Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 22 novembre 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 22 NOVEMBRE 2019



N° 2019/475 



Rôle N° RG 17/10557 

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAUPC





[G] [X]





C/



SAS THE MARKETINGROUP (TMG) venant aux droits de la société PHONE MARKETING MÉDITERRANÉE









Copie exécutoire délivrée le :



22 NOVEMBRE 2019



à :



Me Cedric HEULIN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Françoise BOULAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE





+ copie à pôle emploi















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 09 Mai 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 14/03744.





APPELANT



Monsieur [G] [X]

né le [Date naissance 1] 1978 à [Localité 4] de nationalité Française, demeurant [Adresse 6]



comparant en personne, assisté de Me Cedric HEULIN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMÉE



SAS THE MARKETINGROUP (TMG) venant aux droits de la société PHONE MARKETING MÉDITERRANÉE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE, Me Marie DAIRION , avocat au barreau de LYON







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 23 Septembre 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile,bMme Nathalie FRENOY, Conseiller , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2019.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2019,



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES





Monsieur [G] [X] a été engagé en qualité de téléconseiller par la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE, par contrat de travail à durée déterminée à compter du 22 janvier 2007 , puis par un nouveau contrat à durée déterminée, la relation de travail se poursuivant à durée indéterminée à compter du 17 novembre 2007, à temps partiel.



Son contrat de travail a été suspendu pour cause de maladie à compter du 19 août 2011.



Lors de la seconde visite médicale de reprise le 27 janvier 2014, Monsieur [X] a été déclaré inapte à son poste.



Par courrier du 10 février 2014, il a été convoqué à un entretien préalable et a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 27 février suivant.



Contestant son licenciement, il a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille qui, par jugement en date du 9 mai 2017, a :

' dit que le licenciement était nul, ou à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse,

' condamné la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE à payer à Monsieur [X]:

*6 756,16 € à titre de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , 

*2 252,32 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

*22,52 € au titre de l'incidence congés payés sur le préavis,

*1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-débouté le demandeur du surplus de ses demandes,

-condamné la partie défenderesse aux dépens.



Par déclaration du 5 juin 2017, Monsieur [G] [X] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 20 août 2019, Monsieur [X] demande à la cour de :

-dire qu'il est recevable et bien-fondé dans son action, 

-confirmer le jugement déféré en ce qu'il a reconnu le licenciement illégitime et condamné la société au paiement de la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

-réformer le jugement déféré sur la réintégration proposée par Monsieur [X] et le quantum des dommages et intérêts relatifs au licenciement illégitime ainsi que de l'indemnité compensatrice de préavis et de son incidence congés payés, 

statuant à nouveau et y ajoutant

-requalifier le contrat de travail à temps partiel conclu à compter du 17 novembre 2007 en contrat de travail à temps complet, à raison de la violation des dispositions des articles L.3123-14 et suivants du code du travail ainsi que des conditions effectives d'exécution de la relation contractuelle, 

-condamner la SAS THE MARKETINGROUP au paiement des sommes suivantes : 

*15 208,62 € bruts à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet, 

*1 520,86 € bruts à titre d'incidence congés payés sur rappel précité,

*509,45 € nets au titre du solde de l'indemnité de licenciement,

-dire que la société a manqué à son obligation de sécurité de résultat et a exécuté déloyalement le contrat de travail, 

-condamner la SAS THE MARKETINGROUP au paiement de la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et violation de l'obligation de sécurité de résultat,

-dire que l'inaptitude de Monsieur [X] résulte des manquements de la SAS THE MARKETINGROUP à son obligation de sécurité de résultat, 

-dire que la SAS THE MARKETINGROUP a manqué à son obligation de reclassement,

-dire que le licenciement de Monsieur [X] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

en conséquence

à titre principal : 

-ordonner la réintégration de Monsieur [X] au sein de la SAS THE MARKETINGROUP après avoir eu le consentement de cette dernière, 

à titre subsidiaire : 

-condamner la SAS THE MARKETINGROUP au paiement des sommes suivantes :

*40 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

*4 555,14 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

*455,51 € au titre de l'incidence congés payés sur indemnité précitée, 

-dire y avoir lieu à rappel de salaire au titre de la période du 6 au 24 juin 2011,

-condamner la SAS THE MARKETINGROUP au paiement de:

*856,39 € à titre de rappel de salaire du 6 au 24 juin 2011, 

*85,64 € à titre d'incidence congés payés sur le rappel précité,

-condamner la société SAS THE MARKETINGROUP au paiement de la somme de 412,68 € à titre de rappel d'indemnités de prévoyance au titre de la période du 26 octobre au 6 décembre 2011, 

