant Monsieur Hervé KORSEC, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial



En présence de Madame MEUNIER, médiatrice



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 02 Octobre 2019 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****





APPELANT :



Monsieur [B] [V]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représenté par Me Alexandre TESSIER de la SELARL BAZILLE, TESSIER, PRENEUX, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par Me Emmanuel DOUET, Plaidant, avocat au barreau de VANNES





INTIMÉES :



SELARL FIDES anciennement dénommée EMJ Représentée par Me [H] [P], pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS LALOUER [G] domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Christophe LHERMITTE de la SCP GAUTIER/LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Sophie DENIEL de la SELARL NGUYEN, Plaidant, avocat au barreau de BREST



AGS CGEA DE [Localité 5],

représentée par son Directeur, Monsieur [D] [N],

[Adresse 4]

[Adresse 4]



Représentée par Me Marie-noëlle COLLEU de la SELARL AVOLITIS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES







 EXPOSÉ DU LITIGE



Monsieur [B] [V] a été embauché par la SAS LALOUER [G] en qualité de cadre, responsable technique et études suivant contrat à effet du 10 mars 2008 ; il a démissionné de ses fonctions le 31 décembre 2012, avant d'être nommé à compter du 1er janvier 2013, sous le régime des Travailleurs Non Salariés (TNS), cogérant de la SARL H2M, société liée à la précédente par un contrat de prestation de services.

Par un jugement déclaratif du 11 mars 2015, le Tribunal de commerce de Brest a prononcé la liquidation judiciaire de l'ensemble des sociétés du groupe, notamment des sociétés LALOUER [G] et H2M et a désigné la SELARL EMJ, devenue FIDES, en qualité de mandataire judiciaire.

Estimant être resté salarié de la société LALOUER [G] et ne pas avoir été rempli de ses droits, Monsieur [V] a saisi le Conseil de prud'hommes de Brest le 4 novembre 2015 afin de le voir, selon le dernier état de sa demande : 

Dire qu'il était lié à la société LALOUER-[G] par un contrat de travail ;

 En conséquence,

Dire que la rupture du contrat de Monsieur [B] [V], à la suite du jugement de liquidation judiciaire de la société LALOUER-[G] constitue un licenciement irrégulier et abusif,

 Dès lors,

Fixer la créance de Monsieur [B] [V] au passif de la liquidation judiciaire de la société LALOUER-[G] comme suit:

 ' 2.542 € au titre de l'indemnité pour licenciement irrégulier,

 ' 70.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

 ' 7.626 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents pour 762,60 €,

 ' 7.626 € au titre l'indemnité conventionnelle de licenciement,

 ' 15.252 € au titre de l'indemnité forfaitaire de l'article L.8223-1 du Code du Travail,

 ' 1.999 € bruts à titre de rappel de salaire sur la période du 1er janvier 2013 au 11 mars 2015, outre les congés payés y afférents ;

Condamner la liquidation judiciaire à payer aux organismes concernés toutes les charges, taxes et cotisations sociales afférentes aux rémunérations versées à Monsieur [B] [V] et dire qu'elle devra en justifier à première demande de Monsieur [B] [V] ;

Ordonner à Maître [P] en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société LALOUER-[G] de dresser un bulletin de salaire pour la période allant du 1er janvier 2013 au 11 mars 2015, outre une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés, et ce sous astreinte de 50 € par document et par jour de retard à compter de la notification du présent jugement,

Dire le jugement opposable au CGEA [Localité 3],

Condamner Maître [P], ès-qualités, à verser à Monsieur [V] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.







La SELARL FIDES en sa qualité de mandataire judiciaire de la SAS LALOUER [G] s'opposait aux prétentions du demandeur et sollicitait du Conseil des prud'hommes qu'il : 

 IN LIMINE LITIS,

Dise que Monsieur [V] n'était pas lié par un contrat de travail à la SAS LALOUER [G],

Se déclare incompétent pour statuer sur les demandes et renvoi Monsieur [V] à mieux se pourvoir devant le Tribunal de commerce de Brest ;

 A titre subsidiaire,

Invite les parties à conclure au fond par application des dispositions de l'article 76 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur [V] à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.



