Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 7 — 7 novembre 2019

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le :

Me Anthony CARAMANAU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Me Natacha LE QUINTREC

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7



ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2019



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/11949 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B4FBC



Décision déférée à la Cour : Décision du 28 Août 2017 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F 14/11322





APPELANTE

 

Madame [J] [D]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par Me Anthony CARAMAN, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 414





INTIMÉE 



EURL ISOTRADING

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Natacha LE QUINTREC, avocat au barreau de PARIS, toque : A0768





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Octobre 2019, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Hélène FILLIOL, Présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Hélène FILLIOL, Présidente de chambre

Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre 

Madame Marie-Hélène DELTORT, Présidente de chambre 





Greffier, lors des débats : Mme Anna TCHADJA-ADJE





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Hélène FILLIOL, Présidente de chambre et par Anna TCHADJA-ADJE, Greffier présent lors de la mise à disposition. 









FAITS - PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

 

Mme [D] a été engagée par la société Isotrading, spécialisée dans le commerce de gros de composants et d'équipements électroniques et de télécommunication, à compter du 10 mars 2011 en qualité de gestionnaire A.D.V, niveau 6 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée. Le contrat prévoyait une rémunération forfaitaire de 2.588€ brut, à laquelle venait s'ajouter une rémunération variable sous forme d'intéressement calculée sur la marge brute réalisée grâce à son concours.

 

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale de 

commerces de gros. 

 

Elle a été promue à compter du 1er novembre 2011 au poste de responsable ADV, statut cadre, niveau 7, échelon 2, dans le cadre d'un avenant. 

 

Madame [D] a été élue déléguée du personnel titulaire le 16 mars 2012. 

 

Elle a occupé à compter du 15 mai 2012 les fonctions d'attachée commerciale, export, statut cadre, niveau 7, échelon 2.



Elle a demandé à son employeur, par courrier recommandé du 7 juillet 2014, le paiement d'heures supplémentaires, de congés payés, de compléments de salaires (maladie et congé maternité) et s'est plainte d'attitudes et de réflexions de sa hiérarchie après l'annonce de sa grossesse et d'entrave à l'exercice de son mandat syndical.



Par courrier en réponse du 28 juillet 2014 l'employeur a contesté les griefs relevés à son encontre et refusé de procéder aux régularisations demandées, proposant d'attendre le retour du cabinet d'expertise comptable pour effectuer des vérifications. 



Elle a été absente de l'entreprise pour cause de congés payés du 15 au 26 juillet 2013, pour cause de congé maternité du 27 juillet 2013 au 9 février 2014, pour cause de congés payés du 10 février 2014 au 17 mars 2014 et pour cause de congé parental d'éducation à compter du 18 mars 2014.

 

C'est dans ces circonstances que Mme [D] a saisi le 4 septembre 2014 la juridiction prud'homale de demandes tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et à la condamnation de ce dernier au paiement de sommes de nature salariale et indemnitaire. 

 

Elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 23 octobre 2014, reprochant à la société Isotrading de ne pas avoir procédé aux régularisations et indemnisations sollicitées par courrier du 7 juillet 2014 et de ne pas l'avoir convoquée à la réunion mensuelle de délégué du personnel. 



Par courrier en réponse du 17 novembre 2014 l'employeur, après avoir constaté qu'elle n'avait pas attendu les vérifications du cabinet d'expertise comptable pour prendre acte de la rupture du contrat de travail et la décision du conseil de prud'hommes, a contesté lui devoir une quelconque somme. 

 

Par courrier du 18 décembre 2014 Mme [D] a réclamé le paiement de l'indemnité de non concurrence. 



Par courrier en réponse du 8 janvier 2015, la société Isotrading a contesté lui devoir une somme à ce titre. 

 



Par ordonnance du 5 mars 2015 le bureau de conciliation a ordonné à la société Isotrading de payer à Mme [D] la somme de 1800€ à titre d'indemnité relative au congé maternité et a débouté Mme [D] du surplus de sa demande provisionnelle. 



Par jugement du 29 août 2017 le conseil de prud'hommes de Paris a débouté Mme [D] de l'intégralité de ses demandes, a débouté la société Isotrading de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné Mme [D] aux dépens. 



Madame [D] a régulièrement relevé appel de ce jugement le 28 septembre 2017. 