-dire que la société SAS THE MARKETINGROUP n'a pas respecté ses engagements au titre de la mutuelle d'entreprise et a manqué à ses obligations en matière de portabilité de la mutuelle et de la prévoyance, 

-condamner la SAS THE MARKETINGROUP au paiement de la somme de 4 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des carences de l'employeur en la matière, 

-dire que la société SAS THE MARKETINGROUP a causé un préjudice à Monsieur [X] en raison des retards de paiement des compléments de prévoyance et a fait preuve de résistance abusive, 

-condamner la SAS THE MARKETINGROUP au paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des carences de l'employeur en la matière,

-enjoindre à la société SAS THE MARKETINGROUP, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir, à payer à Monsieur [X] son intéressement et sa participation au titre des exercices 2012 et 2013 ou, à tout le moins, à lui transmettre le nom du gestionnaire du plan d'épargne entreprise,

-dire y avoir lieu à rappel de l'indemnité spéciale de licenciement, 

-condamner la SAS THE MARKETINGROUP au paiement de la somme de 2 027,83 € à titre de solde de l'indemnité spéciale de licenciement,

-dire qu'à titre d'indemnisation complémentaire, les sommes susvisées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation, en application des articles 1231-7 et 1343-2 du Code civil,

-condamner la société SAS THE MARKETINGROUP au paiement de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

-condamner la société intimée aux dépens.



Dans ses conclusions notifiées le 2 août 2019, la société THE MARKETINGROUP, venant aux droits de la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE, demande que la cour:

' constate que le contrat de travail respecte les prescriptions légales en matière de temps partiel,

' constate que Monsieur [X] a contracté sur ses horaires de travail à compter de 2010,

' confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes,

' constate que Monsieur [X] n'apporte pas la preuve d'un quelconque harcèlement moral qu'il aurait subi,

' constate le caractère non professionnel de l'inaptitude,

' constate que la société THE MARKETINGROUP a respecté son obligation de sécurité,

' confirme le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [X] de l'ensemble de ses demandes,

' constate que la société THE MARKETINGROUP a scrupuleusement respecté ses obligations en matière de reclassement,

' constate que la société THE MARKETINGROUP rapporte la preuve de l'impossibilité de reclassement,

' constate que la société THE MARKETINGROUP verse au débat l'ensemble des échanges intervenus, lesquels en témoignent,

' infirme le jugement rendu,

' considère que le licenciement intervenu est parfaitement justifié,

' ordonne le remboursement de la somme de 1921,65 € versée au titre de l'exécution provisoire,

à titre reconventionnel

' condamne Monsieur [X] à lui verser la somme de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

' condamne Monsieur [X] aux dépens, distraits au profit de la selarl LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocats associés aux offres de droit.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 29 août 2019.



MOTIFS DE L'ARRET



Sur la requalification de la relation de travail :



Monsieur [X] fait valoir que son contrat à temps partiel ne stipule pas la répartition de sa durée de travail hebdomadaire , que son employeur a organisé ses horaires en fonction de ses seuls besoins, lui imposant de prendre ses congés au dernier moment 'en raison des besoins du service' . Il considère que la société THE MARKETINGROUP qui ne produit aucun document de réorganisation du temps de travail applicable à compter du 8 février 2010, démentie par une autorisation d'absence du 10 mai 2010 et par ses déclarations auprès de l'agent enquêteur de la caisse primaire d'assurance-maladie, échoue à renverser la présomption de travail à temps complet. Il sollicite donc la requalification de la relation de travail à temps plein.



La société THE MARKETINGROUP venant aux droits de la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE rappelle que dès lors que le salarié a connaissance de ses horaires de travail, la preuve d'un temps partiel est rapportée, qu'en l'espèce Monsieur [X] connaissait parfaitement la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, à laquelle il était d'ailleurs associé, ayant lui-même opté pour un travail le matin « par préférence ». Elle conclut donc à la confirmation du jugement entrepris. 

À titre infiniment subsidiaire, elle souligne les calculs erronés fondant la demande du salarié, invoque la prescription triennale devant appliquer sur des demandes qui ne peuvent porter que sur la période de mars 2011 à février 2014 ainsi que le taux horaire qui était de 9,07 € de mars à novembre 2011, de 9,26 € de décembre 2011 à juin 2012, de 9,44 € de juillet à décembre 2012, de 9,45 € en 2013 et de 9,55 € en 2014, pour un montant qui devrait se limiter à 10'906,68 €.



L'article L3123-14 du code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit notamment mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.



Il est constant que si le contrat de travail à temps partiel qui ne répond pas aux exigences de l'article L3123-14 du code du travail, est présumé avoir été conclu pour un horaire à temps complet, il ne s'agit que d'une présomption simple, la preuve d'un temps partiel étant recevable de la part de l'employeur. 



En l'espèce, le contrat souscrit par les parties le 22 janvier 2007 prévoit en son article 4 les horaires de travail du salarié, à savoir 32 H 50 par semaine s'inscrivant 'dans l'amplitude hebdomadaire suivante : entre 9 heures à 20 heures, du lundi au vendredi, entre 09 heures à 17 heures, le samedi. 

Les horaires du salarié lui seront communiqués par affichage ou remis en début de mission. 

Dans l'hypothèse où la mission objet du présent contrat ne permettrait pas de réaliser l'horaire hebdomadaire prévu au présent contrat, la société Phone Marketing Méditerranée a la faculté de faire ponctuellement réaliser les heures manquantes sur une mission secondaire, ce que le salarié accepte expressément.' 



Le contrat à durée déterminée signé le 1er juillet 2007 prévoit en son article 6 le même horaire hebdomadaire, s'inscrivant dans la même amplitude, dont le salarié devait être informé dans les mêmes circonstances « avec un délai de prévenance de 3 jours » et stipule des modifications possibles, sous réserve du même délai de prévenance, pour surcroît temporaire d'activité, travaux à accomplir dans un délai déterminé, absence d'un ou plusieurs salariés, réorganisation des horaires collectifs de l'entreprise, pouvant « conduire à une répartition de l'horaire sur tous les jours ouvrables et toutes plages horaires, sans restriction, étant précisé que les horaires journaliers ne pourront en aucun cas excéder 10 heures ou être inférieurs à 5 heures. »



Le contrat à durée indéterminée signé le 17 novembre 2007 par les parties stipule un horaire de 27 h 50 par semaine, s'inscrivant dans la même amplitude hebdomadaire et susceptible des mêmes modifications.





La relation de travail à temps partiel unissant Monsieur [X] et la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE , quel que soit le contrat, ne précise donc pas la répartition des horaires de travail entre les jours de la semaine.



Cependant, le document intitulé « sondage équipe matin » signé par l'appelant en date du 27 octobre 2009 et indiquant « je travaille le matin pour les raisons suivantes : par préférence » ainsi que le courrier du 29 janvier 2010 signé par l'intéressé choisissant comme horaires de travail 'du lundi au vendredi de 10h00 à 15h30' permettent de vérifier qu'au moins à compter d'octobre 2009, il connaissait son rythme de travail et n'était pas contraint de se maintenir à la disposition de son employeur en permanence.



La demande de rappel de salaire portant sur la période comprise entre janvier 2010 et février 2014 doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris.



Il en va de même de la demande relative au solde de l'indemnité de licenciement, dans la mesure où elle est fondée sur un temps complet.





Sur le licenciement: 



La lettre de licenciement adressée le 27 février 2014 à [G] [X] indique :

« A l'issue du second examen, le médecin du travail vous a déclaré 'inapte à occuper votre emploi selon les termes suivants : inaptitude définitive à son poste de travail. Un reclassement à un poste de travail de type administratif ou tout autre poste de travail sans contact public téléphonique intensif, peut être envisageable. Peut faire de la manutention'.

Nous avons recherché tous les aménagements possibles pour vous reclasser auprès de toutes les entités du groupe Intelcia, auquel appartient la société.

Or, à ce jour nous sommes dans l'impossibilité de procéder à votre reclassement pour les motifs suivants : les seuls postes de reclassement possibles sont des postes de téléconseillers, postes qui ne correspondent nullement à la prescription médicale du médecin du travail.

N'ayant pas eu de retour de votre part concernant le questionnaire de reclassement que nous vous avions adressé, nous vous avons rappelé, comme mentionné sur le questionnaire, que l'absence de réponse dans un délai de 10 jours vaut refus de recevoir des offres de reclassement à l'étranger. Lors de notre entretien, nous vous avons alors relancé sur ce point, vous ne nous avez apporté aucune réponse.

À ce jour nous n'avons aucun poste de type administratif à pourvoir au sein des structures françaises d'Intelcia pouvant correspondre à la prescription du médecin du travail. Nous avons tout de même établi des recherches de reclassement à l'étranger, malheureusement, sans retour positif par rapport à votre prescription médicale.

Aussi sommes-nous contraints de vous notifier par la présente votre licenciement qui prend effet immédiatement dès la première présentation du présent courrier, sans préavis compte tenu de votre inaptitude. »



Monsieur [X] soutient que son inaptitude et, partant, son licenciement pour ce motif résultent du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, ses conditions de travail, la pression exercée par ses managers ayant conduit à un état anxio-dépressif sévère à l'origine de son inaptitude. Il estime que l'avis médical ne laisse aucun doute sur les manquements de l'employeur dans la mesure où seul un reclassement à un poste sans contacts téléphoniques intensifs a été préconisé, l'inaptitude étant donc directement consécutive à l'activité intense, à la pression constante exercée par une hiérarchie omniprésente qui le notait de façon dévalorisante sur ses prestations, sans aucune considération, et même avec désobligeance , dans un volume sonore important, avec des objectifs de rendement à tenir et des mises en concurrence incessantes. Il invoque également ses certificats médicaux témoignant de son syndrome dépressif sévère réactionnel à ses conditions de travail et à son activité professionnelle intensive et anxiogène, que l'employeur n'a nullement tenté de modifier pour protéger sa santé ou réduire son stress.

Il rappelle que le tribunal des affaires de sécurité sociale par son jugement du 19 décembre 2017 a constaté les conditions délétères de travail. Il estime que son inaptitude résultant d'un manquement manifeste de la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE à son obligation de sécurité rend le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Surabondamment, il invoque l'obligation de reclassement qui n'a pas été respectée dans la mesure où la société n'administre pas la preuve du sérieux de sa recherche de reclassement ni de son impossibilité de le reclasser, se limitant à de vagues et générales considérations, souligne le caractère hâtif du licenciement intervenu alors que la société PHONE MERKETING MEDITERRANEE fait partie d'un groupe implanté en France mais également à l'étranger. Il rappelle que son inaptitude n'était pas totale mais cantonnée au seul poste nécessitant un contact téléphonique intensif avec le public. Il estime que le seul envoi d'un simple questionnaire portant sur des possibilités de reclassement au Maroc ne peut démontrer une recherche sérieuse et loyale d'autant qu'un délai de réflexion et des précisions sur ces postes à l'étranger lui ont été refusés. 

Il soutient également que la preuve n'est pas rapportée de ce qu'il n'avait pas les compétences nécessaires pour se voir proposer certains postes disponibles, d'autant qu'il a été chargé ponctuellement d'assister son superviseur dans le cadre de fonctions d'encadrement de l'équipe de production. Il rappelle que la société PHONE MARKETING MEDITERRANE ne démontre aucune recherche de reclassement au sein des entreprises du groupe à l'étranger, ne produit que certains de ses registres du personnel, ne justifie nullement de l'envoi de courriers ou de mails à l'ensemble des sociétés du groupe et relève que les courriels de réponse datent des 28, 29 et 30 janvier 2014 alors que la deuxième visite médicale de reprise avait eu lieu le 27 janvier précédent. Il rappelle que la société intimée avait également ouvert un nouveau centre d'appels à El Jadida le 22 janvier 2014 et qu'à cette occasion différents profils d'emploi, y compris pour un poste administratif, étaient recherchés, que quatre superviseurs ont été recrutés en février 2014 dans l'établissement Rhône-Alpes et deux à [Localité 3].

Considérant qu'on ne peut valablement lui reprocher de ne pas avoir retourné le questionnaire relatif à des postes au Maroc et que la preuve que les postes de chargé d'accueil, de chargé de clientèle et de commerciaux étaient des postes avec des prises d'appels n'est pas rapportée, Monsieur [X] sollicite que son licenciement soit déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.



La société THE MARKETINGROUP soutient qu'aucun harcèlement moral n'a été commis à l'encontre de Monsieur [X] qui ne démontre aucunement avoir subi des pressions de la part de sa hiérarchie, qui n'a jamais saisi les instances représentatives du personnel, affirme avoir au contraire été toujours très soucieuse des conditions de travail de ses salariés, ayant prévu lors de la réunion du CHSCT du 27 mai 2011 une formation pour le personnel chargé de l'encadrement des plateaux et de l'administration pour prévenir le stress au travail, avoir réalisé une enquête de satisfaction en 2012 montrant que le site de [Localité 4] arrivait en premier parmi les différents sites nationaux, sur la majorité des questions posées.

Elle invoque la mesure acoustique effectuée par la caisse primaire d'assurance-maladie du Languedoc-Roussillon le 9 janvier 2012 montrant que la valeur d'exposition fixée par décret n'était pas dépassée, comme les seuils réglementaires, et que le niveau de bruit moyen relevé sur la plate-forme demeurait dans les normes. Elle excipe également de la charte de respect mutuel mise en place en juillet 2007 contenant des règles de bonne conduite au sein de l'entreprise ainsi que d'un guide de prévention pour la sécurité des salariés et fait état d'un faible nombre d'accidents du travail en son sein. Elle rappelle n'avoir pas été partie à l'instance devant le tribunal des affaires de sécurité sociale et considère la décision inopposable.

Faisant état de ce que le médecin du travail n'a formulé aucune observation quant aux conditions de travail des collaborateurs du site de [Localité 4], la société THE MARKETINGROUP critique les certificats médicaux versés au débat dans la mesure où un médecin traitant ne peut attester que de faits constatés personnellement. Elle relève qu'il est surprenant que le salarié prétende à une exécution fautive de son contrat de travail, à un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et en même temps sollicite, de façon réitérée, sa réintégration. Elle conclut donc à la confirmation du jugement entrepris et au débouté des demandes formulées, invraisemblables selon elle.

En ce qui concerne l'impossibilité de reclassement, la société THE MARKETINGROUP soutient avoir communiqué avec le médecin du travail, avec le salarié, sollicité les différentes entreprises du groupe, avoir joint à ses demandes le curriculum vitae de l'intéressé, recherché toutes les possibilités envisageables et n'avoir constaté la disponibilité que de postes de téléconseiller, pour lesquels Monsieur [X] était inapte. Elle souligne que sur la période considérée, seules des embauches sur cet emploi ont été réalisées.

Rappelant que les sites d'[Localité 5] et de [Localité 7] n'existaient pas, que les seuls sites étrangers se trouvaient au Maroc et que toutes les entités ont été sollicitées et ont répondu, elle invoque la loyauté de ses recherches de reclassement et l'incompatibilité de différents postes disponibles avec non seulement les préconisations du médecin du travail mais encore avec les compétences professionnelles de Monsieur [X].





Les critiques faites à ses conditions de travail par Monsieur [X] ne résultent pas, en cause d'appel, d'un quelconque harcèlement moral invoqué, mais uniquement de manquements de la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE à son obligation de sécurité.



Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.



Il revient à ce dernier de démontrer qu'il a pris toutes les mesures de nature à éviter et faire cesser le risque professionnel. 



Si la société THE MARKETINGROUP produit les procès-verbaux de réunions du CHSCT en date des 30 janvier et 24 avril 2007 portant mention que le médecin du travail a précisé 'n'avoir aucun retour négatif sur les conditions de travail', ainsi que d'autres procès-verbaux de réunions du CHSCT ne signalant aucune pression particulière, si l'employeur a indiqué lors de la réunion du 27 mai 2011 que dans le cadre de la prévention du stress au travail 'une formation va être dispensée au personnel chargé de l'encadrement des plateaux et de l'administration. Une convocation sera adressée individuellement à chacun des participants', force est de constater d'une part, qu'il n'est pas justifié de l'effectivité de ladite formation et d'autre part, que ces documents ne contiennent pas la preuve intrinsèque des différentes mesures prises par l'employeur pour protéger la santé physique et mentale des salariés.



Alors que des mesures sonores ont été réalisées au sein de la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE, comme en témoigne le procès-verbal de la réunion du 10 mai 2012, il n'est pas justifié d'une quelconque mesure prise pour remédier à la constatation selon laquelle, dans les bureaux de production, 'le travail effectué est gêné par le bruit ambiant'.



Par ailleurs, la comparaison faite entre les sites au vu des résultats de l'enquête de satisfaction menée sur les conditions de travail n'apparaît pas être un indice objectif de la réalité de ces conditions, ni surtout une preuve des mesures prises par l'employeur pour les optimiser, alors que la nature et les conditions mêmes du travail effectué, appels téléphoniques multiples dans un open space avec nécessité de gérer parfois l'agressivité des interlocuteurs, étaient source de stress, l'employeur ne pouvant méconnaître les 'risques liés à la nature de l'activité' , dont le comité (CHSCT) se disait conscient, à savoir 'risques psychosociaux, stress, pénibilité et absentéisme lié à la nature de l'activité'.



Pourtant, même si une charte de respect mutuel a été mise en place en juillet 2007, ainsi qu'un guide de prévention au sein du groupe, il résulte du procès-verbal du CHSCT du 10 mai 2012 que la plate-forme et les bureaux du site Parakian connaissaient un problème de température (cf procès-verbal de la réunion du CHSCT du 10 mai 2012), que des climatiseurs d'appoint ne pouvaient être installés, que des fauteuils étaient abîmés, difficultés affectant encore plus les conditions de travail mais pour lesquelles il n'est justifié d'aucun remède. 

 

Si des 'séances de relaxation organisées par un relaxologue, suivies d'un entretien avec un psychologue du travail ' ont été mises en place et devaient être renouvelées pour l'ensemble du personnel, il est nullement justifié de l'effectivité de ce projet.



Par conséquent, les pièces produites par l'employeur ne permettent pas de démontrer que la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE a pris toutes les mesures pour faire cesser le risque professionnel, palpable à la lecture des différents éléments produits par Monsieur [X], relativement à ses conditions de travail.



En l'état de la fiche d'inaptitude établie par le médecin du travail et des éléments strictement médicaux contenus dans les certificats versés au débat, il convient de retenir que l'inaptitude de Monsieur [X] a pour origine les manquements de l'employeur à son obligation de sécurité.

 

Surabondamment, les éléments produits relativement aux recherches de reclassement effectuées par la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE pour Monsieur [X] apparaissent trop parcellaires et insuffisantes pour justifier d'efforts loyaux et sérieux en ce sens. En effet, outre le fait qu'il a été passé outre au courrier du 7 février 2014 du salarié sollicitant , à la réception d'un questionnaire sur un reclassement au Maroc, de connaître l'offre d'emploi en France et à son hésitation à ce sujet manifestée lors de l'entretien préalable du 24 février 2014 (selon les mentions du conseiller du salarié dans son compte rendu), la société intimée a considéré à tort l'absence de réponse au questionnaire dans le bref délai imparti comme un refus de reclassement à l'étranger. 



Il n'est pas justifié par ailleurs d'études relativement à des mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail , ni de l'inadaptation de Monsieur [X] sur certains postes invoqués comme disponibles et non démontrés comme échappant à ses compétences.



Le licenciement de [G] [X] est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.



La société THE MARKETINGROUP concluant au rejet de la demande de réintégration du salarié, cette dernière doit être rejetée.



Tenant compte de l'âge du salarié (36 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté (7 ans ), de son salaire moyen mensuel brut (soit 1 138, 07€), des justificatifs produits de sa situation de demandeur d'emploi consécutive à la rupture et ce jusqu'au 27 mai 2016, puis de bénéficiaire de l'allocation de solidarité spécifique jusqu'en juillet 2017, il y a lieu de lui allouer 12 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Il convient également d'accueillir la demande d'indemnité compensatrice de préavis, nonobstant l'inaptitude puisque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais à hauteur de 2276,14 euros compte tenu du montant du salaire moyen mensuel, et à hauteur de 227,61 euros au titre des congés payés y afférents.



Monsieur [G] [X] réclame un solde d'indemnité spéciale de licenciement, par application de l'article L 1226 -14 du code du travail, son inaptitude étant d'origine professionnelle. Il sollicite la somme de 2027,83 euros à ce titre.



L'article L 1226-14 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévu à l'article L 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L 1234-9.



Toutefois, si par jugement du 19 décembre 2017, soit postérieurement au licenciement, le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône a dit que « l'affection déclarée par Monsieur [X] le 10 avril 2014 pour un syndrome anxio-dépressif relève d'une maladie professionnelle», il n'est pas justifié que l'inaptitude constatée par le médecin du travail lors des deux visites médicales de reprise de janvier 2014 ait été qualifiée de professionnelle, ni qu'elle ait été connue de l'employeur au jour du licenciement, dans la mesure où, au surplus, la demande de reconnaissance du caractère professionnel de la maladie a été présentée postérieurement. 



La demande de solde d'indemnité spéciale de licenciement doit donc être rejetée.



Par ailleurs, Monsieur [X] sollicite l'indemnisation du grave préjudice qui lui a été causé du fait des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité.



La société THE MARKETINGROUP conclut au rejet de la demande. 



Le salarié qui a été placé en arrêt maladie depuis le 19 août 2011, qui a suivi une thérapie et subi un traitement médicamenteux justifie d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture de son contrat de travail à raison du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ; il doit en être indemnisé à hauteur de 3000 €.











 Sur la demande de rappel de salaire :



Monsieur [X] indique avoir été initialement prévu en congé individuel de formation du 25 octobre 2010 au 30 juin 2011 mais avoir été libéré de cette formation plus tôt, soit le 5 juin, s'être présenté sur son lieu de travail dès le lendemain. A défaut d'avoir été recontacté par téléphone ou par courrier comme indiqué par le service des ressources humaines, il explique n'avoir pas repris son travail avant le 24 juin suivant. Ayant été mis en demeure de justifier de son absence depuis le 5 juin 2011, à tort selon lui pour les raisons exposées, Monsieur [X] rappelle qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur depuis la fin de la formation et conteste la retenue de rémunération apparaissant sur son bulletin de salaire au titre de cette prétendue absence injustifiée. Il réclame un rappel de salaire de 856,39 euros correspondant à la période comprise entre le 6 et le 24 juin 2011, ainsi que les congés payés y afférents.