Par un jugement rendu le 13 juillet 2018, le Conseil des prud'hommes de Brest statuait ainsi qu'il suit :

« REÇOIT la SELARL EMJ devenue FIDES et le CGEA de [Localité 5] en leur exception d'incompétence soulevée in limine litis,

DIT et JUGE que le statut de salarié ne peut être reconnu à Monsieur [B] [V],

En conséquence, PRONONCE le renvoi de l'examen de l'affaire devant le Tribunal de Commerce de BREST à la diligence des parties, à défaut d'appel interjeté dans le délai et les conditions des articles 84 et suivants du Code de procédure civile.

Laisse aux parties la charge de leur frais non répétibles, ainsi que celle des dépens pour ceux par elles engagés.»



Suivant déclaration de son avocat par voie électronique en date du 30 juillet 2018 au greffe de la Cour d'appel, Monsieur [B] [V] faisait appel de la décision.

Conformément aux dispositions de l'article 84 du code de procédure civile, par ordonnance sur requête du 5 octobre 2018, Monsieur [B] [V] était autorisé à assigner à jour fixe la société LALOUER [G] en liquidation judiciaire et le CGEA de [Localité 5] à l'audience de la Cour d'appel de Rennes du lundi 17 décembre 2018.



Par un arrêt du 27 février 2019, la présente Cour a ordonné la réouverture des débats et mis en demeure les parties de conclure sur le fond en renvoyant la cause et les parties à l'audience du 28 mai 2019.

Aux termes des écritures de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, Monsieur [V] demande à la Cour de :

Dire que Monsieur [B] [V] est toujours resté dans un lien de subordination dans ses rapports avec la société LALOUER-[G],

Dire que la relation entre les parties depuis le 1er janvier 2013 doit s'analyser en la poursuite du contrat de travail régularisé le 10 mars 2008 ;

En conséquence,

Se dire compétente pour connaitre du litige et le trancher, 

Ce faisant et en conséquence,

Dire que la rupture du contrat de travail de Monsieur [B] [V], à la suite du jugement de liquidation judiciaire de la société LA-LOUER-[G] constitue un licenciement irrégulier et abusif,

 Dès lors,

Constater et fixer la créance de Monsieur [B] [V] à la liquidation judiciaire de la société LALOUER-[G] comme suit:

- 2.542 € au titre de l'indemnité pour licenciement irrégulier,

- 70.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

- 7.626 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents pour 762,60 €,

- 7.626 € au titre l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 15.252 € au titre de l'indemnité forfaitaire de l'article L.8223-1 du Code du Travail,

- 1.999 € bruts à titre de rappel de salaire sur la période du 1er janvier 2013 au 11 mars 2015, outre les congés payés y afférents,

Condamner la liquidation judiciaire à payer aux organismes concernés toutes les charges, taxes, cotisations sociales afférentes aux rémunérations versées à Monsieur [B] [V] et dire qu'elle devra en justifier à première demande de Monsieur [B] [V],

Ordonner à Maître [P], ès qualités, de dresser un bulletin de salaire pour la période allant du 1er janvier 2013 au 11 mars 2015, outre une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés et ce sous astreinte de 50 € par document et par jour de retard à compter de la notification du présent jugement ;

Dire le jugement opposable au CGEA [Localité 3] ;

Condamner Maître [P], ès qualités, à verser à Monsieur [B] [V] la somme de 2.500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance. 



Au soutien de ses prétentions, l'appelant expose qu'au cours de l'année 2007, Monsieur [G], dirigeant et associé majoritaire de la SAS LALOUER-[G], souhaitant prendre sa retraite, a cédé une partie de ses parts sociales aux cadres de l'entreprise et qu'il fut alors créé la société holding H2M, lui-même intégrant le capital de cette société en juin 2008 ; il fait valoir qu'il a été abusé par le nouveau dirigeant pour qu'il accepte un statut de travailleur non salarié et une fonction de cogérant minoritaire de la société H2M, avec six autres chargés d'affaires, sans toutefois que son contrat de travail avec la société LALOUER-[G] soit rompu ; dans la mesure où il a poursuivi les mêmes fonctions, qu'il n'a jamais changé de poste de travail et qu'il est resté sous la subordination de son employeur, il soutient que son contrat de travail s'est poursuivi et qu'il aurait dû être payé et licencié pour cause économique comme les autres salariés de l'entreprise ; il estime son appel recevable et soutient que le Conseil des prud'hommes aurait dû se déclarer compétent pour connaître du litige.