 

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 décembre 2017 Mme [D] demande à la cour de :

- infirmer le jugement, 

- dire que sa prise d'acte est justifiée et qu'elle produit les effets d'un licenciement nul,

- condamner la société Isotrading à lui verser les sommes suivantes :

75.603,33€ bruts à titre d'indemnité pour violation du statut de salarié protégé,

25.000,00 € à titre d'indemnité pour licenciement nul,

2.409,24 € nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

9.976,98 € bruts a titre d'indemnité compensatrice de préavis,

997,69 € bruts au titre des congés payés y afférents,

10.478,92€ bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires au delà de la

40ème heure de travail,

1.047,89 € bruts au titre des congés payés y afférents, 

2388,52 € bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires de la 31ème

heure à la 40ème heure de travail pendant la période de chômage partiel,

238,85 € bruts au titre des congés payés y afférents, 

3584,31 € bruts à titre d'indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos,

358,43 € bruts au titre des congés payés y afférents,

20.428,31 € bruts à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

5.200,00 € à titre de dommages et intérêts pour sollicitations excessives pendant les

périodes de suspension du contrat de travail,

7.800,00€ à titre de dommages et intérêts pour entrave à 1'exercice du mandat de délégué

du personnel,

284,42 € bruts à titre d'indemnité complémentaire de maternité,

262,20 € bruts à titre de rappel sur les indemnités de congés payés,

2600,00 € à titre de dommages et intérêts pour le retard dans le versement et la variation

des dates de paiement du salaire,

5.986,18 € bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,

598,61€ bruts au titre des congés payés y afférents. 

- confirmer la décision du bureau de conciliation du conseil de Prud'hommes du 5 mars

2015 qui a condamné la société ISOTRADING à lui verser la somme

de 1.800 € au titre de l'indemnité de 75%. prévue par l'article 6 de la convention collective

nationale.

- ordonner à la société ISOTRADING de rectifier sur les bulletins de salaire des mois de

novembre 2011 à octobre 2014 inclus sa position selon la

classification conventionnelle, soit cadre niveau VIII,

- ordonner à la société Isotrading la remise d'un bulletin de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi conformes à l'arrêt à intervenir, sous astreinte journalière de 100 € à compter de la notification de l'arrêt,

- condamner la société Isotrading à lui verser la somme de 4.000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- dire que les intérêts légaux courront à compter de l'introduction de la demande, soit au 4septembre 2014 et ordonner la capitalisation des intérêts.

- de condamner la société Isotrading aux entiers dépens.



Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 4 janvier 2018 la société Isotrading demande à la cour de confirmer le jugement, de dire que la prise d'acte s'analyse en une démission, de débouter Mme [D] de l'intégralité de ses demandes, de la condamner au paiement d'une somme de 4000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 

 

L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 septembre 2019. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur les heures supplémentaires : 



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



Pour réclamer les sommes :



= de 10.478.92€ à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées au delà de la 40ème heure de travail outre les congés payés y afférents, 



= 2.388€52 pour les heures supplémentaires effectuées de la 31ème heure à la 40ème heure pendant la période de chômage partiel, outre les congés payés y afférents, 



Mme [D] fait valoir notamment que :



- elle réalisait de façon récurrente au moins 45 heures de travail effectif par semaine, soit au moins 5 heures de plus que les 40 heures prévues dans son contrat de travail,



- sa charge de travail était très importante, 



 - ses attributions ont été élargies à partir du 1er novembre 2011, date à laquelle elle a été affectée sur le poste de responsable ADV, 



- elle avait à partir du 12 mai 2012 le titre d'attaché commercial mais elle exerçait en réalité les fonctions de responsable commerciale tout en les cumulant avec celles de responsable système management. 



- du 14 mai 2012 au 31 octobre 2012 l'employeur a mis en 'uvre une mesure de chômage partiel à l'égard des salariés de l'entreprise, laquelle devait consister à porter la durée du 

travail à 35 heures par semaine mais qu'elle a continué à travailler au moins 40 heures de travail par semaine et effectué durant cette période un nombre important d' heures supplémentaires non rémunérées. 



Elle invoque également des pressions de l'employeur pour faire réaliser par son personnel des heures supplémentaires et affirme que ces pressions ont même été exercées pendant la période de chômage partiel, si bien que le recours à ce dispositif n'a en réalité conduit à aucune réduction du temps de travail.



Mme [D] produit notamment à l'appui de ses allégations : 

 

- un décompte des heures de travail effectuées sur la période du 9 mars 2011 au 12 juillet 2013 laissant apparaître chaque jour de chaque semaine, l'heure de début et de fin de travail, l'heure de début et de fin de pause en milieu de journée et le total des heures supplémentaires effectuées chaque semaine. Ce décompte fait également apparaître l'absence de réduction du temps de travail durant la période de chômage partiel. 

- un tableau de chiffrage des heures supplémentaires effectuées au delà de 40 heures hebdomadaires. 



- son courrier du 7 juillet 2014 précité auquel est annexé un décompte des heures supplémentaires effectuées chaque semaine de chaque mois sur la période du 9 mars 2011 au 8 juillet 2013 laissant apparaître un total de 484 heures supplémentaires. 