La société THE MARKETINGROUP conclut au rejet de la demande.



Monsieur [X] produit la mise en demeure de justifier ses absences qui lui a été adressée le 22 juin 2011 par l'entreprise, sa réponse reçue le 5 juillet 2011 ainsi que son bulletin de salaire du mois de juin 2011.



Au vu de ces éléments, la demande de rappel de salaire apparaît justifiée ; il convient de l'accueillir à hauteur du montant réclamé, non strictement contesté, ainsi que les congés payés y afférents.





Sur la prime d'intéressement et de participation :



Monsieur [X] explique avoir bénéficié d'une prime d'intéressement et d'une prime de participation, lesquelles ne lui ont pas été versées pour les années 2012 et 2013 en raison de l'avenant à l'accord de participation affectant ces dernières sur un plan d'épargne entreprise pour les bénéficiaires ne souhaitant pas de versement immédiat. Toutefois dans la mesure où il affirme ne pas avoir été sollicité quant à l'option choisie par lui, ni informé sur le gestionnaire du plan d'épargne entreprise, il sollicite qu'il soit enjoint à la société THE MARKETINGROUP de lui verser son intéressement et sa participation pour cette période pendant laquelle il était en arrêt de travail , ou à tout le moins de lui transmettre le nom du gestionnaire du plan d'épargne entreprise pour qu'il sollicite le déblocage des fonds lui revenant.



La société THE MARKETINGROUP rappelle qu'aucun rappel n'est dû dans la mesure où aucune participation n'a été versée au titre des années 2012 et 2013 et aucune information n'a été communiquée à ce sujet à Monsieur [X], ni aux autres salariés de l'entreprise.



La société THE MARKETINGROUP verse au débat le courrier de sa directrice générale adjointe certifiant que «les résultats de l'entreprise sur les exercices 2012 et 2013 ne lui ont pas permis de consacrer de sommes au titre de la participation et de l'intéressement », ainsi que la copie du bilan actif et du bilan passif de l'entreprise pour les années 2012 et 2013. 



Cependant, ces derniers documents, non certifiés qui plus est, ne sont pas de nature à justifier l'insuffisance des résultats pour les deux exercices litigieux, comme d'ailleurs le document signé par la direction, dont la teneur n'est corroborée par aucun élément objectif.



Dans la mesure où il résulte de l'avenant à l'accord de participation signé le 9 novembre 2012 que les salariés bénéficiaires, qui ne souhaitent pas le versement immédiat de leur quote-part de participation, voient cette dernière affectée à un plan d'épargne salariale, doit donc être accueillie la demande tendant à ce qu'il soit fait injonction à la société THE MARKETINGROUP de transmettre à Monsieur [X] le nom du gestionnaire du plan d'épargne entreprise, en vue du déblocage des fonds lui revenant le cas échéant.



 Sur la prévoyance :



Monsieur [X] indique qu'alors qu'il était toujours en arrêt de travail, aucune indemnité de prévoyance ne lui a été versée pour la période comprise entre le 26 octobre et le 6 décembre 2011, que son employeur ne lui a répondu qu'en juillet 2014 que son dossier était en cours d'étude auprès de l'organisme de prévoyance, mais qu'aucune régularisation n'est intervenue. Il sollicite donc la somme de 412,68 € à titre de rappel d'indemnité de prévoyance pour cette période litigieuse.



La société THE MARKETINGROUP conteste ces allégations et relève que le salarié ne verse aucun élément de preuve justifiant ses demandes. Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris.



Monsieur [X] produit son courrier recommandé avec accusé de réception du 19 juin 2012 posant la question de la prévoyance, non effective du 6 octobre 2011 au 6 décembre 2011, ses courriers de relance du 31 mars et du 30 juin 2014, la réponse de l'employeur indiquant se rapprocher de l'organisme de prévoyance pour faire activer le traitement du dossier.



Cependant, il n'est nullement justifié du versement d'un complément de rémunération au titre de la prévoyance pour la période litigieuse. 



La demande doit donc être accueillie, la somme réclamée correspondant aux droits du salarié et étant calculée déduction faite des indemnités journalières versées concomitamment.