 

 * * *



Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel, la SELARL FIDES, ès qualités, demande à la Cour de :

A TITRE PRINCIPAL:

DECLARER l'appel interjeté le 30 juillet 2018 par Monsieur [B] [V] irrecevable,

A TITRE SUBSIDIAIRE:

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de BREST le 13 juillet 2018, en ce qu'il a fait droit à l'exception d'incompétence soulevée par la SELARL FIDES, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Société LALOUER [G], et renvoyé l'examen de l'affaire devant le Tribunal de commerce de BREST,

 A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE:

Dans l'hypothèse où le jugement de première instance viendrait à être infirmé et où la cour déciderait de faire usage de son pouvoir d'évocation :

RAMENER à de plus justes proportions les demandes de Monsieur [V], s'agissant de sa demande en paiement d'une indemnité de licenciement et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DEBOUTER Monsieur [V] de ses demandes en paiement d'une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

 EN TOUT ETAT DE CAUSE:

CONDAMNER Monsieur [B] [V] à payer à la SELARL FIDES, en sa qualité de mandataire judiciaire de la Société LALOUER [G], la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNER Monsieur [B] [V] aux entiers dépens.



A l'appui de ses prétentions, la SELARL FIDES, ès qualités, conteste à titre principal la recevabilité de l'appel formé par voie électronique par Monsieur [V] et à titre subsidiaire, fait valoir la présomption de salariat et sollicite la confirmation du jugement déféré ; elle expose que dans la perspective de sa retraite, le gérant de la SARL LALOUER [G] a cédé une partie de ses parts sociales à des cadres de la société qui se sont regroupés dans la société H2M en 2007, à laquelle se sont rajoutées par la suite 3 autres associés en 2009 et 2011 avec l'arrivée d'un repreneur extérieur, Monsieur [T] [Y] ; elle rappelle que la société LALOUER [G], initialement entreprise générale de bâtiment réalisant pour l'essentiel des opérations de réhabilitation, a orienté son activité vers le secteur des grands travaux et la construction neuve, stratégie qui s'est avérée être un échec et a entraîné la cessation des paiements du groupe ; s'agissant de la situation de l'appelant, cadre occupant un poste de chargé d'affaires, elle soutient qu'après avoir démissionné en 2006, il a réintégré la société LALOUER [G] en 2008 en qualité de responsable technique et a souscrit, dès son embauche, au capital de la société H2M pour en devenir cogérant au 31 décembre 2012 et a opté, à compter de cette date, pour le statut de TNS ; elle fait valoir qu'il a assumé son mandat social pendant plus de deux ans jusqu'à la liquidation judiciaire du groupe, réalisant des prestations de services techniques et commerciaux pour les filiales de H2M ; elle estime que c'est en conséquence à juste titre que le Conseil des prud'hommes s'est déclaré incompétent.

 * * * 



Aux termes des écritures de son avocat présentées en cause d'appel, l'AGS-CGEA de [Localité 5] demande à la Cour de :

« CONFIRMER dans son intégralité le jugement du Conseil de Prud'hommes de BREST en date du 13 juillet 2018;

En conséquence, SE DECLARER incompétent pour statuer sur les demandes de Monsieur [V];

RENVOYER Monsieur [V] à mieux se pourvoir devant le Tribunal de commerce de BREST;

En tout état de cause, 

DIRE qu'aucune rupture n'est intervenue dans les quinze jours de la liquidation judiciaire de la Société LALOUER [G] ;

En conséquence : 

DIRE que l'ensemble des créances réclamées par Monsieur [V] ne sauraient être garanties par l'AGS;

DEBOUTER Monsieur [V] de l'ensemble de ses demandes;

A titre subsidiaire :

DEBOUTER Monsieur [V] de toute demande excessive et injustifiée;

En toute hypothèse:

Débouter Monsieur [B] [V] de toutes ses demandes qui seraient dirigées à l'encontre de l'AGS.

Décerner acte à l'AGS de ce qu'elle ne consentira d'avance au mandataire judiciaire que dans la mesure où la demande entrera bien dans le cadre des dispositions des articles L.3253-6 et suivants du Code du Travail.

Dire que l'indemnité éventuellement allouée au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile n'a pas la nature de créance salariale.