- son contrat de travail du 10 mars 2011 lequel énumère en son article 3 ses fonctions : « Mme [I] exercera au sein de la Société les fonctions de gestionnaire ADV et assurera notamment : 

la rédaction et le suivi des process ISO9001 : 2008 de la société ainsi que les processus et règlements internes de la société. 

le suivi des dossiers qualité des achats et des ventes 

la mise en place de mesures préventives qualité et de partenaires pouvant tester les composants en Asie, Europe et USA, 

le suivi logistique import et export de la société 11 

la création des pièces commerciales et comptables 

la gestion du factor et la relance des paiements clients 

la gestion des banques 

le secrétariat de direction en préparant les éléments de travail et en rédigeant la correspondance sur indication sommaires de la Direction 

le suivi administratif en étant capable d'assurer les opérations courantes en l'absence des cadres et du gérant de la société. 

Le salarié est informé que ce descriptif n'est fourni qu'à titre indicatif et qu'il pourra être amené à effectuer toute 

tâche se rapportant directement ou indirectement à son poste. ». 

 

- l'avenant au contrat de travail du 25 octobre 2011 lequel indique notamment « En plus de ces tâches qui lui sont propres, Madame [J] [I] animera, formera, organisera et gérera l'équipe ADV dont elle garantira les objectifs des différentes missions citées ci-dessus. 

Elle pourra représenter Isotrading pour les déplacements aux salons professionnels (participant à l'essor de l'entreprise 

vers l'international) et chez les fournisseurs ayant trait avec les tâches citées. 

Elle contribuera au développement de l'activité d'exportation de l'entreprise et aux supports informatiques et papiers de présentation de la société à l'international. 

Elle assistera le responsable ressources humaines dans le recrutement des gestionnaire ADV et des assistantes de la société. ». 

 

- l'avenant au contrat de travail du 10 mai 2012 portant sur les fonctions d'attaché commercial. 

 

- une attestation de l'employeur du 10 juin 2013 aux termes de laquelle ce dernier atteste qu'elle était employée depuis le 9 mars 2011 « au poste de responsable grand compte et qualité en qualité de cadre ». 

 

 - une fiche d'entretien commercial du 19 décembre 2012 laquelle mentionne à la rubrique commentaires commercial ' Elle est très motivée pour réussir dans ce rôle. Grosse difficulté est de concilier ses deux fonctions et toutes les sollicitations supplémentaires : administratif, QC, photo, logistique et autres... A terme, elle souhaiterait se consacrer plus au commercial. ».

 

- trois courriers électroniques envoyés entre 7h46 et 7H53, plusieurs courriers électroniques envoyés entre 17H08 et 17H56, un courrier électronique envoyé à 18h13 et un autre à 19H38. 

 

- une attestation de M. [W] [X], employé chez Isotrading en qualité d'attaché commercial sur la période du 7 décembre 2009 au 31 juillet 2011 dont les horaires de travail étaient de 8h30 à 17h30. Le témoin précise que lorsqu'il arrivait le matin, Mme [I] était déjà présente et lorsqu'il repartait le soir qu'elle était encore dans les locaux de l'entreprise et ajoute qu'encouragée par la Direction, Mme [D], comme la majorité des salariés effectuait des heures supplémentaires au-delà des 40 heures contractuelles. 

 

- une attestation de Mme [S] [U], employée dans l'entreprise en qualité de commerciale du 20 septembre 2011 au 31 octobre 2013 dont les horaires de travail étaient le matin de 1h à 15h et décalés de 7h à 12h de 15h à 19 heures. Le témoin déclare que Mme [J] [D] était souvent là le matin à 7h30 et qu'elle travaillait plusieurs fois par mois plus tard le soir et partait aux alentours de 18h-18h30 notamment pendant les périodes d'audit ou de préparation d'audit ou de réunions qualité. 

 

- une attestation de Mme [H] [B], employée en qualité assistante administrative dans l'entreprise sur la période du 18 avril 2011 au 19 mai 2014 . Le témoin précise avoir alterné des périodes de temps plein et de temps partiel et déclare que Mme [D] sa responsable, d'avril 2011 jusqu'à son affectation au service commercial, effectuait de nombreuses heures supplémentaires le matin et le soir mais aussi pendant les « pauses déjeuner », pour assurer la continuité de service. Elle évoque un usage au sein de l'entreprise consistant à effectuer des heures supplémentaires au-delà des 5 heures contractuelles en particulier pour les personnes du service administratif. 

- une attestation de M. [W] [X] ainsi rédigée : 

« ... la majorité des salariés effectuaient des heures supplémentaires au-delà des 40 heures contractuelles. Lorsque 

ces heures n'étaient pas accomplies, il n'arrivait pas rarement que la direction fasse des remarques désobligeantes 

discrètement et parfois même devant d'autres collègues de travail. ». 

