Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 14 novembre 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 14 NOVEMBRE 2019



N° 2019/431













Rôle N° RG 17/13672 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BA5DF







SARL BOWLING DU PLAN





C/



SAS AX



[Y] [H]

PROCUREUR GENERAL













Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Jean-philippe NOUIS de la SCP PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Julie ROUILLIER de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 



PG















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 06 Juillet 2017 enregistré au répertoire général sous le n°2017 001957 .





APPELANTE



SARL BOWLING DU PLAN

dont le siège social est [Adresse 4], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

 

représentée par Me Jean-philippe NOUIS de la SCP PIETRA & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me William COHEN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant 





INTIMEE



SAS AX, 

dont le siège social est [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

 

représentée par Me Julie ROUILLIER de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée de Me Jean-Damien MERMILLOD-BLONDIN de la SELARL JURISTIA - AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE, plaidant 





Maître [Y] [H]

ès qualité de Mandataire liquidateur de la SARL BOWLING DU PLAN

demeurant [Adresse 2]

non représenté 



Monsieur le PROCUREUR GENERAL, 

demeurant, Cour d'Appel D'AIX EN PROVENCE, [Adresse 1]

non représenté 







*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 25 Septembre 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Mme Marie-Pierre FOURNIER, Conseiller

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2019.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Défaut,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2019,



Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

























































La société BOWLING DU PLAN a signé un bail commercial de 9 ans le 29 juillet 2005 avec la société AX portant sur un local situé à [Localité 1] d'une superficie de

1 800 m2 à usage de bowling, billard et débit de boisson pour un loyer annuel actuel de 216 673,33 euros soit un montant mensuel de 18 056,11 euros. 

Suite à des difficultés économiques résultant de la diminution des facteurs de commercialité afférents à la zone, des impayés de loyers ont eu lieu. 

Des procédures en paiement du loyer ont été diligentées par la société AX ( plusieurs commandements de payer visant la clause résolutoire le 16 septembre 2010, le 21 février 2011 et le 5 juillet 2011 ) tandis que la société BOWLING DU PLAN saisissait le tribunal de grande instance afin de faire prononcer la nullité du commandement de payer du 5 juillet 2011 et afin d'obtenir des délais de paiement outre des demandes tendant à la diminution du loyer. La société BOWLING DU PLAN a finalement été condamnée par arrêt de la présente cour en date du 8 septembre 2015 à payer à la société AX la somme de 173 718,91 euros arrêtée au 31 décembre 2012 et qui a rejeté les demandes de délais de paiement. 

Un pourvoi en cassation a été formé par la société BOWLING DU PLAN. 

En outre, le président du tribunal de grande instance d'Aix En Provence saisi en référé par la société AX, a dans sa décision du 30 août 2016, constaté la résiliation du bail commercial su-visé, constaté l'acquisition de la clause résolutoire, ordonné l'expulsion de la société BOWLING DU PLAN et l'a condamnée à payer à titre de provision à la société AX la somme de 472 053,90 euros correspondant aux loyers et charges impayées arrêtées au mois de février 2016 et une indemnité d'occupation équivalente au moment du loyer dû à compter de l'expiration du bail soit la somme de 19 161,44 euros jusqu'à la libération effective des locaux loués. 



La société AX a fait délivrer un commandement de quitter les lieux puis a tenté en vain de procéder à l'expulsion de la locataire. Elle a également tenté des mesures d'exécution forcée sur les comptes bancaires qui se sont révélées infructueuses. 



La société BOWLING DU PLAN a , quant à elle, saisi le juge de l'exécution le 14 octobre 2016 afin d'obtenir des délais de paiement et des délais pour quitter les lieux. Par jugement du 12 janvier 2017, le juge de l'exécution l'a déboutée de toutes ses demandes. 



C'est alors que la société BOWLING DU PLAN a par courrier du 18 janvier 2017 fait une proposition d'un règlement échelonné de sa dette, proposition refusée par la société AX. 

La société AX a engagé une procédure d'expulsion du local. 



C'est dans ce contexte que la société AX a assigné en février 2017 la société BOWLING DU PLAN en liquidation judiciaire. 





Par jugement du 06 juillet 2017, le tribunal de commerce d' Aix En Provence a, à la demande de la société AX, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société BOWLING DU PLAN en application de l'article L 640-1 du code de commerce, a dit n'y avoir lieu à liquidation judiciaire simplifiée faute d'éléments, désigné Me [H] en qualité de liquidateur, a fixé provisoirement la date de cessation de paiement au 06 janvier 2016, fixé à 12 mois le délai au terme duquel la clôture de la procédure sera examinée et dit que le débiteur devra comparaître à l'audience de la chambre du conseil du 4 mai 2018 pour qu'il soit statué sur la clôture de la procédure au vu du rapport du liquidateur et du juge commissaire. 



La société BOWLING DU PLAN a interjeté appel de cette décision le 17 juillet 2017. 



Par conclusions signifiées le 2 août 2019, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, de leurs moyens et de leur argumentation, la société BOWLING du plan conclut au visa des articles L 631-1, L 631-8, L 640-1 et suivants du code de commerce, à l'infirmation du jugement entrepris 

et Statuant à nouveau, 

A titre principal, 

Constater que la société AX a refusé l'offre de règlement de la société BOWLING DU PLAN, 

que dès lors elle n'apporte pas la preuve de l'état de cessation de paiement de la société BOWLING DU PLAN, 

Dire et juger que la société AX ne démontre pas que le redressement judiciaire de la société BOWLING DU PLAN serait manifestement impossible, 

Par conséquent, 

Dire et juger qu'il n'y a pas lieu à ouverture d'une procédure collective à son encontre 



A titre subsidiaire , 

Ouvrir une procédure de redressement judiciaire, 

Fixer la date de cessation de paiement à la date d'ouverture de la procédure, 



En tout état de cause, 



Déclarer le jugement à venir opposable au ministère public et à Me [H], 

Condamner la société AX à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

La condamner aux dépens avec distraction au profit de Me NOUIS. 



La société BOWLINGDU PLAN expose avoir proposé à la société AX de régler sa dette en 48 mensualités outre le paiement d'un loyer ramené au montant de 10 000 euros. 

La société AX a rejeté cette proposition. 

La société BOWLING DU PLAN soutient que la société AX ne rapporte pas la preuve que son état financier ne permet pas de faire face à un passif exigible. 

Il n'appartient pas au débiteur de rapporter la preuve qu'il est en mesure de faire face au passif exigible avec son actif disponible et qu'il possède des fonds nécessaires pour désintéresser immédiatement son créancier. 

L'état de cessation de paiement n'est pas constitué par le défaut de paiement, par l'insolvabilité, par la poursuite d'une exploitation déficitaire ou par la gêne momentanée. 



Elle ne conteste pas avoir cédé son fonds de commerce le 15 juin 2016, la vente ayant été régulièrement publiée au BODACC. La société AX n'a pas fait opposition à cette vente et n'a pas fait inscrire un nantissement sur le fonds. 



A titre subsidiaire elle sollicite l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, la date de cessation de paiement retenue par le tribunal ( le 6 janvier 2016) qui n'a pas sollicité ses observations en application de l'article L 631-8 du code de commerce devant être infirmée et fixée à la date d'ouverture du redressement.



Par conclusions signifiées par le RPVA du 27 juin 2019, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, de leurs moyens et de leur argumentation, la société AX au visa des articles L 631-8, L 640-1 à L 640-5, R 631-2 et R 340-1 du code de commerce conclut à la confirmation du jugement entrepris et au débouté de toutes les demandes de la société BOWLING DU PLAN, 

En tout état de cause

Déclarer le jugement opposable au ministère public ainsi qu'à Me [H] es qualité de liquidateur, ,

Condamner BOWLING DU PLAN à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du CPC , 

Ordonner l'exécution provisoire. 



Elle soutient qu'au visa de l'article L 640-5 du code de commerce, la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte puisqu'elle dispose d'une créance certaine, liquide et exigible et qu'elle n'a pas besoin d'un titre exécutoire. 

Elle soutient que la société BOWLING est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible conformément à la définition de la cessation de paiement de l'article L 631-1 du code de commerce.

En effet, elle a été condamnée dans plusieurs décisions de justice au paiement de la dette locative qui s'élevait au 14 février 2017 à la somme de 786 914,59 euros. 

Les voies d'exécution se sont avérées infructueuses BOWLING DU PLAN n'ayant pas d'actifs disponibles. 

Elle n'a pas démontré que son actif disponible se soit accru. 

Elle précise verser au débat une admission de créance d'un montant de 885 250,26 euros. 

Elle ajoute à titre subsidiaire que le redressement est manifestement impossible alors que BOWLING DU PLAN n'a plus de bail commercial, n'a plus de fonds de commerce, n' a pas de matériel et ne publie aucun compte. 



Elle soutient que la date de cessation des paiements du 6 janvier 2016 est justifiée, les parties ayant pu s'expliquer à l'audience ( procédure orale) alors que son arriéré locatif à cette date s'élevait à 472 053,90 euros. 



Elle ajoute qu'elle s'est constituée partie civile dans une procédure d'instruction ouverte à [Localité 2] à l'encontre de M. [T] [O] dirigeant du groupe BOWLINGSTAR et de Mme [C] [L], gérante de la société JEUX ET LOISIRS du chef notamment de banqueroute, abus de biens ou de crédit d'une SARL par un gérant à des fins personnelles , blanchiment aggravé. 



Bien qu' assigné à sa secrétaire en application de l'article 658 du CPC le 9 août 2019, Me [H] es qualité de liquidateur, n'a pas constitué avocat. 

Il sera statué par arrêt de défaut. 



Par avis en date du 11/09/2019, le Procureur général conclut à la confirmation du jugement entrepris. 



L'affaire a été clôturée à l'audience du 25 septembre 2019.



SUR CE; 



Attendu que l'article 640-1 du code de commerce dispose: « Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article 

L 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. 

La procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l'activité de l'entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens. », 

qu'il résulte de l'article précité que le tribunal peut donc prononcer la liquidation judiciaire du débiteur si ce dernier est en cessation des paiements et si son redressement est manifestement impossible, 

que l'article L 640-5 du code de commerce précise «Lorsqu'il n' y a pas de procédure de conciliation en cours ( ') la procédure peut aussi être ouverte sur l'assignation d'un créancier, quelque soit la nature de sa créance», ce qui a été le cas en l'espèce; 



Attendu qu'il appartient au créancier qui engage une action tendant à voir prononcer le redressement ou la liquidation judiciaire de son débiteur de prouver outre le caractère déterminé et exigible de sa créance, que l'état financier de son débiteur ne permet pas de faire face à son passif, 

qu'en l'espèce, il ne peut être contesté que la société AX dispose d'une créance certaine, liquide et exigible à l'encontre de la société BOWLING DU PLAN d'un montant actuel de 885 250,26 euros ( créance admise), 

qu'il n'est pas exigé que le créancier dispose d'un titre exécutoire, 

que la société BOWLING DU PLAN a été condamnée à plusieurs reprises par les juridictions, notamment par arrêt de la présente cour en date du 8 septembre 2015 à payer à la société AX la somme de 173 718,91 euros de loyers impayés et par le président du tribunal de grande instance d'Aix En Provence qui a constaté dans son ordonnance de référé en date du 30 août 2016 la résiliation du bail commercial sus-visé et l'acquisition de la clause résolutoire et a ordonné l'expulsion de la société BOWLING DU PLAN et l'a condamné à payer à titre de provision à la société AX la somme de 472 053,90 euros correspondant aux loyers et charges impayées arrêtées au mois de février 2016 et une indemnité d'occupation équivalente au moment du loyer dû à compter de l'expiration du bail soit la somme de 19 161,44 euros jusqu'à la libération effective des locaux loués,

que les voies d'exécution sur les comptes bancaires se sont avérées infructueuses, la société BOWLING DU PLAN n'ayant pas d'actifs disponibles, 

que c'est donc à juste titre que la société AX a refusé la proposition de règlement intervenue très tardivement, des années après les premiers commandements de payer, et sans qu'aucun versement ne soit venue la conforter, 

que de plus cette proposition n'apparaît pas sérieuse alors que la société BOWLING DU PLAN ne possède plus d'actifs, ayant vendu le 15 juin 2016, en pleines procédures judiciaires qui l'avaient condamnée, le fonds de commerce à la société JEUX ET LOISIRS pour un prix de 500 000 euros, 

qu'en conséquence, le créancier, la société AX a établi le caractère déterminé et exigible de sa créance et que l'état financier de son débiteur ne permet pas de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, c'est à dire l'état de cessation de paiement de la société BOWLING DU PLAN et son redressement manifestement impossible,

que la société BOWLING DU PLAN n'a apporté aucun élément pour démonter que sa situation aurait évolué et que son actif disponible se serait accru, 

que la date de cessation de paiement fixée par les premiers juges au 6 janvier 2016 sera confirmée, l'arriéré locatif à cette date s' élevant déjà à la somme de 472 053, 90 euros et la société BOWLING du PLAN ayant pu formuler ses observations à l'audience du tribunal de commerce dont la procédure est orale,

qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris, le ministère public et Me [H] étant parties à la procédure, il n' y a pas lieu à dire que le présent arrêt leur est opposable; 



Attendu que l'équité impose de condamner la société BOWLING DU PLAN à payer à la société AX la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; 





 PAR CES MOTIFS 



La Cour statuant publiquement et par arrêt de défaut, 



CONFIRME le jugement entrepris, 



CONDAMNE la société BOWLING DU PLAN à payer à la société AX la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; 



LAISSE les frais et dépens à sa charge et dit qu'il seront des frais privilégiés. 





 LA GREFFIERE,LA PRESIDENTE,