Dire que I'AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants du Code du Travail.

Dépens comme de droit. »



Au soutien de ses prétentions, l'AGS-CGEA de [Localité 5] rappelle qu'au mois de décembre 2012 Monsieur [V] a adopté le statut de TNS et a renoncé à son statut de salarié de la Société LALOUER [G], signant son reçu pour solde de tout compte le 31 décembre 2012 ; elle fait valoir qu'il n'a pas utilement combattu la présomption de non salariat des travailleurs indépendants, aucun élément ne permettant de considérer qu'il était dans un état de subordination envers la société LALOUER [G] à compter du mois de janvier 2013 ; elle estime que bien au contraire, il ressort des pièces produites qu'il a choisi, en toute connaissance de cause, de changer de régime juridique pour devenir TNS en qualité de cogérant de la SARL H2M , facturant ses prestations de chargé d'affaires en toute indépendance et en dehors de tout lien de subordination ; à titre subsidiaire, elle observe que faute de licenciement dans les 15 jours de la liquidation judiciaire de la société LALOUER [G], sa garantie ne peut être mobilisée, les demandes de Monsieur [V] ne pouvant être avancées par l'AGS, outre qu'elle conteste les montants réclamés et rappelle les limites légales de sa garantie.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions adressées au greffe de la Cour par voie électronique, le 22 mai 2019 pour Monsieur [B] [V], le 21 mai 2019 pour la SELARL FIDES, ès qualités, et le 26 novembre 2018 pour l'AGS,CGEA de [Localité 5].



 SUR CE, LA COUR




Sur la recevabilité de l'appel


Conformément aux dispositions de l'article 930-1 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les actes de procédure sont remis à la Cour d'appel par voie électronique.

Par requête transmise au greffe par voie électronique, Monsieur [V] a saisi le Premier président de la Cour d'appel de Rennes aux fins d'être autorisé à assigner à jour fixe conformément aux dispositions de l'article 84 al.2 du code de procédure civile ; par ordonnance du 5 octobre 2018, le Président de chambre délégué par le Premier président a autorisé l'appelant à assigner à jour fixe conformément à la requête.

Si en l'état du droit applicable, la requête aux fins d'être autorisé à assigner à jour fixe peut être adressée au Premier président de la Cour d'appel sur support papier, seule la Cour d'appel étant visée par les dispositions légales précitées, la requête adressée au Premier président de la Cour d'appel par voie électronique reste toujours possible au visa des dispositions de l'article 748-1 du code de procédure civile, s'agissant d'une procédure avec représentation obligatoire.

 Il y a lieu en conséquence de dire recevable la requête contenant conclusions sur la compétence et visant les pièces justificatives jointes de Monsieur [V] aux fins d'être autorisé à assigner à jour fixe, transmise au greffe par voie électronique le 30 juillet 2018.


Sur l'existence du contrat de travail


Conformément aux dispositions de l'article L.8221-6 du code du travail, en sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par le contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à l'immatriculation ou inscription, notamment les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés ; l'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes fournissent directement des prestations à un donneur d'ordre dans les conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci.

A cet égard, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; il y a contrat de travail conformément aux dispositions de l'article L.1221-1 du code du travail quand une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération ; le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Il résulte de la procédure que Monsieur [V], titulaire d'un contrat de travail en qualité de technicien bureau d'études, statut cadre, au sein de la société LALOUER [G] a été nommé, tel qu'il ressort de l'extrait Kbis produit, tout comme ses 7 collègues chargés d'affaires, cogérant de la sarl H2M, lui-même détenant 60 parts sur 2000 ; Monsieur [V], ainsi que les 7 cogérants ont alors opté pour un statut de TNS au sein de la société H2M, à effet du 31 décembre 2012 ; par ailleurs, il a été signé entre les 2 sociétés, le 4 janvier 2013, une convention de prestation de services aux termes de laquelle la société H2M s'engageait à réaliser pour la société LALOUER [G] des prestations d'assistance technique et commerciale, ainsi que des prestations d'encadrement, en contrepartie de quoi elle devait percevoir une rémunération égale au coût des rémunérations et cotisations obligatoires et facultatives de la gérance de la société H2M, majorée de 1 % et versée mensuellement sous forme d'acomptes.