Par ailleurs, Monsieur [X], rappelant qu'il devait bénéficier d'une mutuelle d'entreprise dès son embauche, soutient que l'employeur s'est abstenu de lui en faire bénéficier tout au long de la relation contractuelle et qu'il a dû prendre intégralement à sa charge une mutuelle privée d'un montant annuel de 600 € . Il sollicite la somme de 4000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison de l'absence d'affiliation à une mutuelle d'entreprise et de la perte de possibilité de bénéficier de la portabilité de celle-ci et de la prévoyance d'entreprise.



La société THE MARKETINGROUP conclut au rejet de la demande.



Le contrat de travail à durée indéterminée du 17 novembre 2007 prévoit en son article 10 que le salarié « bénéficiera de plein droit dès son embauche, des contrats retraite et prévoyance souscrits par la société et du bénéfice de la mutuelle également en vigueur au profit des salariés de la société». Or, les différents bulletins de salaire produits, correspondant à la période litigieuse, permettent de vérifier l'absence de toute cotisation à ce titre, au cours de la relation de travail.

Par ailleurs, la lettre de licenciement ne porte aucunement mention de la portabilité de cette garantie.



Justifiant des frais occasionnés par ce manquement aux stipulations contractuelles, Monsieur [X] doit en être indemnisé à hauteur de 1500 €.



Enfin, Monsieur [X] , qui n'a pas perçu immédiatement , à compter de novembre 2013, le complément de prévoyance, et ce jusqu'à son licenciement, alors que les sommes qui lui revenaient avaient été versées à l'employeur, rappelle qu'il a subi un préjudice important en raison de son absence de ressources. Invoquant la déloyauté et la résistance abusive de l'employeur, il sollicite la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts.



La société THE MARKETINGROUP conclut au rejet de la demande.



Monsieur [X] justifie de ses demandes et réclamations des 3 février, 7 mars et 29 mars 2014 relativement à ses « indemnités de prévoyance ».



Cependant, il ne justifie pas d'un préjudice distinct de ceux d'ores et déjà réparés au titre de la prévoyance. Sa demande d'indemnisation doit donc être rejetée.





 Sur les intérêts:

 

Conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du Code civil, les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil, courent sur les créances salariales ( rappel de salaires, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation ( soit le 5 janvier 2015),sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt.





 Sur le remboursement des indemnités de chômage:



Les dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail permettent, dans le cas d'espèce, le licenciement de Monsieur [X] étant sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner le remboursement par la société THE MARKETINGROUP des indemnités chômage perçues par l'intéressé, dans la limite de six mois d'indemnités. 



Le présent arrêt devra, pour assurer son effectivité, être porté à la connaissance de Pôle Emploi, conformément aux dispositions de l'article R 1235-2 alinéas 2 et 3 du code du travail. 





 Sur les frais irrépétibles et les dépens:



L'équité commande de réduire la somme au titre des frais irrépétibles octroyée en première instance, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile également en cause d'appel ( à hauteur de 1 500 € ) et d'allouer à ce titre la somme globale de 2 300 € à Monsieur [X]. 

 

L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d'appel. 





 PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, 



 Infirme le jugement déféré, pour faciliter l'exécution du présent arrêt, 



 Statuant à nouveau et y ajoutant,



 Dit le licenciement de [G] [X] dépourvu de cause réelle et sérieuse, 



 Condamne la société THE MARKETINGROUP venant aux droits de la société PHONE MARKETING MEDITERRANEE à payer à [G] [X] les sommes de :

- 856,39 € à titre de rappel de salaire,

- 85,63 € au titre des congés payés y afférents,

- 412,68 € de complémnent de rémunération au titre de la prévoyance,

- 1 500 € en réparation des manquements contractuels au titre de la prévoyance,

- 3 000 € en réparation des manquements au titre de l'obligation de sécurité, 

- 2 276,14 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 227,61 € au titre des congés payés y afférents,

- 12 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 300 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

 

 Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, sont dus à compter du 5 janvier 2015 pour les créances salariales, à compter du 9 mai 2017 pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour le surplus, 



 Ordonne le remboursement par la société THE MARKETINGROUP aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à [G] [X] dans la limite de six mois,



 Dit que le greffe enverra une copie certifiée conforme du présent arrêt, par lettre simple, à la Direction Générale de Pôle Emploi,

















 Ordonne à la société THE MARKETINGROUP de transmettre à Monsieur [X] le nom du gestionnaire du plan d'épargne entreprise, 



 Rejette les autres demandes des parties,

 

 Condamne la société THE MARKETINGROUP aux dépens de première instance et d'appel.







LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction