Cour d'Appel · 6e chambre — 28 novembre 2019

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



6e chambre







ARRÊT N° 475



CONTRADICTOIRE



DU 28 NOVEMBRE 2019



N° RG 17/03430



N° Portalis : DBV3-V-B7B-RVW6







AFFAIRE :



SAS DXC TECHNOLOGY FRANCE venant aux droits de la société CSC COMPUTER SCIENCES



C/



[R] [C]



PÔLE EMPLOI









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Juin 2017 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : Encadrement

N° RG : 14/00075







Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées le 29 Novembre 2019 à :

- Me Isabelle DELORME- MUNIGLIA

- Me Harold HERMAN

- Me Véronique DAGONET







Expédition numérique délivrée à Pôle emploi, le 29 Novembre 2019

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





LE VINGT HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant, fixé au 11 février 2019 puis prorogé 23 mai 2019 et au 26 septembre 2019, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : 





La SAS DXC TECHNOLOGY FRANCE

venant aux droits de la société CSC COMPUTER SCIENCES

N° SIRET : 315 268 664

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Laurent GUARDELLI de la SCP COBLENCE et Associés, plaidant, avocat au barreau de PARIS ; et par Me Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE Avocats, constituée, avocate au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52



APPELANTE



****************



Madame [R] [C]

née le [Date naissance 1] 1960 à [Localité 1]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me François VERGNE de l'AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, plaidant, avocat au barreau de PARIS ; et par Me Harold HERMAN, constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : T03



INTIMÉE



****************



PÔLE EMPLOI

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Adresse 3]



Représenté par Me Véronique DAGONET, constitué/plaidant, avocate au barreau du VAL-DE-MARNE, vestiaire : PC 003



PARTIE INTERVENANTE



****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 11 Février 2019 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Monsieur Nicolas CAMBOLAS,



****************



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Mme [R] [C] a été embauchée selon contrat de travail à durée indéterminée du 18 octobre 2004 par CSC Computer Sciences devenue SAS DXC Technology France en qualité de directrice des ressources humaines France et Ouest, ce qui recouvre la France, la Belgique et le Luxembourg. En dernier lieu elle occupait les fonctions de directrice des ressources humaines Europe sud et Ouest, ce qui recouvre la France, la Belgique, le Luxembourg, l'Espagne et le Portugal.



La SAS DXC Technology France a pour activité les services en ingénierie informatique.



La relation de travail était régie par la convention collective du personnel des bureaux d'étude technique, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés conseils, dite Syntec.



Elle a été licenciée par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 décembre 2013 dans les termes suivants :



'A la suite de notre entretien préalable en date du 4 décembre 2013, au cours duquel vous étiez assistée de Monsieur [F] [V], membre du comité d'entreprise, délégué du personnel et délégué syndical, nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif personnel.



En charge de la Direction des ressources humaines, il vous appartenait, à ce titre, de vous assurer que les actions que vous conduisiez se faisaient dans le respect de la législation applicable ou lorsque les alertes vous étaient communiquées de faire en sorte que les actions nécessaires soient prises. Or nous sommes contraints de constater que vos négligences et les manquements répétés à ces obligations élémentaires ont placé la société dans une position délicate sur plusieurs points :



- Non respect des minima conventionnels



En charge des embauches des salariés et, ce faisant, de la détermination de leur rémunération, vous avez, de par votre négligence, procédé à l'embauche de salariés avec un salaire en-deçà des minima conventionnels applicables à notre société.



Alertés par le service juridique à plusieurs reprises sur cette question, vous n'avez pas jugé utile de réagir. Il a fallu d'une part, la mise en oeuvre d'un droit d'alerte d'un délégué du personnel le 1er juillet 2013 sur le sujet et d'autre part, l'arrivée d'un nouveau président pour que des décisions soient prises afin de rétablir ces salariés dans leurs droits les plus élémentaires.



Nous venons de recevoir les éléments chiffrés de la société Alma (société de conseil en optimisation des coûts) concernant la régularisation à effectuer pour les salariés concernés. Le montant de la régularisation s'élève à 2 759 000 euros.



En outre, les salariés concernés auraient parfaitement pu réclamer non seulement les salaires manquants mais également la résiliation judiciaire de leur contrat de travail aux torts de notre société, générant un risque financier important ainsi qu'un déficit d'image considérable.



Vous avez même aggravé cette situation récemment en décidant de ne pas respecter les coefficients qui auraient dû être attribués aux salariés. En effet, certaines des promotions faites en juillet dernier ont conduit à attribuer un nouveau grade aux salariés sans pour autant leur attribuer le coefficient correspondant à l'usage en vigueur chez CSC. Il en est résulté que la rémunération minimum correspondant au coefficient n'a pas été appliquée générant ainsi de nouveaux cas pour lesquels le salaire était inférieur au minimum conventionnel.

Le sujet des minima conventionnels n'est pas isolé. D'autres problématiques sont également apparues ces derniers mois.



- Non application de la loi Tepa



Alors que les salariés assimilés à la modalité 2 de l'accord sur la réduction du temps de travail aurait dû bénéficier à la fois d'une réduction de leurs charges sociales et par voie de conséquence de leur impôt, vous n'avez pas appliqué cette réduction sur leurs bulletins de paie et ce, malgré plusieurs mails du service juridique. Notre société aurait également pu bénéficier d'une réduction de charges patronales à ce titre.