Aux fins de combattre la présomption simple de non salariat et d'établir qu'il est resté lié par un lien de subordination à la société LALOUER [G] postérieurement au 1er janvier 2013, Monsieur [V], qui soutient avoir poursuivi l'exécution des mêmes fonctions, dans le même bureau et dans les mêmes conditions que lorsqu'il était sous un statut de salarié, produit aux débats :


un procès-verbal de l'assemblée générale de la société H2M du 22 février 2013 par laquelle les associés ont décidé, à l'unanimité, de fixer la rémunération de chacun des cogérants, à compter du 2 janvier 2013, à une somme égale à la rémunération nette que chacun d'entre eux percevait en sa qualité de salarié de la société LALOUER [G], outre la prise en charge des cotisations sociales obligatoires et facultatives et la prise en charge sur justificatifs des frais de mission, de déplacement et réception ;

 divers dossiers techniques, d'appel d'offres ou de réalisation sur papier à entête LALOUER [G] suivis par l'appelant,

des photographies de son bureau au sein de l'entreprise LALOUER [G] postérieures à sa nomination en qualité de cogérant de la société H2M ;

un organigramme hiérarchique de la société LALOUER [G] de janvier 2013 ou apparaissent les cogérants H2M et notamment Monsieur [B] [V] en qualité de « BEP rénovation »,

une note à destination des chargés d'affaires et des administratifs sur laquelle figurent les cogérants de H2M avec leur nouvelle adresse mail « lalouer-[G].fr », ou encore « la base du personnel LALOUER [G] » à laquelle sont intégrés les chargés d'affaires, cogérants de H2M, mentionnant leur numéro de portable et de téléphone ; 

une note de service LALOUER [G] du 11 février 2013 rappelant aux chargés d'affaires qu'ils doivent déposer les bons de livraison au service administratif après contrôle au fur et à mesure des livraisons et que les références précises du chantier doivent être indiquées ;

des fiches de contact clients à l'en-tête de LALOUER [G] transmises à Monsieur [V], précisant l'identité du contact et la nature des travaux envisagés, avec le cas échéant des mentions de la main de Monsieur [Y], président de la société, LALOUER [G], comme celle du 28 février 2013 sur laquelle il est indiqué «programmer une visite et/ou un rendez-vous pour [B] [V] un vendredi soir ou un lundi matin ; suivant l'importance du chantier le chargé d'affaires sera JLM ou DP ; demander au client s'il vient à l'usine incinération,' rendez-vous avec le client prévu le mercredi 6 mars 16h » ; 

une note de service LALOUER [G] du 2 janvier 2013 à destination notamment des chargés d'affaires, rappelant qu'en cas de congés payés, d'absence maladie ou accident de travail, le véhicule devra être laissé à l'entreprise le soir du dernier jour travaillé ;

une note de service du 30 mai 2013 adressée notamment aux 7 chargés d'affaires rappelant que l'agenda partagé doit être tenu à jour et complété régulièrement et qu'il doit y apparaître les rendez-vous extérieurs avec l'indication des clients et des chantiers et les rendez-vous dans l'entreprise, outre les congés payés et les absences pour motif personnel ; 

les mentions des congés de Monsieur [V] sur l'agenda partagé ;

des copies de demande d'absence ou de congés payés sur un document pro forma de l'entreprise LALOUER [G] et pour exemple une demande de congé le 5 septembre 2014 pour début le 9 septembre et reprise du travail le 10 septembre, signée par Monsieur [V] et comportant un visa de « validation direction » ; 

diverses demandes émanant de l'assistante de direction de la société LALOUER [G] adressées aux 7 chargés d'affaires (cogérants de la société H2M) visant à se voir adresser l'attestation de paiement des congés payés 2013 émanant de la caisse de congés payés, ou leur demandant leurs notes de frais pour mars 2013 ou encore la validation de leurs pointages pour l'établissement des payes ;

une note de service LALOUER [G] du 17 avril 2013 adressée aux mêmes personnes les informant que la semaine du 6 au 10 mai 2013 ne sera pas travaillée et que 4 jours ouvrables seront décomptés de leurs droits à congés pour 2013 et une note leur transmettant les nouveaux imprimés « demandes d'absence ou congés payés » ;