 

- sa promesse d'embauche du 31 janvier 2011 aux termes de laquelle l'employeur lui écrit notamment qu'être cadre signifie s'investir plus qu'un salarié, prendre la société à bras le corps et la tirer vers le haut et aussi travailler plus. 

 

- un compte-rendu de réunion commerciale du 6 septembre 2012 établi durant la période de chômage partiel aux termes duquel il est demandé aux salariés de faire plus d'effort et de ne pas se contenter de 6 heures de présence pour rentrer vite à la maison. 

 

 - des échanges de courriers électroniques entre un salarié, l'employeur et l'avocat de l'entreprise : 

. un courrier électronique de l'employeur du 2 novembre 2011 demandant à un salarié d'arriver au bureau à 8h00 du matin au plus tard, et ce au moins pendant 2 semaines ; 

. la réponse du salarié du 25 novembre 2011 aux termes de laquelle il se plaint du volume de ses heures de travail ; 

. la transmission le 30 novembre 2011 par l'employeur de ce courrier électronique à son conseil lui demandant son avis en ces termes : « ..pour rattraper le coup et éviter de payer les heures supp (ce qui pourrait avoir un effet boule de neige auprès des collègues pouvons-nous « rattraper » ces heures supplémentaires en lui proposant de venir 30 minutes de moins pendant les 30 prochains jours (pour rattraper 15h de travail supplémentaires) ' Concernant les heures supplémentaires, il y a 2 salariés non cadre qui font au moins une heure supp tous les jours. 

Il y a aussi 2 cadres niveau 7 ' échelon 1 ainsi qu'1 cadre niveau 8 ' échelon 2 qui font des heures supp à tour de 

bras. Pour le moment personne n'a demandé quoi que ce soit. Tous ces gens (sauf 1 des cadres en niveau 7 ' échelon 1) ont une rémunération variable en plus du fixe. Est-ce que cela change quoi que ce soit en terme de norme ' ». 



- ses bulletins de paie sur la période de mars 2011 à octobre 2014 laissant apparaître du 14 mai 2012 au 31 octobre 2012 une période de chômage partiel. 



- le relevé de ses horaires de travail précité laissant apparaître sur la période de chômage partiel la réalisation d'heures supplémentaires.



- des courriers électroniques envoyés durant la période de chômage partiel, entre au plus tôt 7h46 et au plus tard 17H26.



- un tableau de chiffrage du rappel de salaire durant la période de chômage partiel. 



Les éléments produits par Mme [D] sont de nature à étayer ses prétentions parce que susceptibles d'être discutés par l'employeur. 



L'employeur conteste la réalisation par Mme [D] d'heures supplémentaires non rémunérées ou non récupérées. 



Il relève que Mme [D] n'a jamais réclamé le paiement de ces heures supplémentaires au cours de l'exécution du contrat de travail et pendant l'année qui a suivi son départ en congé maternité. Il ajoute à juste titre que le compte-rendu annuel d'évaluation du 19 décembre 2012 ne mentionne pas d'heures supplémentaires accomplies en raison d'une surcharge de travail. La cour relève que ces faits ne permettent de tirer aucune conséquence sur le bien fondé de ses demandes. 



L'employeur produit le contrat de travail dont l'article 4 précise que la durée du travail est fixée à 40 heures et se répartit de la façon suivante : du lundi au vendredi de 8H à 17H (le tout avec une pause déjeuner d'une heure) avec possibilité de commencer à 7H30 pour finir à 16H30 et ce du lundi au vendredi lorsque la plate-forme logistique en Asie sera mise en place. 



L'employeur se contente d'affirmer sans produire aucun élément que Mme [D] arrivait régulièrement en retard le matin à raison de problème de transport et que lorsqu'elle effectuait des heures supplémentaires, elle prenait son vendredi après midi pour les compenser. 



Il affirme encore, sans pièce à l'appui, que lorsqu'elle partait un peu après 17 heures c'était pour rattraper son retard matinal et que l'entreprise travaillant essentiellement avec l'Asie, rester tard n' avait aucune utilité.



Ses développements sur le fait que Mme [D] ne pouvait se permettre de rentrer tard chez elle pour aller chercher ses trois enfants à 18 heures ne sont étayés par aucun élément. 



Il explique qu'à partir de 2012 l'activité s'est réduite ce qui a conduit Mme [D] à se tourner vers le commercial et à signer un nouvel avenant et que cette chute drastique des ventes et de l'activité explique le recours au chômage partiel. Il justifie de la baisse du chiffre d'affaire entre 2011 et 2012 passé de 3.762.851€ à 1542.551€ par la production d'une fiche d'identité de l'entreprise du greffe du tribunal de commerce de Paris. 