Lorsque le sujet a été révélé une nouvelle fois par un délégué du personnel le 5 avril 2013, vous vous en êtes désintéressée et vous n'avez généré les relations ni avec ce délégué du personnel, ni même avec les autres services concernés (service paye notamment) afin de traiter au plus vite ce sujet. En effet, alors même qui vous aviez été alertée en juin 2013 de problèmes techniques relatifs à la production des documents nécessaires à la réclamation Urssaf, aucune action concrète de votre part n'a été prise pour y remédier rapidement. Nous avons donc dû adresser un courrier de réclamation à l'Urssaf le 11 juillet 2013 sans communication des documents nécessaires afin de tenter d'arrêter la prescription.



De la même façon, après réception le 19 août dernier du courrier de réponse de l'Urssaf daté du 9 août, nous laissant un délai de 3 mois pour produire les justificatifs (soit jusqu'au 9 novembre 2013), vous deviez organiser fin août une réunion avec ADP, notre gestionnaire paye, afin de solutionner rapidement lesdits problèmes techniques. Or la réunion avec ADP, notre gestionnaire paye n'a eu lieu que le 19 septembre. La tardiveté de cette réunion a rendu la tâche de production des documents par ADP et la société Alma difficile compte tenu de la date limite fixée par l'Urssaf et de la complexité des calculs à effectuer.



Aujourd'hui, on ne peut exclure des condamnations importantes de la société puisque les salariés lésés sont en droit de réclamer les cotisations trop payées à ce titre ; de même, le fait qu'ils aient été redevables d'un impôt sur le revenu supérieur à ce qu'ils auraient dû être peut les conduire à faire valoir un préjudice important dont ils ne manqueront pas de réclamer réparation à notre société.



En dépit de la multiplicité de ces risques, vous en avez sous estimé l'importance démontrant ainsi un manquement et une négligence de votre part.



- Négociation de substitution Arcelor et Alstom



Dans le cadre du transfert des salariés Arcelor au sein de notre société et donc d'une partie de leur statut collectif, il vous appartenait, dans le délai de 15 mois prévu par le code du travail, d'initier des négociations visant à l'harmonisation de ce statut avec celui au sein de notre société.



Vous n'avez jamais initié de telles négociations malgré un mail du service juridique du 25 janvier 2012 rappelant les obligations de l'employeur. Vous avez ainsi placé notre société en risque puisque les partenaires sociaux étaient en droit d'attendre leur ouverture et auraient pu, sur cette base, déposer plainte pour délit d'entrave.



En tout état de cause, cette défaillance a conduit à la coexistence de deux statuts différents au sein de notre société, rendant la gestion quotidienne extrêmement compliquée en matière notamment de retraite complémentaire, d'indemnisation des heures supplémentaires et d'astreintes.



Enfin, conformément à la législation certains points de ce statut transféré ont fait l'objet d'intégration dans les contrats de travail des intéressés au titre des avantages individuels acquis, déséquilibrant par là même l'ensemble du statut collectif applicable aux salariés de notre société et générant des coûts supplémentaires qui auraient pu être évités.



Quant aux salariés transférés de la société Alstom, vous avez procédé exactement de la même façon que pour Arcelor et ce, malgré les mises en garde du service juridique et plusieurs points téléphoniques avec notre hiérarchie en UK et aux Etats-Unis. Concernant les négociations, celles-ci ont débuté trop tardivement. Nous sommes aujourd'hui, à quelques semaines de la fin du délai légal de 15 mois, dans une position très délicate à gérer et faute de temps, la négociation de substitution de certains accords Alstom ne pourra aboutir.



- Projet Diamond



Le 7 octobre 2013, l'inspectrice du travail a envoyé un courrier demandant la communication d'éléments complémentaires. Le 16 octobre un courrier de réponse lui a été envoyé pour lui préciser que les éléments demandés allaient être préparés. Or nous avons constaté qu'aucune personne de votre équipe n'avait été affectée pour travailler sur ce point.



A ces manquements en matière de relations collectives de travail, vous avez ajouté des négligences en matière de relations individuelles dont les conséquences peuvent se révéler graves tant pour les salariés que pour notre société.



Nous venons de découvrir que des faits de harcèlement sexuel avaient été portés à votre connaissance en juillet 2012 et qu'ils devaient faire l'objet d'un rapport. La salariée, victime du harcèlement, s'est enquise du devenir de ce rapport à plusieurs reprises, oralement et par écrit, tant auprès de vous que de son responsable. Ces faits n'ont fait l'objet d'une information à votre hiérarchie, ni d'aucun traitement. Le résultat est que de tels faits, s'ils venaient à être confirmés, pourraient placer notre société dans une positon pouvant conduire à la mise en jeu de sa responsabilité civile et pénale.



L'inertie dont vous avez fait preuve est inacceptable à votre niveau de responsabilité et ce alors même que au-delà de nos strictes obligations légales, le groupe auquel appartient notre société est particulièrement attaché au respect de la dignité des personnes et a d'ailleurs mis en place un programme éthique dont vous aviez parfaitement connaissance.



Concernant la fixation des objectifs FY14 et la distribution des avenants sur objectifs aux salariés, vous n'avez pas managé correctement ce sujet. Il en résulte qu'aujourd'hui un certain nombre de salariés n'ont toujours pas reçu leur avenant sur objectifs et que vous n'avez pas fait un état des lieux exhaustif de la situation. Ce sujet a donc été extrêmement mal géré de votre part, générant des mécontentements parmi les salariés et exposant CSC à un risque financier considérable. Vous n 'avez pas non plus jugé utile d'alerter votre hiérarchie sur ce point et vous avez masqué cette situation et tenté de la minimiser.



Enfin un certain nombre de salariés ont rencontré, au fil des années, des difficultés relationnelles à travailler avec vous. Certains ne sont pas restés au sein de la société, d'autres ont été ou sont encore en arrêt maladie.



Nous avons appris le 19 novembre 2013, parce que ce point était à l'ordre du jour du comité d'entreprise du 28 novembre, qu'un courrier de la CFTC daté du 2 octobre avait été envoyé par lettre recommandée AR le 17 octobre. Vous n'avez pas transmis ce courrier au service juridique afin qu'il puisse y être répondu rapidement.



Les faits ci-dessus mentionnés caractérisent parfaitement un manquement grave à vos obligations. En conséquence, votre maintien dans l'entreprise durant le préavis s'avère impossible et nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement pour faute grave'.



Contestant cette mesure la salariée a saisi le conseil des prud'hommes de Nanterre le 13 janvier 2014, aux fins d'obtenir la condamnation de la défenderesse à lui verser les sommes suivantes :

' 11 152,72 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de la période écoulée entre le 1er janvier 2013 et le 29 octobre 2013,

' 1 115,27 euros d'indemnité de congés payés y afférents,

' 88 050,46 euros d'indemnité de travail dissimulé,

' 10 206,55 euros de rappel de rémunération variable au titre de l'année 2012-2013,

' 1 021 euros d'indemnité de congés payés y afférents,

' 47 919 euros de rappel de rémunération variable au titre de l'année 2013-2014,

' 4 792 euros d'indemnité de congés payés y afférents,

' 29 350,16 euros de dommages-intérêts en réparation des conséquences de l'illicéité de la clause de non concurrence,

' 44 025,24 euros d'indemnité de préavis,

' 4 402,52 euros d'indemnité de congés payés y afférents,

' 51 362,78 euros d'indemnité de licenciement,

' 268 345,98 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



La société s'est opposée à ces prétentions et a sollicité l'allocation de la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 15 juin 2017, le conseil a condamné la SAS DXC Technology France à payer à Mme [R] [C] : 

' 51 362,78 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,

' 44 025,24 euros d'indemnité de préavis,

' 4 402,52 euros d'indemnité de congés payés y afférents,

' 90 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



La défenderesse était condamnée à payer à Pôle emploi les indemnités que cette dernière a versées à Mme [R] [C] dans la limite d'un mois.



Les parties ont été déboutées de leurs autres prétentions.



La SAS DXC Technology France était condamnée aux dépens.



Appel a régulièrement été interjeté par celle-ci le 7 juillet 2017.



Devant la cour l'appelante conclut au rejet de l'ensemble de prétentions adverses et subsidiairement entend voir limiter les demandes adverses aux sommes de 85 050,78 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 45 807,54 euros d'indemnité de licenciement, 42 525,39 euros d'indemnité de préavis et de 4 252,54 euros d'indemnité de congés payés y afférents.



Mme [R] [C] modifiait ses demandes par rapport à celles de première instance dans le sens suivant :

' 16 876,88 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires entre le 1er janvier 2013 et le 29 octobre 2013, outre 1 687,69 euros d'indemnité de congés payés y afférents,

' 89 916,66 euros d'indemnité de travail dissimulé,

' 10 206,55 euros de rappel de rémunération variable et 1 021 euros d'indemnité de congés payés y afférents au titre des années 2013-2014,

' 47 919 euros de rappel de rémunération variable et 4 792 euros d'indemnité de congés payés au titre des années 2012-1013,

' 29 972,22 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la clause de non concurrence illicite,

' 52 451,38 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,

' 44 958,30 euros d'indemnité de préavis outre 4 495,83 euros d'indemnité de congés payés y afférents,

' 269 749 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

-avec intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction de première instance et capitalisation des intérêts.



Pôle emploi est intervenu volontairement à l'instance au second degré pour solliciter le remboursement par la SAS DXC Technology France des allocations de chômage versées à la salariée, soit la somme de 42 514,20 euros et à lui payer la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 novembre 2018.



La cour se réfère aux écritures des parties par application de l'article 455 du code de procédure civile. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur le forfait jours



Considérant que Mme [R] [C] soutient ne pas être soumise au forfait-jours faute de convention individuelle de forfait jours, faute de garantie assurée par la convention collective quant à l'entretien hebdomadaire prévu par l'article L. 3121-46 du code du travail et faute de détermination des conditions de contrôle de l'application du forfait jour, au regard de l'organisation du travail des salariés, de l'amplitude de leur journée d'activité et de la charge de travail qui en résulte ;

Considérant que la société répond que le contrat de travail intègre bien une convention de forfait jours et que la convention collective 'englobant l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et l'accord d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail' remplisse les conditions requises par l'article L. 3121-39 du code du travail d'un accord collectif relatif aux conventions de forfait ; qu'elle ajoute que les bulletins de paie faisant référence au forfait et la prise par la salariée de RTT signifiaient qu'elle ne pouvait ignorer être soumise au régime du forfait jours ;



Sur ce,



Considérant que ni la connaissance d'un régime de forfait ayant cours dans l'entreprise, ni la mention de ce forfait sur les bulletins de paie, ne pallient l'existence d'un contrat individuel de forfait jours qui en détermine le nombre de jours et consacre l'accord exprès du salarié ;



Considérant que le contrat de travail comporte des formules vagues sur la disponibilité du salarié pour la rémunération stipulée ;



Que ce contrat précise :



'La rémunération indiquée au point (4.1) ci-dessus constitue la contrepartie forfaitaire de votre activité, quel que soit le temps que vous y consacrerez, même au-delà de l'horaire collectif hebdomadaire de référence, ce qui est conforme aux dispositions contenues à l'article 32 de la convention collective que nous appliquons et aux dispositions de l'accord relatif à la réduction du temps de travail' ;



Que cet article 32 est relatif à des généralités sur la rémunération et sur le caractère forfaitaire de la rémunération des ingénieurs et cadres ; qu'il n'évoque pas le nombre de jours du forfait ; que le renvoi général à la convention collective ne peut constituer la convention individuelle faute de fixer le nombre de jours travaillés et de préciser les modalités de décompte des journées ou demi-journées de prises et des journées ou demi journées de repos ;



Considérant que ni la convention collective litigieuse, ni l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, ni l'accord d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail au sein de la société ne peuvent servir de fondement à une convention individuelle de forfait au regard de l'article L. 3121-39 du code du travail, faute de comporter des dispositions garantissant le respect de la durée maximale de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires et afin de garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et donc est propre à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; qu'en particulier, n'est pas suffisant pour satisfaire ces exigences le décompte prévu par l'accord d'entreprise, chaque année au 1er juin et au 1er décembre, du nombre de jours travaillés avec fixation du nombre de jours de congés payés ou de congés RTT à prendre avant le 31 août, ainsi que le transfert au compte épargne temps, sans prévoir de contrôle autre, à l'initiative de l'employeur, sur l'amplitude des journées d'activité et l'organisation du travail et de la charge de travail ;



Que la qualité de DRH de la salariée à ce titre responsable de la régularité du forfait jours au sein de l'entreprise, n'implique pas qu'elle soit moins protégée que les autres ; que la question de savoir si le fait de laisser un tel régime irrégulier se maintenir relève uniquement d'elle ou si une sanction s'imposait de ce chef est étranger au débat lié à son licenciement ;





Sur les heures supplémentaires



Considérant qu'en l'absence de stipulation régulière d'une convention de forfait jours, c'est à bon droit que Mme [R] [C] sollicite la rémunération des heures effectuées au-delà de 35 heures par semaine ;



Considérant que la salariée sollicite le paiement d'un rappel de salaire à ce titre de 18 564,57 euros au titre de la période écoulée du 1er janvier 2013 au 29 octobre 2013, outre celle de 1 687,69 euros d'indemnité de congés payés y afférents ;



Considérant que la société répond que les courriels et tableau versés aux débats par la salariée ne permettent pas de connaître les plages de temps de travail et donc le nombre d'heures effectuées, tandis qu'en tout état de cause, elle n'avait pas demandé l'autorisation préalable de l'employeur pour les faire et n'en a d'ailleurs jamais sollicité le paiement en neuf années de présence dans l'entreprise ;



Considérant qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;



Considérant que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;



Considérant que Mme [R] [C] se borne pour soutenir sa demande d'heures supplémentaires d'énoncer en avoir effectué 80 à 25 % et 91 à 50 % et de produire une copie d'écran illisible et un tableau récapitulatif tout aussi illisible ; qu'elle n'étaye donc pas sa demande ; que celle-ci sera rejetée ainsi que celle d'indemnité de congés payés y afférents ; que par suite, il en ira de même de la demande en paiement d'une d'indemnité de travail dissimulée à raison de l'absence de mention de ces heures supplémentaires sur les bulletins de paie ;





Sur les rémunérations variables 2012-1013 et 2013-2014



Considérant que la salariée sollicite le paiement d'un rappel de rémunération variable de 10 206,55 euros soit le complément des 80 % versés, pour atteindre 100 % de la prime prévue en cas d'atteinte des objectifs à 100 % en ce qui concerne 2012-2013 et la totalité de la rémunération variable de 2013-2014 prévue en cas d'atteinte des objectifs à 100 % soit la somme de 47 919 euros ; qu'elle fait valoir que le bonus maximum fixé chaque année lui est dû, dès lors que contrairement aux prévisions du contrat, aucun avenant définissant les objectifs n'a été signé par elle chaque année ; que la rémunération variable a été fixée par l'employeur sans détermination des objectifs à atteindre, ni détermination de conditions de calcul vérifiables ; que les critères d'objectif fixés en 2012-2013 sont arbitraires comme subjectifs, que le bonus 2013-2014 a été refusé sans explication ; qu'ainsi elle prétend avoir droit à la totalité de celui-ci pro rata temporis du temps passé dans la société la dernière année ;



Considérant que l'employeur répond que le mode de calcul de la rémunération variable ne doit pas être confondu avec son droit à l'obtention de celui-ci ; que la salariée ne démontre pas avoir atteint ses objectifs de 2012-2013, tandis qu'en ce qui concerne l'année suivante, elle a été marquée par les absences de l'intéressé qui n'aurait que sept mois de présence dans l'entreprise et qu'elle n'a pas atteint ses objectifs ;



Sur ce,



Considérant qu'aux termes de l'article 4 du contrat de travail, il est versé à la fin de chaque exercice, une partie variable brute annuelle de 20 % (soit 24 000 euros) versée à l'issue de l'exercice fiscal CSC, suivant des objectifs définis par la direction générale par voie d'avenant, sous la réserve que l'exigibilité et le paiement de cette partie variable sont subordonné à la signature de l'avenant par les parties ;



Considérant qu'il n'est pas contesté qu'en ce qui concerne les années 2012-2013 et 2013-2014, la salariée n'a pas signé les avenants déterminant les objectifs ; qu'il est stipulé qu'en l'absence de signature, la part variable n'est pas servie ; que toutefois, il appartient à l'employeur de veiller à la signature en cause pour avoir la preuve de la connaissance par l'intéressé des objectifs qui lui sont impartis, quitte en cas de refus, à en tirer toute conséquence ; que la salariée ne saurait dénaturer la sanction prévue au contrat en alléguant que l'absence de signature entraîne ipso facto exigibilité de la prime à 100 % ; que dès lors qu'elle n'allègue pas avoir ignoré ces objectifs, le défaut de signature est sans conséquence ;



Considérant que Mme [R] [C] explique qu'à compter de 2012, les objectifs étaient fixés de manière subjective, non réaliste et non vérifiable ; que la lecture des documents produits ne permet pas de relever de telles anomalies, qu'au demeurant, l'intéressée n'explique pas ;



Considérant que l'employeur allègue que la salariée n'a pas atteint ses objectifs pour chacune des années considérées, mais ne le prouve pas ; qu'en ce qui concerne l'année 2014, l'arrêt maladie et les congés payés pris par l'intéressée ne suffisent pas à considérer qu'elle n'a pas rempli ses objectifs ; que par conséquent la SAS DXC Technology France sera condamnée à verser à Mme [R] [C] la somme de 10 206,45 euros outre l'indemnité de congés payés y afférents de 1 021 euros pour la première année considérée et celle de 47 919 euros pour la suivante outre l'indemnité de congés payés y afférents de 4 792 euros ;





Sur la demande de contrepartie financière de la clause de non concurrence



Considérant que Mme [R] [C] sollicite la requalification de la clause de non débauchage et de non détournement de clientèle en clause de non concurrence illicite, et conclut à sa nullité, faute de contrepartie financière ; qu'elle demande en conséquence la condamnation de son adversaire à lui verser la somme de 29 972,22 euros, soit deux mois de salaire en réparation ; 



Considérant que la SAS DXC Technology France s'y oppose en faisant valoir que les caractéristiques d'une clause de non concurrence ne sont pas réunies ;



Sur ce,



Considérant que l'article 13 du contrat de travail dispose :



'Pendant toute la durée du présent contrat et pendant une durée d'un an à compter de la cessation effective de vos fonctions vous vous interdisez de démarcher directement ou indirectement à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, les clients ou les prospects de la société avec lesquels vous avez été en contact pour le compte de CSC dans les douze mois précédant la cessation effective de vos fonctions.



Toutefois, vous être autorisée à l'issue de votre contrat de travail, pour quelque raison que ce soit, à exercer les fonctions de directeur des ressources humaines sous réserve du strict respect de l'obligation de confidentialité et de loyauté que vous avez souscrite au titre du présent contrat' ;



Considérant que cette clause qui apporte une restriction à la liberté de travail de Mme [R] [C] et lui interdit d'exercer une activité concurrente à celle de son employeur est une clause de non concurrence ; que toutefois, la salariée ne fournissant pas d'information sur sa formation ses connaissances et son expérience professionnelle et la clause ne la limitant dans la poursuite de son activité de directrice des ressources humaines, autrement que par les obligations de loyauté et de confidentialité qui s'imposent à tout salarié qui quitte une société, son préjudice sera exactement réparé par l'allocation de la somme de 3 000 euros ;





Sur la licéité du licenciement



Considérant que la lettre de licenciement fait grief à Mme [R] [C] d'avoir ignoré les minima conventionnels dans la fixation des salaires, de n'avoir pas assuré le respect de la loi TEPA, de n'avoir pas fait travailler son équipe sur le projet Diamond, de ne pas s'être préoccupée de la plainte d'une salariée pour harcèlement sexuel, de n'avoir pas conduit correctement le projet de fixation des objectifs au titre de l'exercice 2014, de n'avoir pas communiqué au comité d'entreprise un courrier du syndicat CFTC, d'avoir adopté un comportement inadapté à l'égard de ses collègues ;



Considérant que la salariée répond que les faits reprochés sont non démontrés, prescrits, déjà sanctionnés ou non sanctionnables comme étant antérieurs à un avertissement déjà infligé ;



Sur ce,



Considérant qu'il convient d'examiner successivement chacun de ces reproches au regard des irrecevabilité et contestations de fond opposées ;



Considérant qu'il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit, ni à un préavis, ni à indemnité de licenciement ;



Que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié d'entreprise ;

Que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ; 



Considérant quant aux règles relatives aux minima conventionnels, qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ;



Que ce texte ne s'oppose pas à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai ;



Considérant par ailleurs, que lorsqu'une sanction disciplinaire a été infligée, l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire à cette date, non seulement pour les fautes ainsi sanctionnées mais pour toutes les fautes dont il avait connaissance et qu'il a décidé de ne pas sanctionner alors ;



Considérant que par courriel du 18 octobre 2013 l'employeur a écrit à la salariée dans les termes suivants :



' Des inquiétudes relatives à certains de vos comportement et décision se sont fait jour à la suite de l'enquête indépendante récemment conduite en matière d'éthique et de conformité internes et qui portait notamment sur des provisions passées pour couvrir des sommes à caractère de salaire éventuellement dues à des salariés de CSC France.



En particulier, il est apparu que, bien qu'alertée sur des difficultés nées d'une application défaillante de stipulations de la convention collective de branches applicables à CSC France, ainsi que d'autres lois et règlements vous aviez négligé de traiter ces difficultés.



Plus encore lorsqu'elles ont été portées à la connaissance du siège de notre groupe, à la fin de l'année fiscale 2013, vous n'avez pas adopté une attitude appropriée vis-à-à-vis de vos collègues qui avaient pris les mesures nécessaires pour apporter leur existence. Ce manque de lucidité est de nature à susciter l'inquiétude du management de notre groupe, comme à nous interroger sur votre volonté de maintenir un niveau maximum d'éthique au sein de notre organisation.



La présente a pour objet de vous rappeler à vos obligations de vous conformer aux exigences de notre MPS 001 ('Ethical and legal business conduct') à celles de notre 'code of business conduct' et aux valeurs dénommées 'Clear'. Ces instruments exigent, entre autres, intégrité, fiablitié, valeurs qui doivent s'appliquer en toutes circonstances, particulièrement s'agissant des membres de la haute direction'.



CSC exige et attend de chacune de ses filiales et de ses salariés le maintien des standards les plus élevés en matière d'éthique et d'intégrité dans l'exécution de leurs fonctions. Il est essentiel pour CSC et pour nos clients que vous mainteniez ces standards et partagiez nos valeurs. Dans ces conditions, veilliez prendre note que dorénavant, tout manquement de votre part aux préconisations des MPS 001, du code of business conduct de CS ou aux valeurs 'Clear' pourrait conduire à des démarches de nature disciplinaire dans le cadre du droit applicable'.



Considérant que la demande de la SAS DXC Technology France tendant à voir écarter des débats ce document au motif que son authenticité serait douteuse, ne saurait être admise, car si cette critique était pertinente, l'employeur n'aurait pas manqué de faire attester le groupe lui-même pour en dénier la valeur ; que rien ne permet de laisser penser que, comme le soutient la société, elle n'a elle-même pas été associée à cette notification ; qu'étant donné son contenu, une concertation entre la société mère et la société fille a nécessairement eu lieu, fût-ce de manière informelle ;



Que cet écrit avait été envoyé dans une première version en anglais à [V] [R] supérieure hiérarchique de Mme [R] [C] pour le dossier de la salariée puisqu'il comportait la mention en anglais 'Confidential ethic note to the personnel file' ;



Que cet écrit notifie officiellement à Mme [R] [C] une faute de nature disciplinaire, à savoir la méconnaissance de différentes règles qui s'imposaient à elle dans le cadre de ses fonctions ; qu'il a été joint au dossier de la salariée, ce qui corrobore son caractère officiel ; qu'il porte en pied la mention '[C] [S]', qui est le président de la société française, ce qui manifeste qu'il est associé à la place d'un signataire par la rédactrice du message ; que sa rédaction par Mme [J], qui est la directrice des ressources humaines du groupe, n'ôte pas à ce courriel sa valeur de notification hiérarchique, le groupe pouvant apporter un rôle d'appui notamment en matière de ressources humaines, au sein de ses sociétés filles ; qu'il s'agit donc d'un avertissement ;

Qu'ainsi aucune faute révélée à l'employeur antérieurement au 18 octobre 2013 ne pouvait être sanctionnée ;



*****



Considérant, sur le grief tiré du non respect des minima conventionnels, que la SAS DXC Technology France ne prouve, ni n'allègue avoir eu connaissance de la décision de ne pas attribuer, dans l'immédiat, aux salariés une rémunération minimum correspondant au coefficient dû après le 22 septembre 2013, soit moins de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement c'est-à-dire avant l'envoi de la convocation à l'entretien préalable par lettre du 22 novembre 2013 ; que bien au contraire des échanges de courriels entre la salariée et les services juridiques et paye démontrent que toutes les mesures étaient prises en concertation entre tous ; qu'en particulier à partir de juillet jusqu'à la date de régularisation des rémunérations pour respecter les minima conventionnels en novembre 2013, de nombreux messages établissent que Mme [R] [C] faisait le nécessaire pour que cette échéance soit respectée ; que ce problème avait en outre été étudié lors de l'enquête ayant donné lieu au rapport du 24 juillet 2013 qui a fait l'objet d'une présentation dans un compte rendu du 3 septembre suivant, date a laquelle l'employeur était donc pleinement informé ; qu'aucune faute n'est caractérisée au titre de la période postérieure et a fortiori au cours de la seule période qui pouvait donner lieu à sanction, comprise entre l'avertissement du 18 octobre 2013 épuisant le pouvoir disciplinaire de la société pour toutes les fautes antérieures, et le licenciement du 9 décembre 2013 ; que cette constatation est d'autant plus éloquente que la salariée a été en maladie le 29 octobre 2013 pour ne plus reprendre son travail jusqu'à son licenciement, ce qui ne laissait qu'une durée d'activité professionnelle de onze jours entre le 18 octobre 2013 et le 29 octobre 2013 susceptible de renfermer une faute de sa part ; que la société sera donc déboutée de ce chef ;



*****



Considérant sur le grief tiré de la non application de la loi TEPA, qui allège les charges sociales sur la rémunération des heures supplémentaires, que l'employeur reproche à la salariée d'avoir fait perdre de grosses sommes à l'entreprise en ne prenant pas les mesures utiles à temps pour l'appliquer ; que la salariée objecte qu'au contraire elle a fait ce qu'il convenait ;



Considérant que la lettre de licenciement fait grief à la salariée de ne pas avoir pris les mesures nécessaires après la lettre d'alerte de juin 2013 écrite par un délégué du personnel, de sorte qu'il a fallu adresser un courrier de réclamation à l'Urssaf le 11 juillet 2013, sans avoir les documents utiles ; que de même alors que le courrier de l'Urssaf du 19 août 2013 ne laissait qu'un délai de 3 mois pour produire les justificatifs utiles, la salariée n'a organisé une réunion que le 19 septembre, ce qui a rendu difficile la 'tâche de production des documents' par ADP qui sous traitait des questions liées à la paye et par la société Alma qui venaient toutes deux en soutien de la SAS DXC Technology France pour régler ce problème ;



Sur ce,



Considérant que ces faits évoqués dans l'enquête communiquée à l'employeur au plus tard le 3 septembre 2013 sont prescrits pour être antérieurs au 22 septembre 2013 ;



*****



Considérant, quant aux manquements de Mme [C] relatifs aux négociations des accords de substitution dans le cadre du transfert des salariés Arcelor et des salariés Alstom au sein de la SAS DXC Technology France, que l'employeur reproche à Mme [R] [C] de n'avoir pas engagé les négociations nécessaires comme le prescrit l'article L. 2261-14 du code du travail dans le 15 mois des transferts en application de l'article L. 1224-1 du code du travail des contrats de travail des salariés des sociétés Arcelor et Alstom ; que cette défaillance aurait contraint la société à inclure dans les contrats de travail des salariés le maintien des avantages individuels qu'ils avaient acquis ; qu'il en serait résulté des difficultés comme le refus par l'organisme auquel la SAS DXC Technology France verse les cotisations retraite de les recevoir, puisque les salariés d'Arcelor était soumis à un autre régime et que les salariés d'Alstom ont dû être soumis à un régime particulier ;



Considérant que Mme [R] [C] soutient qu'elle a fait le nécessaire et que les négociations intervenues et les décisions prises l'ont été en accord avec le service juridique ; qu'elle oppose en tout état de cause la prescription ;



Sur ce,



Considérant qu'en ce qui concerne les salariés d'Arcelor, l'employeur indique que le délai de quinze jours litigieux expirait le 31 mai 2013, de sorte que la prétendue faute est prescrite ;



Considérant qu'en ce qui concerne les salariés d'Alstom, les échanges de courriels intervenus entre Mme [R] [C] et les services juridiques ou autres démontrent que les décisions étaient débattues entre tous, par des réunions, des messages et l'appui d'avocats, chacun argumentant en faveur de la solution qui lui paraît la meilleure, notamment s'agissant de la question de savoir si des négociations doivent être envisagées ; qu'aucun document ne vient reprocher à l'intéressée pendant ces discussions une quelconque négligence ; que les pièces du dossier permettraient tout au plus de considérer, si la décision de ne pas envisager des négociations s'avéraient inadaptée, de retenir une insuffisance professionnelle, mais nullement une faute disciplinaire qui exigerait une négligence fautive ou une mauvaise volonté délibérée ;



*****



Considérant quant au projet Diamond, que le service des ressources humaines a selon l'employeur refusé d'affecter une personne pour répondre à la demande de l'inspecteur du travail ;



Que la salariée oppose la prescription et au fond répond que ce projet correspondait à un chantier évoqué au CHSCT en présence de l'inspectrice du travail qui avait demandé des informations complémentaires fournies par la suite ; qu'elle ajoute que deux collaboratrices du service RH ayant été désignées pour suivre ce projet sous sa direction ;



Que la société produit à l'appui de sa position, des courriers qui ne démontrent pas la faute prétendue ; que ce reproche sera écarté ;



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Considérant quant au manquement lié à des faits de harcèlement sexuel, la société allègue qu'une salariée s'était plainte pour harcèlement sexuel par l'intermédiaire de son avocat, qu'un rapport devait être établi par Mme [R] [C] qui en avait été informée le 12 juillet 2012 et qu'il n'y a avait plus eu de suite, ainsi que la supposée victime l'avait appris le 2 novembre 2013 ;



Considérant que Mme [R] [C] répond qu'elle n'a été informée de ces faits qu'en octobre 2013 et s'était étonnée de n'en avoir pas été avisée avant ;



Sur ce,



Considérant qu'au-delà des pièces illisibles dont entend faire usage la salariée, la seule production d'une lettre d'un avocat qui évoque un témoignage indirect consistant à rapporter des propos qui auraient été tenus par une salariée de l'entreprise selon lequel Mme [R] [C] aurait été informée dès 2012, aurait promis un rapport et n'en aurait rien fait, n'est pas probant ; que la faute n'est pas prouvée ;



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Considérant sur les manquements liés à la fixation des objectifs 2014 et la distribution des avenants sur objectifs aux salariés , que la société allègue que Mme [R] [C] a très mal géré ce projet ;



Que l'intéressée répond avoir travaillé en concertation avec la direction aux Etats-Unis qui était décisionnaire et qu'en tout état de cause les faits sont prescrits ou encore antérieurs à l'inflixion d'un avertissement qui a épuisé le pouvoir disciplinaire de l'employeur ;



Sur ce,



Considérant que selon l'employeur ces agissements remontent à mai 2013, pour aboutir à un courriel du 1er septembre 2013 par lequel la responsable du contrôle de gestion remerciait différents intervenants sans s'adresser à Mme [R] [C] ce qui manifesterait l'inefficacité de celle-ci ; qu'outre le caractère aléatoire de cette interprétation, les échanges de courriels entre différents intervenants sur cette question ne permet pas de caractériser une faute ou un dysfonctionnement imputable à la salariée ; que ce grief doit aussi être écarté ;

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Considérant quant aux difficultés relationnelles de Mme [R] [C] avec ses collègues, que la société reproche à la salariée un management dur et fondé sur la terreur et allant jusqu'au harcèlement ;



Considérant que l'intéressée répond qu'aucun reproche ne lui a été fait sur ce point au cours de ses neuf années passées au sein de la société et que les témoignages ou courriels produits par la société à l'appui de sa version concernent ses relations avec des salariés qui ne font pas partie du service RH ou bien sont partiaux ou encore ne sont pas significatifs ; qu'en tout état de cause, ils sont prescrits ou trop imprécis pour caractériser une faute disciplinaire ;



Sur ce,



Considérant que l'employeur produit une série de courriels remontant à la période couverte par la prescription, dont il ressort, mais nullement pour la plupart de ces messages, l'existence de relations mauvaises entre la salariée et son entourage professionnel ; que seuls sont à relever en sens contraire des courriels où Mme [N] travaillant au sein du service paie tient des propos vifs à l'encontre de la salariée ; qu'une attestation de cette même personne dénonce en outre un mode de gestion de son service par Mme [R] [C] déstabilisant pour ses subordonnées ; que toutefois celle-ci produit des messages de sympathie de membres de son équipe à l'occasion de son départ ; que les témoignages de Mme [N] doivent être regardés avec circonspection dans la mesure ces deux personnes se sont opposées sur les problèmes précités liés à la mise en application de minima conventionnels, à la mise en oeuvre de la loi Tepa ou au transfert des contrats de travail des salariés d'Arcelor et Alstom ; qu'en effet chacune de ces personnes étaient impliquée dans des choix qu'il a fallu faire ; que dans ces conditions la faute de Mme [R] [C] qui résiderait dans des difficultés générales liées à son mode de management ou ses mauvaises relations habituelles avec ses collègues ne saurait être retenue ;



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Considérant que la SAS DXC Technology France reproche enfin à la salariée de n'avoir pas transmis au service juridique un courrier recommandé avec accusé de réception de la CFTC daté du 2 octobre 2013, dont elle aurait pris connaissance le 19 novembre 2013 en vue de la réunion du comité d'entreprise du 28 novembre 2013 ;



Considérant que la salariée répond que le processus au sein de l'entreprise était la transmission automatique par l'assistante du président qui était le destinataire principal ;



Sur ce,



Considérant que la société n'établit pas qu'il incombait à la salariée, qui n'avait reçu cette lettre qu'en copie, de la communiquer elle-même au service juridique ; que cette faute n'est pas établie ;



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Considérant qu'il suit de l'ensemble des motifs qui précèdent que le licenciement doit être déclaré dénué de cause réelle et sérieuse ;





Sur les conséquences financières de la rupture



Considérant que la salariée retient comme salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement la moyenne la plus avantageuse entre celle des douze derniers mois et celle des trois derniers mois, le dernier mois étant selon elle le mois de septembre ; que l'employeur retient comme dernier mois celui de novembre ;



Sur ce,



Que c'est le mois d'octobre qui doit être admis comme le dernier mois travaillé au regard de la fixation du salaire de référence, dès lors que Mme [R] [C] a été en arrêt maladie dès le 29 octobre ; que le salaire moyen des douze derniers mois est dans ces conditions de 13 066,17 euros et celui des trois derniers mois de 10 512,04 euros ; qu'il convient donc de retenir la somme plus avantageuse offerte par la société à savoir celle de 14 175,13 euros ;

Qu'il sera donc accordé à la salariée à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 45 807,54 euros non critiquée dans son calcul ;



Considérant que l'indemnité de préavis qui est de trois mois selon le contrat de travail, correspond au salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé, soit la somme de 42 525,39 euros ; que la société sera condamnée à lui payer cette somme outre celle de 4 252,53 euros d'indemnité de congés payés y afférents ;



Considérant qu'aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ;



Considérant que la salariée fait valoir son préjudice découlant essentiellement de son âge de 53 ans au moment de la rupture, du caractère vexatoire de celle-ci et de l'épuisement professionnel qui a caractérisé l'exercice de ses fonctions ;



Que son adversaire oppose qu'avant d'être enregistrée à Pôle emploi, elle travaillait comme accompagnant depuis quatre ans les cadres et dirigeants dans des moments clé de leur carrière professionnelle ;



Considérant qu'elle justifie avoir été au chômage du 1er janvier 2016 au 29 janvier 2017, soit bien postérieurement au licenciement ;



Que compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [R] [C], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il ya lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail une somme de 90 000 euros titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 





Sur le remboursement des indemnités de chômage



Considérant qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois à compter du jour de son licenciement