une note de service LALOUER [G] du 15 avril 2013 adressée notamment aux chargés d'affaires, les informant qu'en raison du 1er mai, les salaires ne seront virés que le 7 mai 2013, sous condition qu'il ne manque aucune feuille de pointage ou encore du 17 avril 2013 les informant que la semaine du 6 au 10 mai ne sera pas travaillée et que 4 jours ouvrables seront décomptés sur les droits à congés de l'exercice 2013 ; 

divers courriels adressés aux chargés d'affaires et notamment à Monsieur [V] demandant la transmission de l'attestation de la caisse de congés payés du bâtiment pour les congés payés 2013, ou encore la transmission en mars 2013 de la validation des pointages pour l'établissement de la paye du mois de mars 2013 ;

un courriel d'appel de cotisations du 12 janvier 2015 concernant Monsieur [V], adressé pour paiement à la comptable de la société LALOUER [G]. 


Il ressort de ces éléments, qu'alors même que le cocontractant de la société LALOUER [G] se trouve être la société H2M, dont l'objet social est en outre limité à la détention de participations tel qu'il ressort de l'extrait K bis produit, celle-ci est absente des rapports entre la société LALOUER [G] et Monsieur [V] ; ce dernier, qui n'était pas directement lié par une convention de prestation de services à la société LALOUER [G], travaillait à temps plein et exclusivement pour elle, en contrepartie d'une rémunération équivalente au salaire qu'il percevait en qualité de chargé d'affaires salarié de la société LALOUER [G], augmenté des charges et frais, la paye étant en définitive réalisée par la société LALOUER [G] sur transmission par l'appelant de ses fiches de pointage ; c'est encore elle qui lui transmettait directement les prospects, prenait pour lui les rendez-vous et lui donnait des instructions pour l'exécution des chantiers ; il devait rendre compte quotidiennement de son emploi du temps, notamment par le biais de l'agenda partagé sur lequel il devait faire apparaître ses rendez-vous extérieurs, ses rendez-vous au sein de l'entreprise et ses absences ; il recevait les notes de service relative à l'achat de matériel, outillages et vêtements ; par ailleurs, Monsieur [V] est resté soumis à la législation des congés payés et astreint à solliciter des autorisations d'absence et de congés sur des documents pro-forma de la société LALOUER [G] et se voyait notifier une mise en congés payés d'office lors des périodes de fermeture de l'entreprise.

Il résulte de ce qui précède que Monsieur [V] fournissait directement des prestations à la société LALOUER [G], son ancien employeur, n'avait pas le choix des missions, ne négociait aucun tarif s'agissant de sa prestation, se voyait appliquer la législation sur les congés payés, devait solliciter des autorisations d'absence, devait transmettre son emploi du temps avec l'indication précise des rendez-vous et d'une façon générale, qu'il a continué à travailler exclusivement pour la société LALOUER [G] qui acquittait son salaire et ses charges, indépendamment de toute référence à des missions confiées à la société H2M et ce, dans les mêmes locaux et dans les mêmes conditions que lorsqu'il était salarié.

Il s'ensuit que l'appelant combat utilement la présomption de non salariat et établit suffisamment qu'il n'exerçait pas de travail indépendant et fournissait directement des prestations le plaçant dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard du donneur d'ouvrage, la société LALOUER [G], son ancien employeur.

Il y a lieu de dire en conséquence que l'appelant est resté lié à la société LALOUER [G] par un contrat de travail après le 1er janvier 2013 et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a dit que le statut de salarié ne pouvait être reconnu à Monsieur [B] [V], s'est déclaré incompétent pour connaître du litige et a ordonné le renvoi de l'affaire devant le Tribunal de commerce de Brest.

Il est dès lors de bonne justice d'évoquer les points non jugés pour donner à l'affaire une solution définitive conformément aux dispositions de l'article 88 du code de procédure civile, les parties ayant été invitées à conclure sur le fond par l'arrêt de cette Cour du 26 février 2019. 


Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences 


Il ressort des explications de l'appelant qu'ensuite de la liquidation judiciaire des sociétés LALOUER [G] et H2M prononcées le 11 mars 2015, il a été mis fin à son contrat de travail à compter du 15 mars 2015, sans toutefois qu'il ne fasse l'objet d'un licenciement.

A défaut pour l'employeur d'avoir mis fin à la relation contractuelle conformément aux règles applicables en matière de licenciement économique, il y a lieu de dire que la rupture du contrat de travail de Monsieur [V] par la société LALOUER [G] constitue un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.


Le préavis


En application de l'article L.1234-1 du code du travail, puisque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis ; aux termes de l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit à une indemnité compensatrice.

Conformément aux dispositions de l'article 7.1 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment applicable tel qu'il ressort des bulletins de paie, Monsieur [V] pouvait prétendre à un préavis de trois mois, dès lors qu'il avait plus de deux ans d'ancienneté et il y a lieu de faire droit à sa demande pour la somme de 7.626 € outre les congés payés afférents pour 762,60€ sur la base d'un salaire moyen mensuel de 2.542 €.


L'indemnité de licenciement


Conformément aux dispositions de l'article L.1234-9 du code du travail en sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, lorsque le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée est licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, il a droit à une indemnité de licenciement.

Par application des dispositions de l'article 7.13 de la convention collective applicable, l'ancienneté est définie notamment comme étant le temps pendant lequel le cadre a été employé en une ou plusieurs fois dans l'entreprise ou dans le groupe, quelques puissent être les modifications survenues dans la nature juridique de l'entreprise, déduction faite en cas d'engagements successifs, de la durée des contrats dont la rupture lui est imputable.

Si l'appelant a bien été embauché dans le cadre d'un premier contrat le 5 janvier 1998 tel qu'il ressort du certificat de travail qui lui a été délivré le 30 juin 2006, il a démissionné de son poste de chargé d'affaires par lettre du 29 mars 2006 produite par l'employeur ; il a, par la suite, bénéficié d'une promesse de contrat de travail le 8 février 2008 à effet du 10 mars 2008.

Il s'ensuit que c'est à juste titre que le mandataire judiciaire fait valoir que cette première période d'emploi n'a pas à être prise en compte pour le calcul de l'ancienneté et que l'appelant ne peut prétendre qu'à une ancienneté de 7,08 ans ; il y a lieu en conséquence de fixer sa créance à ce titre à la somme de 5.399,21 € conformément aux dispositions de l'article 7.5 de la convention collective.


Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse


Monsieur [V] comptait lors du licenciement plus de 2 ans d'ancienneté dans une entreprise dont il est établi qu'elle employait de manière habituelle plus de 10 salariés, de sorte qu'il relève du régime d'indemnisation de l'article L.1235-3 du code du travail, en sa rédaction applicable aux faits de l'espèce.

Il résulte des dispositions précitées que si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse le juge peut proposer la réintégration du salarié ou en cas de refus par l'une ou l'autre des parties allouer au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois d'activité.

Au moment du licenciement, Monsieur [V] était âgé de 50 ans, avait une ancienneté de 7 ans dans l'entreprise et bénéficiait d'un salaire mensuel moyen brut de 2.542 €.

Au-delà de l'indemnité minimale, le salarié doit justifier de l'existence d'un préjudice supplémentaire et il lui appartient d'exposer sa situation depuis le licenciement et, notamment, les éventuelles difficultés rencontrées, les recherches infructueuses d'emploi, la perte de ressources.

Monsieur [V] justifie avoir retrouvé un emploi le 9 mai 2016 sous contrat à durée indéterminée pour un salaire brut mensuel de 2.664 € ; s'il ne produit aucune pièce permettant de déterminer avec précision sa situation entre la date de la rupture du contrat de travail et le mois de mai 2016, il n'en reste pas moins qu'à raison de son statut de cogérant il n'a pu bénéficier des indemnités servies par Pôle emploi.

Il convient en conséquence de lui allouer à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse une indemnité que la Cour évalue à la somme de 22.878 €.


 L'indemnité pour non-respect de la procédure




Le licenciement de Monsieur [V] ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité prévue à l'article L.1235-2 du code du travail en sa rédaction applicable aux faits de l'espèce ne se cumule pas avec l'indemnité allouée à l'appelant pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et il y a lieu de le débouter de ce chef de demande.




Sur la demande de rappel de salaire


L'appelant soutient que la rémunération qu'il a perçue au cours de la période pendant laquelle il était considéré comme travailleur non salarié, soit du mois de janvier 2013 ou mois d'avril 2015, a été inférieure de 1.999 € bruts à celle qu'il aurait dû percevoir en qualité de salarié sur la même période ; pour autant il ne produit aucune pièce permettant d'en justifier.

Il y a lieu en conséquence de le débouter de ce chef de demande.

Il convient en outre d'inviter la SELARL FIDES, ès qualités, à délivrer à Monsieur [V] un bulletin de salaire pour la période allant du 1er janvier 2013 au 11 mars 2015, outre une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifié, conformément aux termes du présent arrêt sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.

Enfin, la demande visant à voir condamner la liquidation judiciaire au paiement des charges et cotisations sociales, outre son caractère indéterminé, sera déclarée irrecevable par application des dispositions des articles L.641-3 du code de commerce, étant au surplus relevé que charges sociales et cotisations afférentes à l'activité de l'appelant pour la période litigieuse apparaissent avoir déjà été acquittées par la société LALOUER [G]. 


Sur l'indemnité pour travail dissimulé


Aux termes de l'article L.8223-1 du Code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire si l'employeur agit intentionnellement.

Conformément à l'article L.8221-5 du code du travail, constitue un travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur, de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail.

Le fait que la qualification que les parties ont donnée à leurs conventions soit remise en cause par les conditions dans lesquelles ont été exécutées les prestations visées ne caractérise pas suffisamment la volonté de l'employeur de se soustraire à ses obligations et il y a lieu de rejeter la demande d'indemnité formée par l'appelant à ce titre. 


Sur la mise en cause de l'AGS et la fixation des créances


Conformément aux dispositions de l'article L.3253-8 du code du travail, l'AGS couvre notamment les sommes dues au salarié résultant de la rupture du contrat de travail intervenant pendant la période d'observation ou dans les 15 jours suivant le jugement de liquidation.

Dans la mesure où l'ouverture ou le prononcé de la liquidation judiciaire de l'employeur n'entraîne pas en soi la rupture du contrat de travail et que le contrat de travail de Monsieur [V] n'a pas été rompu par le mandataire judiciaire dans le délai de 15 jours du jugement de liquidation de la société LALOUER [G], il y a lieu de dire que la garantie de l'AGS n'est pas due pour les indemnités de rupture allouées à l'appelant.


Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile


Il apparaîtrait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur [B] [V] les frais irrépétibles non compris dans les dépens et la SELARL FIDES, ès qualités, sera condamnée à lui payer la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. 

La SELARL FIDES, ès qualités, qui succombe sera condamnée aux dépens.



PAR CES MOTIFS



La COUR,



Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au secrétariat-greffe, 



Infirme le jugement du Conseil des prud'hommes de Brest en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit recevable la requête contenant conclusions sur la compétence et visant les pièces justificatives jointes de Monsieur [B] [V] aux fins d'être autorisé à assigner à jour fixe, transmise au greffe par voie électronique le 30 juillet 2018 ;

Dit que l'appelant est resté lié à la société LALOUER [G] par un contrat de travail après le 1er janvier 2013 ;

Dit que le Conseil des prud'hommes de Brest était compétent pour connaître du litige ;

Evoquant pour le surplus des demandes,

Dit le licenciement de Monsieur [B] [V] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Fixe les créances de Monsieur [B] [V] au passif de la liquidation judiciaire de la société LALOUER [G] comme suit :


7.626 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents pour 762,60 € ;

5.399,21 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

22.878 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;




Déboute Monsieur [B] [V] de ses demande de rappel de salaire, d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et d'indemnité pour travail dissimulé ;

Déclare irrecevable la demande de Monsieur [B] [V] visant à voir condamner la société LALOUER [G] au paiement des charges et cotisations sociales,

Dit que les créances ainsi fixées n'entrent pas dans le champ de la garantie de l'AGS ;

Ordonne la délivrance par la SELARL FIDES à Monsieur [B] [V], en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la SAS LALOUER [G], d'un bulletin de salaire pour la période allant du 1er janvier 2013 au 11 mars 2015, outre une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifié, conformément aux termes du présent arrêt ;



Condamne la SELARL FIDES, ès qualités, à payer à Monsieur [B] [V], la somme de 2.500 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SELARL FIDES, ès qualités, aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, et signé par Madame PUJES, conseiller, et Monsieur DANTON , greffier.





Le GREFFIER Pour la PRESIDENTE 

empêchée 



M.DANTONMme PUJES