Il souligne à raison que le compte-rendu de réunion du 6 septembre 2012 dont le contenu est reproduit page 15 de ses conclusions auxquelles la cour se réfère, établi durant la période de chômage partiel, évoque une présence de 6 heures dans l'entreprise et non de 8 heures par jours. 



L'employeur relève à juste titre que les missions décrites dans son contrat de travail, comme l'attestation qu'il a délivrée à Mme [D] à sa demande, ne permettent de tirer aucune conséquence sur sa charge de travail.



Il souligne encore à juste titre que seuls quelques courriers électroniques font apparaître qu'elle est arrivée avant 8 heures et repartie après 17 heures et que concernant ses courriers électroniques échangés avant 8H, elle ne produit pas le dernier courrier électronique du même jour alors que conformément à son contrat de travail ses horaires de travail pouvaient être de 7H30 à 16H30. 

 

L'employeur produit aux débats la copie d'écran de la boîte mail de Mme [D] du 8 janvier au 15 juillet 2013 laquelle révèle :

- que l'envoi de courriers électroniques en dehors de ses horaires de travail a été exceptionnel,

- que le dépassement horaire a été alors de quelques minutes,

- et que la plupart de ses premiers courriers électroniques sont envoyés le matin après 9h. La salariée réclame pourtant sur cette période un nombre d'heures supplémentaires conséquent. 



 Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la Cour a la conviction que Mme [D] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais dans une proportion très inférieure à celle réclamée. 



Sa demande doit être accueillie à hauteur du montant de 2556€ outre les congés payés y afférents pour les heures supplémentaires au delà de la 40ème heure de travail et de 446€ pour les heures supplémentaires de la 31ème à la 40ème heure de travail pendant la période de chômage partiel, outre les congés payés y afférents. 



Sur l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos : 

 

Il ne ressort pas des éléments de la cause que Mme [D] ait effectué de 2011 à 2013 des heures supplémentaires au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé par l'article D. 3121-14-1 du code du travail (220 heures par salarié). 



Elle doit en conséquence être déboutée de cette demande. 



Sur le travail dissimulé : 



A l'appui de sa demande de dommages et intérêts la salariée fait valoir que l'employeur s'est abstenu sciemment de mentionner sur ses bulletins de salaire les heures supplémentaires effectuées au delà des 40 heures hebdomadaires. 



Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie. 





L'article 8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié, auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire; 



Au regard des éléments produits par la salariée, et notamment des échanges de courriers électroniques du mois de novembre 2011 précité aux termes desquels l'employeur évoque le fait qu'il voulait éviter de payer les heures supplémentaires, il y a lieu de constater que l'employeur a intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 



La société Isotrading doit être condamnée à payer à Mme [D] la somme de 20.428.31€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé. 



Sur les sollicitations excessives durant les périodes de suspension du contrat de travail :

 

Mme [D] se prévalant des articles L.1222-1 ( 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi') et L.1225-29 du code du travail, réclame la somme de 5200€ à titre de dommages et intérêts pour sollicitations excessives pendant la période de suspension du contrat de travail.



Si le salarié n'est pas tenu de poursuivre une collaboration avec l'employeur pendant une période de suspension du contrat de travail provoqué par la maladie ou un accident, l'obligation de loyauté subsiste durant cette période et le salarié n'est pas dispensé de communiquer à l'employeur qui en fait la demande, les informations qui sont détenues par lui et qui sont nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entreprise. 



L.1225-29 du code du travail pose le principe de l'interdiction d'employer la salariée pendant une période de huit semaines au total avant et après son accouchement et dans les 6 semaines qui suivent son accouchement.



En l'espèce il ressort des éléments de la cause en particulier de courriers électroniques, d'un procès verbal de constat du 11 avril 2014, d'une lettre de l'employeur du 28 juillet 2014 et des attestations de Mme [U] et de Mme [B] que :

- Mme [D] a été sollicitée à plusieurs reprises par son employeur durant la suspension de son contrat de travail pour donner son avis sur un devis, un dossier, un document de travail (fiche de progrès), se prononcer sur l'opportunité d'une formation ou communiquer un compte rendu de pilotage et ce jusqu'au 11 mars 2014, date à laquelle elle a demandé à ne plus être appelée, ni contactée. 

- qu'elle a travaillé toute la journée du 28 octobre 2013, soit un mois après son accouchement intervenu le 22 septembre 2013 en violation des dispositions de l'article L.1225-29 du code du travail. 



L'employeur ne peut valablement justifier ces sollicitations répétées par le fait invoqué dans son courrier du 28 juillet 2014 qu'il appréciait la valeur et les compétences de Mme [D] ou que les personnes qui devaient prendre sa suite n'avaient que très peu ou pas été formées. 



Il ne peut pas plus sérieusement soutenir que la plupart des échanges de mails était le résultat de sollicitations de Mme [D], alors que les mails produits établissent le contraire. 



Le préjudice moral subi par Mme [D] du fait de ces sollicitations excessives de l'employeur sur la période du 15 juillet 2013 au 11 mars 2014 et de la perturbation dans sa vie personnelle qui en a résulté, sera réparé par l'allocation d'une somme de 1500€ à titre de dommages et intérêts. 



Sur l'entrave à l'exercice du mandat de délégué du personnel :



Mme [D] fait valoir, se prévalant des dispositions de l'article L.2315-8 du code du travail, qu'elle n'a jamais été convoquée aux réunions mensuelles prévues par ce texte et qu'elle se souvient avoir signé des documents faisant référence à une ou deux réunions seulement, documents que l'employeur lui avait remis pour les besoins de la mesure de chômage partiel mise en oeuvre à partir du 14 mai 2012. 



Aux termes de l'article L.2315-8 du code du travail l'employeur doit recevoir collectivement les délégués du personnel au moins une fois par mois. 



Cet article n'instituant aucune dérogation au principe de la réunion mensuelle lorsque l'entreprise ne comporte qu'un seul délégué du personnel, l'inobservation de cette obligation ne peut être justifiée, hors le cas de force majeure, que si elle a pour cause le refus ou la défection du délégué lui même. 



La suspension du contrat de travail n'entraîne pas la suspension du mandat des représentants du personnel.



En l'espèce il ressort des éléments de la cause que Mme [D] n'a jamais été convoquée depuis son élection le 16 mars 2012 aux réunions mensuelles prévues par l'article L.2315-8 du code du travail précité. 



Il importe peu que la salariée ne se soit plainte de l'entrave à ses fonctions syndicales qu'en juillet 2014, ce fait étant sans conséquence sur la responsabilité de l'employeur.



Ce dernier ne peut pas plus valablement soutenir qu'il n'avait pas à la convoquer pendant son congé parental d'éducation alors qu'en application des principes précités la suspension du contrat de travail n'entraîne pas la suspension du mandat du délégué du personnel. 



C'est en conséquence à juste titre qu'elle sollicite des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'entrave à l'exercice de son mandat de délégué du personnel pendant plus de deux ans, de son élection jusqu'à la rupture du contrat de travail le 23 octobre 2014. 



La société Isotrading doit être condamnée à lui payer la somme de 3000€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par cette dernière. Le jugement est infirmé sur ce point. 



Sur le rappel de salaire au titre de l'indemnité de 75 % prévue par l'article 6 de la convention collective nationale :



L'employeur ne conteste pas le bien fondé de cette demande et sollicite comme Mme [D] la confirmation de l'ordonnance du 5 mars 2015 précitée. 



 Sur le rappel d'indemnité complémentaire maternité :



Mme [D] réclame la somme de 284.42€ bruts au titre du solde restant dû au titre de l'indemnité complémentaire maternité sur le fondement des articles 54 de la convention collective de commerces de gros et D.1226-7 du code du travail dont les contenus sont reproduits page 30 de ses écritures à laquelle la cour se réfère.



Il ressort toutefois des éléments de la cause et en particulier d'un courrier électronique de l'expert comptable et d'un tableau joint établi par ce dernier que Mme [D] a été remplie de ses droits à ce titre. 



En effet, contrairement aux allégations de Mme [D], l'examen de ce tableau révèle que l'expert comptable a pris en compte dans le calcul de la détermination du salaire servant de référence au calcul de l'indemnité réclamée, la part variable de la rémunération de cette dernière. 



Mme [D] ne produit aucun élément de nature à remettre en cause la sincérité des éléments établis par l'expert comptable de la société. 



Il s'ensuit, qu'il y a lieu de confirmer le jugement, qui l'a déboutée de cette demande. 



Sur le rappel d'indemnités de congés payés :



Mme [D] réclame un rappel d'indemnités de congés payés d'un montant de 262.20€ bruts pour les trois semaines de congés payés pris du 9 au 13 juillet 2012 et du 6 au 18 août 2012 selon le décompte suivant : '315 heures supplémentaires majorées à 25 % (soit 5 heures supplémentaires x 3 semaines de CP = 15 heures supplémentaires) : 15 x 17,48 € (taux horaire de 13,98 € majoré à 25 %) = 262,20 €'. 



Elle fait valoir que la règle du maintien de salaire n'a pas été appliquée par l'employeur durant ces trois semaines puisque les heures supplémentaires habituellement effectuées de 5 heures supplémentaires par semaine n'ont pas été prises en compte pour calculer son indemnité de congé payés.



L'article L.3142-22 du code du travail dont elle se prévaut, dispose que l'indemnité de congés payés est égale au dixième du salaire total perçu par le salarié au cours de la période de référence, sans pouvoir être inférieure au montant de la rémunération qu'il aurait perçue pendant la période de congé s'il avait continué à travailler. 



En l'espèce il ressort des développements qui précèdent sur le rappel d'heures supplémentaires durant la période de chômage partiel qu'elle n'a pas effectué chaque semaine 5 heures supplémentaires. Sa demande a en effet été accueillie pour un montant très inférieur au montant réclamé. 



Elle doit en conséquence être déboutée de cette demande non fondée. Le jugement est confirmé sur ce point. 



Sur le retard dans le versement et la variation des dates de paiement de salaires : 

La salariée se prévalant des dispositions de l'article L.3242-1 (le paiement de la rémunération doit intervenir une fois par mois pour les salariés mensualisés) et L.1222-1 du code du travail réclame la somme de 2600€ à titre de dommages et intérêts pour le retard dans le versement et la variation des dates de paiement de salaire. 

 

Il est établi par les bulletins de salaire, les relevés de compte bancaire versés aux débats et le tableau récapitulatif de la date des virements des salaires figurant page 36 des écritures de la salariée que ses salaires lui ont été versés systématiquement avec un retard compris entre 1 et 10 jours par rapport à l' échéance de paie fixée le 30 du mois sur ses bulletins de paie. 



Il est également établi par l'attestation de Mme [B] que Mme [D] a perçu son salaire du mois de mars 2014 plus tard que les autres salariés de l'entreprise, soit le 9 avril 2014 au lieu du 4 avril 2014. 



 La salariée ne justifiant toutefois pas d'un préjudice résultant de ces retards et variation dans les dates de paiement des salaires, doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts. 

 

Sur la rectification du niveau figurant sur ses bulletins de salaires : 



C'est à juste titre que Mme [D] sollicite qu'il soit mentionné sur ses bulletins de salaire des mois de novembre 2011 à octobre 2014 le niveau VIII en lieu et place du niveau VII. 



En effet, l'avenant I à la convention collective de commerces de gros, relatif à la classification des cadres, dans sa version en vigueur à l'époque des faits énonce que le seuil d'accueil dans la classification cadre des promotions de la filière des employés techniciens ou de celle des agents de maîtrise est située au niveau VIII. 

 

Il résulte de ce qui précède, que lorsqu'elle a été promue cadre Mme [D] bénéficiait du statut d'agent de maîtrise. 



Les développements de l'employeur sur le fait au demeurant exact que les cadres débutants relèvent du niveau VII sont inopérants. 



Il y a lieu d'accueillir cette demande. 



Sur la rupture du contrat de travail : 

 

Dans le cas d'une prise d'acte de la rupture en cours d'instance, pour les mêmes faits ou d'autres faits, postérieure à une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, la prise d'acte de la rupture entraînant la cessation immédiate du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire devient, sans objet, le juge devant examiner l'ensemble des griefs invoqués par le salarié. 



Mme [D] reproche à son employeur, reprenant pour partie les termes de son courrier du 23 octobre 2014, notamment le non paiement d'heures supplémentaires, le recours au travail dissimulé, une entrave à l'exercice de son mandat syndical se manifestant par l'absence de convocation aux réunions mensuelles obligatoires, des sollicitations excessives de l'employeur durant son absence de l'entreprise à compter du mois du 15 juillet 2013.



Il résulte des développements qui précèdent que les manquements susvisés de l'employeur sont établis et sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



Il s'ensuit que la prise d'acte de la rupture à l'initiative de ce dernier le 23 octobre 2014 produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur. 



Sur les conséquences de la rupture : 



Le salaire moyen des trois derniers mois de travail complets de Mme [D] s'élèvait à la somme de 3325.66€ bruts. 



Mme [D] qui ne sollicite pas sa réintégration, est fondée à réclamer une indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires qu'elle aurait dû percevoir de la date de la rupture jusqu'à la fin de la période de protection, dans la limite de 2 ans limite légale de son mandat augmentée de 6 mois, soit jusqu'au 15 septembre 2016. 



Sur le fondement du décompte produit par la salariée non discuté par l'employeur il y lieu d'accueillir sa demande à hauteur du montant réclamé de 75603.33€. 



Elle est également fondée à réclamer la réparation du préjudice subi du fait du licenciement illicite, indemnité égale au moins aux salaires de 6 derniers mois. 



En l'absence de contestation sérieuse formulée par l'employeur sur le calcul du montant des sommes réclamées par la salariée à ces titres, ces demandes au titre du licenciement illicite et des indemnités de rupture doivent être accueillies à hauteur des montants réclamés. 



Sur la contrepartie au titre de la clause de non concurrence : 



Aux termes de la clause de non concurrence contenue à l'article 11 de l'avenant du 10 mai 2012 Mme [D] s'est engagée compte tenu de la nature de ses fonctions à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la Société Isotrading pendant une durée d'un an. En contrepartie de cet engagement la société Isotrading s'est engagée à lui verser 15% de son salaire brut mensuel chaque mois pendant la période décidée lors de son dernier jour de travail. La dite clause prévoyait en outre que la société serait dispensée de ce versement, si elle avait renoncé dans les délais prévus à l'application de la clause de non concurrence. 



En l'espèce il est établi que l'employeur n'a pas versé à la salariée cette contrepartie financière à la rupture du contrat de travail laquelle a été réclamée par Mme [D] par courrier du 18 décembre 2014. 



Il n'est pas soutenu par l'employeur que la salariée n'aurait pas respecté la clause de non concurrence après la rupture du contrat de travail. 



Il ne ressort pas plus des éléments de la cause que l'employeur a renoncé dans les délais prévus à l'application de ladite clause. 



Pour s'opposer à la demande la société Isotrading réclame vainement la nullité de la clause, ladite nullité ne pouvant être invoquée que par le salarié. 



L'argument tiré de ce que Mme [D] était en congé parental d'éducation est également inopérant. 



Au regard de l'ensemble de ces éléments, c'est à juste titre que Mme [D] réclame le paiement de la contrepartie financière visée par l'article 11 du contrat de travail. 



Sur le fondement du décompte produit par la salariée, non sérieusement discuté par l'employeur, il y a lieu d'accueillir sa demande à hauteur du montant réclamé.



Sur les intérêts et leur capitalisation : 



Les intérêts des créances de nature salariale courent à compter de la réception par l'employeur de la convocation initiale; 



Les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire. En l'espèce, il ne convient pas de faire remonter, à titre de complément d'indemnisation, le point de départ du cours des intérêts au jour de la demande en justice.

 

Les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, étant précisé que cette capitalisation est réservée pour les intérêts dus au moins pour une année entière. 



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens : 



Le jugement doit être infirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. 



Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de Mme [D] les frais irrépétibles non compris dans les dépens. La société Isotrading doit être condamnée à lui payer la somme de 2500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure. 



Les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de l'employeur qui succombe. 



PAR CES MOTIFS, 



La cour statuant par arrêt contradictoire prononce publiquement par mise a disposition au greffe,



Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme [D] de ses demandes de rappel d'indemnité complémentaire de maternité, d'indemnité de congés payés, de dommages et intérêts pour le retard dans le versement et la variation des dates de paiement de salaire. 



L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau ; 



Condamne la société Isotrading à payer à Mme [D] les sommes de :



- 2556€ à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires au delà de la 40ème heure de travail.

- 255.60€ au titre des congés payés y afférents.

- 446€ à titre de rappel de salaire de la 31ème heure à la 40ème heure pendant la période de chômage partiel.

- 44.60€ au titre des congés payés y afférents.

- 20.428.31€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

- 1500€ à titre de dommages et intérêts pour sollicitations excessives pendant les périodes de suspension du contrat de travail. 

- 3000€ à titre de dommages et intérêts pour entrave à l'exercice du mandat de délégué du personnel.

- 5986.18€ au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence.

- 598.61€ au titre des congés payés y afférents. 

- en deniers ou quittances la somme de 1800€ au titre de l'indemnité de 75% prévue par l'article 6 de la convention collective. 



Déboute Mme [D] de ses demandes d'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos et de congés payés y afférents.



Ordonne à la société Isotrading de rectifier les bulletins de salaire des mois de novembre 2011 à octobre 2014 en y mentionnant la position de Mme [D] : cadre niveau VIII.

 

Dit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul. 



Condamne en conséquence la société Isotrading à payer à Mme [D] les sommes de:



- 75.603.33€ à titre d'indemnité pour violation du statut de salarié protégé.

- 25.000€ à titre d'indemnité pour licenciement nul.

- 2409.24€ nets à titre d'indemnité légale de licenciement.

- 9976.98€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis.

- 997.69€ au titre des congés payés y afférents. 



Ordonne à la société Isotrading de remettre à Mme [D] un bulletin de paie, une attestation pôle emploi et un certificat de travail conformes.



Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte. 



Dit que les sommes de nature salariale produisent intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et les sommes de nature indemnitaire à compter du présent arrêt. 



Ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil. 

 

Condamne la société Isotrading à payer à Mme [D] la somme de 2500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure.



Condamne la société Isotrading aux dépens de première instance et d'appel.





 

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT