Cour d'Appel · Chambre 4-6 — 25 octobre 2019

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 25 OCTOBRE 2019



N°2019/ 445















Rôle N° RG 18/12535 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BC3AU







[T] [N]





C/



Etablissement CGEA AGS DELEGATION REGIONALE DU SUD EST

SAS CIFCA

SCP BR ASSOCIES







Copie exécutoire délivrée 

le :25/10/2019

à :



Me Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON



Me Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON 



Me Jean-louis LAGADEC de la SELARL CABINET LAGADEC, avocat au barreau de TOULON 



Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON - section E - en date du 10 Décembre 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 14/256.





APPELANT



Monsieur [T] [N], demeurant [Adresse 2]



assisté de Me Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON





INTIMEES



SAS CIFCA, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Séverine CAUMON, avocat au barreau de TOULON



SCP BR ASSOCIES mandataire judiciaire commissaire à l'exécution du plan de redressement de la SAS CIFCA, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Jean-louis LAGADEC de la SELARL CABINET LAGADEC, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Laurent CHOUETTE, avocat au barreau de TOULON





Etablissement CGEA AGS DELEGATION REGIONALE DU SUD EST, demeurant [Adresse 5]



représenté par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON



















*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 21 Mai 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Béatrice THEILLER, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Thierry CABALE, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre 

Mme Solange LEBAILE, Conseiller

Madame Béatrice THEILLER, Conseiller









Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2019 puis prorogé au 25 Octobre 2019.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Octobre 2019



Signé par Monsieur Thierry CABALE, Conseiller et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.































































La SAS [Adresse 4] (CIFCA) a engagé M.[T] [N] en qualité de responsable du service comptabilité le 15 juillet 2002 sous contrat de travail à durée indéterminée avant que celui-ci ne soit par la suite promu Directeur administratif et financier bénéficiant du statut de cadre et en dernier lieu de la relation contractuelle, cadre C échelon 2 niveau 5 moyennant un salaire mensuel brut de 4928 € pour une durée mensuelle de travail de 151,67 heures.



Convoqué par lettre recommandée avec avis de réception du 17 septembre 2013 à un entretien préalable fixé au 26 septembre 2013, M.[T] [N] s'est vu notifier son licenciement pour motif économique le 7 octobre 2013.



Le 15 octobre suivant, le salarié a accepté le contrat de sécurisation professionnelle. Son contrat de travail a ainsi été rompu le 17 octobre 2013.



Cependant, contestant le bien-fondé de ce motif économique et la réalité de la suppression du poste,  le périmètre de la tentative de reclassement et sa loyauté, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon des demandes suivantes: 


147 480 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

14 784 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

1 478 € bruts au titre des congés payés afférents

8544, 45 € à titre de rappel de salaires


 29 568 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé


1895, 58 € au titre de la prime d'ancienneté

3000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile




Suivant jugement rendu le 10 décembre 2015, le conseil de prud'hommes de Toulon jugeait fondé le licenciement pour motif économique de M.[N] et le déboutait de l'ensemble de ses demandes.



Le 6 janvier 2016 dans le délai légal, M.[T] [N] a régulièrement interjeté appel de la décision notifiée le 18 décembre 2015.



En cause d'appel, par conclusions écrites reprises oralement à l'audience, M.[N] réitère ses demandes  en les modifiant  de la manière suivante:


120 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive

 14 784 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis

 1 478 € bruts au titre des congés payés afférents

 8 603 € bruts à titre de rappel de salaire pour les 247 heures supplémentaires non rémunérées

 860 € bruts au titre des congés payés afférents

  29 568 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé

  1895, 58 € au titre de la prime d'ancienneté

3000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,


Dire et juger que les sommes précitées seront assorties des intérêts au taux légal jusqu'à parfait paiement à compter de la saisine du conseil des prud'hommes de Toulon,

Déclarer l'arrêt commun et opposable à l'AGS-CGEA,

Déclarer l'arrêt commun et opposable à la SCP BR Associés es qualité.







Le salarié fait notamment valoir que :


iI appartient à l'employeur de rapporter la preuve que le licenciement était inévitable en raison de l'impossibilité de procéder à son reclassement préalable,

dès lors qu'il soutient que le poste visé a été définitivement supprimé, l'employeur doit également rapporter la preuve que cette suppression est bien réelle et effective, à défaut et nonobstant l'éventuel bien-fondé des difficultés économiques invoquées, le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse,

dès sa désignation le 10 juin 2013 en qualité de nouveau Président de la CIFCA, M.[U] a substitué aux personnels de la CIFCA sa propre équipe constituée de cadres salariés qui exerçaient des fonctions identiques pour le compte de la SASICAP Vaucluse Groupe sise à [Localité 1] dont il est également Président et  il n'a plus été convié à participer aux réunions opérationnelles auxquelles il était jusqu'alors associé du fait des responsabilités qui étaient les siennes,

il a réalisé a posteriori que selon une stratégie mise en 'uvre à son insu préméditée depuis le mois de juin 2013, la nouvelle équipe et son président l'avait sollicité afin qu'il fournisse à ses successeurs toutes les informations qui leur étaient nécessaires, 

le jour de son départ, il a découvert que l'existence de prestations facturées consistant à doubler les postes lui avait été délibérément caché depuis le mois de juin 2013,

ces factures afférentes aux interventions de juin à septembre 2013 ont toutes été remises au service comptabilité le 26 septembre 2013 date de son entretien préalable et réglées le même jour après lui avoir été manifestement été dissimulées au même titre que la convention sur laquelle elles s'appuyaient de telle sorte qu'il ne puisse les exploiter,

dans la mesure où il est impensable qu'une entreprise avec des activités aussi variées puisse se passer totalement d'un poste aussi important que celui de Directeur Administratif et Financier, il est fait sommation à la société de communiquer le livret d'entrées et sorties du personnel pour la période de janvier 2013 à décembre 2014,

au regard de la complexité et de l'importance des tâches qu'il exécutait, celles-ci n'ont pu être confiées à une personnes occupant les seules fonctions de comptable et il est fait sommation à la société de communiquer également les bulletins de salaire de M.[V], comptable, la société soutenant que ses attributions ont été reprises et intégrées par ce dernier qui n'avait pas les mêmes diplômes et compétences professionnelles,

l'argument adverse consistant à minimiser ses fonctions en référence à l'aide apportée par l'expert-comptable de la société sera écarté au regard de l'attestation de ce dernier témoignant de ce que ses missions étaient minimes et limitées et mettant en exergue le rôle prépondérant que pour sa part il occupait,

entre la date de convocation à entretien préalable et la date de notification du licenciement, il n'a durant ce délai de 3 semaines été informé des démarches entreprises par la société CIFCA pour envisager son éventuel reclassement,

une liste de 44 sociétés a été produite en défense, seules 7 de ces sociétés font partie du groupe PROCIVIS alors que son réseau est constitué de 270 structures spécialisées dans les activités de l'immobilier ce qui confirme que l'employeur n'a pas entrepris des actions sérieuses de reclassement,

l'organigramme du réseau atteste de ce que la CIFCA, entité juridique distincte, fait partie intégrante d'un groupe de sociétés lui-même dépendant du réseau Crédit Immobilier de France et du groupe VES-AP-PROCIVIS, ainsi les demandes de reclassement auraient du être effectuées auprès des nombreuses entreprises actionnaires et filiales immobilières du réseau ce qui n'a pas été le cas,

l'employeur a manqué à son obligation de recherche de reclassement, aucune offre de reclassement ne lui ayant été transmise, qu'il n'y a pas eu de tentative de reclassement véritable, que les lettres produites ne démontrent rien, que "son sort était réglé" dès l'entretien préalable, sa suppression de poste était fictive, M.[U] souhaitant faire travailler son propre personnel et qu'il a été évincé de ses responsabilités,



avoir effectué 235 heures supplémentaires sur la période d'octobre 2010 à septembre 2013 au motif de difficultés économiques rencontrées par la société CIFCA qui auraient engendré une importante charge de travail et de ce qu'en plus de ses missions, il se serait vu confier des tâches anciennement attribuées au directeur juridique suite au départ de ce dernier au 1er avril 2013, qu'il a été empêché de prendre ses RTT et ses congés payés du mois d'août 2012 en raison de l'audit mené par M.[U] justifiant l'allocation d'une indemnité pour travail dissimulé, 

l'employeur reste enfin lui devoir un rappel de prime d'ancienneté au motif que les éléments servant au calcul de sa prime ne prennent pas en compte  tous les éléments de salaire.




Par conclusions écrites reprises oralement à l'audience, la SAS CIFCA, qui a fait l'objet d'un jugement de redressement judiciaire en date du 18 novembre 2014 suivi d'un plan de redressement en date du 12 mai 2016,  demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

En conséquence,

Dire et juger que la SAS CIFCA a connu des difficultés économiques justifiant le licenciement pour motif économique de M.[N],

Dire et juger que la suppression du poste de M.[N] est effective,

Dire et juger que la société CIFCA a exécuté loyalement et sérieusement son obligation de reclassement,

Dire et juger que M.[N] n'est pas fondé à réclamer le paiement d'heures supplémentaires,

Dire et juger que la SAS CIFCA ne s'est pas rendue coupable de travail dissimulé,

Dire et juger qu'aucun rappel de prime d'ancienneté n'est du à  M.[N], 

En conséquence, 

Débouter M.[N] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamner M.[N] à verser à la société CIFCA la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner M.[N] aux entiers dépens.



La SAS CIFCA soutient en particulier que:


la suppression du poste du salarié était effective, son licenciement n'a pas été manigancé  dans une conjoncture économique défavorable et une baisse d'activité dans le secteur de la promotion immobilière,

la société  accusait un déficit à hauteur de  2 131 172 € au 31 décembre 2012 et enregistrait un report à nouveau de plus de 4 millions d'euros au 31 décembre 2012,

dans ces conditions le commissaire aux comptes a été contraint de déclencher une procédure d'alerte le 29 mars 2012, interrompue le 29 juin 2012 avec la perspective d'une restructuration capitalistique, toutefois réitérée le 10 janvier 2013 alors que cette restructuration n'avait pas été réalisée,

la situation économique alarmante de la société a nécessité de procéder à des licenciements collectifs pour motif économique au début de l'année 2013,

en dépit des licenciements opérés et du changement de direction intervenue fin juin 2013, la situation prévisionnelle était accablante avec une nouvelle perte prévisionnelle d'environ 1 million d'euros pour l'exercice clos au 31 décembre 2013 et une absence totale de trésorerie dans la société,

eu égard au grave déficit chronique et à l'absence de toute amélioration à court ou moyen terme, la société a dû de nouveau prendre des mesures de réduction d'effectif  avec la suppression des postes de M.[N] ainsi que celui de contrôleur de gestion et d'assistante commerciale qui n'étaient plus justifiés ce, afin d'éviter la cessation totale d'activité et ainsi préserver un maximum d'emplois,

lorsqu'il a repris la présidence de la société CIFCA, M.[U] PDG de CIFP a mis en place une société à Conseil d'Administration et légitimement fait appel à des personnes extérieures dont il connaissait les compétences à savoir le directeur financier, le directeur opérationnel et le directeur commercial de CIFP ce, avec l'accord du Conseil d'Administration de la société CIFCA et du commissaire aux comptes,

la désignation par assemblée générale ordinaire du 25 juin 2013 des salariés cadres en tant qu'administrateurs de la société a fait suite à la démission des anciens administrateurs lorsqu'ils ont eu connaissance de la réalité de la situation économique et financière de la CIFCA et ne constituait certainement pas un complot comme le soutient M.[N],

la facturation des prestations du personnel de CIFP a été validée par le Conseil d'Administration le 17 septembre 2013 auquel participait également le commissaire aux comptes,

le poste de directeur administratif et financier a été supprimé mais les taches inhérentes à ce poste ont été intégrées à l'emploi du temps de M.[V] comptable de la société CIFCA,

la diminution de l'activité de la société vidée de toute substance commerciale a été telle que M.[V] fera également l'objet d'un licenciement en avril 2014 ainsi qu'il résulte des bulletins de paie de ce dernier communiqués aux débats à la suite de la sommation de communiquer de la partie adverse,

à l'heure actuelle la société ne compte plus aucun salarié,

s'agissant des réunions auxquelles M.[N] prétend avoir toujours été convié avant l'arrivée de M.[U], pour ce qui est des réunions du conseil d'administration, il n'était pas administrateur, pour ce qui est des réunions techniques, le directeur financier n'avait pas à y assister et les PV de réunion produits démontrent qu'aucun membre présent n'avait la qualité de directeur financier,

la société CIFCA a parfaitement rempli son obligation de reclassement étant rappelé qu'en matière de reclassement, l'employeur n'a aucune obligation quant à l'information des salariés sur les démarches entreprises, sa seule obligation étant de tenter de reclasser les salariés et de leur proposer le cas échéant, des offres de reclassement sérieuses,

la société a toujours tenu informé le salarié de l'avancement de son reclassement et a toujours fait preuve de transparence à cet égard,

avant de convoquer le salarié un entretien préalable, la société qui n'avait pas attendu de le convoquer pour débuter ses recherches, a tenté de le reclasser au sein même de l'entreprise cependant aucun aménagement de poste n'était envisageable, ni aucune création de poste,

les postes existants en interne étant soit déjà pourvus, soit destinés à être supprimés, la société a tenté de le reclasser auprès d'entreprises extérieures susceptibles de par leur activité et leur situation géographique, de proposer aux salariés des offres de reclassement correspondant à son profil,

plusieurs propositions de reclassement ont été faites au salarié qui les a refusées,

le Groupe Procivis Immobilier Var ( Paysage Provence Cote d'Azur) est le nom commercial de la société CIFCA et ne constitue en aucun cas un groupe,

contrairement à ce qu'affirme le salarié, la mise en extinction imposée par l'État des activités du groupe CIF auquel n'appartient pas la CIFCA, ne permettait pas de l'y reclasser,

le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 10 décembre 2015 devra être confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de dommages-intérêts pour procédure abusive et indemnité compensatrice de préavis,

seules les heures supplémentaires accomplies avec l'accord de l'employeur doivent donner lieu à rémunération, au cours de son contrat M.[N]  n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires, il a attendu plusieurs mois après son licenciement pour se manifester et la cour ne pourra que constater le caractère injustifié des heures évoquées et le caractère contestable des tableaux fournis par le salarié, 

le salarié n'a jamais effectué d'heures supplémentaires, par conséquent il n'y a pas eu dissimulation d'emploi,

la société ne comprend pas à quel autre élément de calcul le salarié fait référence lorsqu'il soutient que son salaire servant au calcul de sa prime d'ancienneté ne prend pas en compte tous les éléments de salaire.




La SCP BR Associés, désignée en qualité de mandataire judiciaire puis en qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement, a fait déposer son dossier de plaidoirie et s'en est remise à ses écritures tendant à la confirmation dans son entier du jugement dont appel et à la condamnation de M.[N] à lui payer la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.



La SCP BR Associés es qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la SAS CIFCA soutient que:


après qu'en début d'année 2012 le commissaire aux comptes la société AGALEX ait déclenché la procédure d'alerte compte tenu des résultats très déficitaires de l'entreprise, procédure réitérée au mois de janvier 2013, les actionnaires de la société CIFCA ont organisé une réunion au mois d'août 2012 en la présence de M.[N] pour recueillir ses explications sur les chiffres,

devant l'importance des dysfonctionnements et les découverte des agissements de M.[B], PDG de la société et de M.[F], M.[U] a été désigné Président de la CIFCA par le conseil de surveillance en date du 10 juin 2013,

compte-tenu de la mauvaise gestion de l'entreprise, M.[U] a été contraint de procéder à des restructurations importantes et de déposer plainte à l'encontre de M.[B] PDG de la société, de M.[F] et d'autres cadres de l'entreprise pour des faits d'abus de biens sociaux et autres infractions manifestes, les préjudices causés à la société CIFCA et ses créanciers étant colossaux,

ces personnes ont été mises en examen et la procédure pénale est encore en cours,

c'est dans ce contexte, que le poste de M.[N] a du être supprimé, la société CIFCA disposant d'un poste de comptable non-cadre qui assurait bon nombre de fonctions, poste largement suffisant au regard de la réalité économique de l'entreprise,

lors de l'entretien préalable du 26 septembre 2013, il a été remis au salarié une note explicative ainsi que les documents concernant le contrat de sécurisation professionnelle,

le courrier de licenciement du 7 octobre 2013 était particulièrement explicite et précis et le 15 octobre 2013, M.[N] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle,

M.[N] conscient de la réalité déficitaire de l'entreprise n'a jamais réellement contesté le motif économique étant au demeurant nécessairement informé des malversations commises par ses supérieurs hiérarchiques qui a imposé en l'état des résultats de l'entreprise et d'un prévisionnel catastrophique avec une nouvelle perte d'environ 1 million d'euros, une procédure de licenciement collectif et une nouvelle réduction des effectifs passant par la suppression entre autres, du poste du salarié afin de faire face aux contraintes du plan de continuation,

la société a procédé aux tentatives de reclassement externe en adressant dès le 13 septembre pas moins de 44 demandes auxquelles seules 10 ont répondu,

le salarié entretient volontairement la confusion entre le nom commercial de la société CIFCA à savoir Groupe Procivis et la notion de groupe,

L'extrait K bis de la société CIFCA  suffit à démontrer que cette dernière n'appartient pas à un groupe,

quant au groupe CIF auquel la société CIFCA n'appartient pas, compte tenu de la mise en extinction de ses activités imposée par l'Etat, il était patent qu'aucune possibilité de reclassement n'était envisageable et la société CIFCA aurait agi en toute mauvaise foi si elle l'avait sollicitée,

plusieurs propositions de reclassement ont été soumises au salarié que ce dernier a refusées,

la cour ne pourra que constater que la société CIFCA a parfaitement respecté son obligation de reclassement qui constitue une obligation de moyens et non de résultat et  il conviendra de débouter le salarié de ses demandes indemnitaires,

le salarié n'hésite pas à solliciter presque 2 ans et demi de salaire brut alors qu'il a adhéré au CSP et s'est ainsi vu verser entre le 18 octobre 2013 et le 18 mai 2014, la somme totale de 26 569, 62€,

s'agissant des heures supplémentaires alléguées, outre que la société CIFCA ne lui a jamais demandé d'effectuer des heures supplémentaires que son poste ne nécessitait pas, des différences notables sont relevées entre le décompte initial fourni par le salarié en pièce 20 et le nouveau décompte établi le 10 décembre 2018 en pièce 30, aussi les audits menés entre 2010 et 2013 n'ont en aucun cas généré des heures supplémentaires puisque la présence constante de M.[N] n'était pas nécessaire, ce dernier devant simplement transmettre les éléments demandés par l'auditeur, enfin le suivi des dossiers juridiques avait été repris par Mme [A] au départ de M.[L],

le salarié n'ayant pas effectué d'heures supplémentaires, il n'y a pas eu dissimulation d'emploi,

sa prime d'ancienneté a toujours été correctement calculée.




Par conclusions écrites reprises oralement à l'audience, l'Unedic délégation AGS-CGEA demande à la Cour de:

En toute hypothèse

Dire et juger que la demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ne rentre pas dans le cadre de la garantie de l'AGS,

À titre principal

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulon le 10 décembre 2015 en toutes ses dispositions,

Débouter M.[N] de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, indemnité de préavis outre congés payés afférents, heures supplémentaires outre congés payés afférents, rappel de prime d'ancienneté et indemnité pour travail dissimulé,

Subsidiairement  

Réduire la somme allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Débouter M.[N] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés y afférents si la cour invalide le licenciement en retenant le manquement de l'employeur à son obligation de recherche de reclassement,

Dire et juger que la garantie de l'AGS ne pourra être que subsidiaire en l'état du plan en date du 12 mai 2016,

En toute hypothèse, dire et juger que la garantie de l'AGS ne pourra intervenir que dans le cadre du plafond 6, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues,

En tout état de cause, 

Fixer toutes créances en quittance ou deniers

Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253'6 à 8 ( anciens articles L143 Plus.11.1 et suivants) du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L3253-15  ( ancien article L.143.11.7 ) et L3253-17 ( ancien article L.143.11.8) du code du travail,

Dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à 1 des 3 plafonds définis à l'article D3253-5 du code du travail,

Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci, de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.



A l'audience, à titre subsidiaire, l'AGS-CGEA a invoqué les dispositions de l'article L 1235-3 ancien du travail qui fixe une indemnité plancher équivalente à 6 mois de salaire.



L'AGS fait notamment valoir que :


il ressort des chiffres avancés par l'employeur dans sa note d'information que les difficultés économiques de la société ne sont pas contestables compte tenu des importantes pertes enregistrées et de l'échec des tentatives de solutions de recapitalisation,

la nécessité de supprimer le poste du salarié est également expliquée dans cette même note et découle du faible niveau d'activité de la société,

pour ce qui est des tentatives de reclassement, l'employeur ayant dû procéder à de nombreux licenciements économiques, aucun poste n'était disponible,

le motif économique était fondé et M.[N] sera donc débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts fondée sur un licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Subsidiairement si la cour estimait que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse, il y a lieu de réduire les prétentions du salarié au vu des indemnités chômage perçues jusqu'au mois de juillet 2014,







la demande d'indemnité de préavis outre congés payés afférents ne pourra être accueillie que si la cour estime que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse, le salarié ayant accepté le CSP,

sur les heures supplémentaires, M.[N] verse au débat des tableaux qui ne sont ni datés ni signés et qui ne sont pas détaillés de sorte qu'il est impossible de vérifier le décompte,

les heures alléguées n'étant pas établies, la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sera écartée, en toutes hypothèses, la charge de la preuve de l'élément matériel de l'infraction pèse sur le salarié,

la demande relative à la prime d'ancienneté n'étant pas justifiée, devra être écartée,

l'article 700 n'entre pas dans la garantie de l'AGS.






                     MOTIFS 



Sur le licenciement:



Aux termes de l'article L 1233-3 du code du travail alors en vigueur:

Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. 

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au premier alinéa.



M.[N] soutient que le licenciement dont il a fait l'objet est sans cause réelle et sérieuse. Il invoque à l'appui de ses allégations d'une part, la suppression fictive de son poste, d'autre part l'absence de recherches de reclassement.



La lettre de licenciement du 7 octobre 2013  est ainsi rédigée:

« Nous vous avons convoqué à un entretien préalable qui a eu lieu le 26 septembre 2013.

Lors de cet entretien nous vous avons exposé les motifs économiques nous conduisant à envisager cette procédure et nous vous avons remis une note détaillant le motif économique. 

Nous vous avons également remis l'ensemble des documents et le dossier relatif au contrat de sécurisation professionnelle.

Nous vous avons rappelé que vous disposez d'un délai de 21 jours a compter de cet entretien pour demander à bénéficier des dispositions de ce contrat de sécurisation professionnelle, si toutefois vous remplissez toutes les conditions requises pour en bénéficier.

Nous vous rappelons les raisons économiques nous contraignant à vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique: 

La société CIFCA est confrontée depuis des années à d'importantes difficultés économiques. 

La société rencontre d'importantes difficultés liées d'une part à la crise économique générale mais également à une conjoncture économique défavorable ainsi qu'un secteur d'activité de la promotion immobilière confrontée à une baisse d'activité importante.

Ces difficultés économiques se sont traduites dans les comptes annuels de la société avec des pertes enregistrées sur l'exercice clos au 31 décembre 2011 de 2 131 172 € et un report à nouveau négatif de 1 983 807 €. Ces pertes se sont confirmées sur l'exercice clos le 31 décembre 2012 puisque la perte s'élève à 659 487 € et un report à nouveau de plus de 4 millions d'euros.

Nous avons connu une baisse de plus de 45 % des produits d'exploitation chutant de 1 926 758 € au 31 décembre 2011 à, à peine 1 million d'euros au 31 décembre 2012.

Les changer d'exploitation pour leur part, ont connu une augmentation de près de 16% passant de    2 180 697 € au 31 décembre 2011 à 2 527 587 € au 31 décembre 2012.

Au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2012, la société a cependant réalisé des produits financiers de participation pour 891 865 €, notamment par la TUP ( transmission universelle de patrimoine) de la société PPCA mais cela n'a pas suffit pour absorber la totalité des pertes.

Les commissaires aux comptes de la société ( cabinet AGALEX) ont été contraints de déclencher une procédure d'alerte. Celle-ci a été suspendue car par assemblée générale extraordinair, l'actionnaire majoritaire de la société a consenti une avance en compte courant d'associés de 700 000 € pour couvrir les charges de la structure. Il a également été prévu l'intégration des nouveaux actionnaires. Toutefois cette condition n'a pas pu être réalisée. Le commissaire a donc dû une nouvelle fois, déclencher la procédure d'alerte le 10 janvier 2013. 

Les commissaires aux comptes au début de l'année 2013 ont en effet relevé l'échec de la solution de recapitalisation et le constat que la société:


ne parvenait pas à faire face à ses dépenses d'exploitation à moyen terme

ne permettait pas d'engager des fonds propres dans de nouvelles opérations immobilières

ne permettait pas de rembourser l'avance en compte-courant de 700 000 € effectuée

ne permettait pas de rembourser la ligne de crédit hypothécaire souscrite auprès de la Caisse d'Epargne pour 1 250 000 €.


La société a été contrainte de procéder à des licenciements collectif économique au début de l'année 2013 face à cette situation particulièrement alarmante.

En dépit de ces licenciements économiques intervenus et du changement de direction opérée fin juin 2013, la nouvelle direction a également dû faire le constat que les mesures ne sont pas suffisantes pour assurer la pérennité de la société. Le bilan a été fait au mois de juillet 2013 d'une situation prévisionnelle extrêmement alarmante à savoir:


perte à la situation au 30 juin 2013 de 950 706 € et un report à nouveau négatif de - 4 774 466 €

une perte prévisionnelle d'environ 1 million d'euros pour l'exercice clos au 31 décembre 2013

et une absence totale de trésorerie dans la société.


Il apparaît que la société a engrangé des dettes, des frais sur des montages d'opérations immobilières qui n'ont fait qu'aggraver les pertes de la société car ils n'ont pas été correctement valorisés. La reprise de l'examen des dossiers de promotion immobilière permet à la nouvelle direction de constater qu'aucune perspective d'avenir permettant d'assurer la pérennité de la société à court ou moyen terme n'est envisagée.

De plus la société a de nouveau, bénéficié d'une avance de trésorerie de 800 000 €.

Malgré cela les pertes sont toujours présentes et les comptes prévisionnels au 31 décembre 2013 Font apparaître un résultat d'exploitation négatif de - 1 500 000 € et un résultat net en perte d'environ 1 million d'euros.

Si la société n'avait pas bénéficié de cette avance, elle aurait été contrainte de faire le constat de son état de cessation de paiement.

De plus l'image de la société est fortement dégradée à  la fois vis-à-vis des banques, de nos clients et des tiers.

L'impact est donc extrêmement préoccupant.

L'important déficit chronique de la société, l'absence de visibilité sur une amélioration dans un proche avenir nous impose de prendre de nouveau, des mesures de réduction d'effectif car il existe un risque très important de cessation totale d'activité si nous ne tentons pas cette ultime mesure.

Après examen des postes de la société qui cependant se réduisent à moins de 8 postes, il est apparu que nous avons un effectif et des postes nettement surdimensionnés par rapport à la très faible activité de la société.

Nous avons entrepris diverses mesures pour limiter les frais de structures avec notamment la mise en vente du siège social et les baisses de charges générales.

Toutefois nous sommes contraints de nous réorganiser afin de tenter de sauvegarder l'existence de la société et éviter une cessation définitive d'activité.

Nous devons nous réorganiser en supprimant plusieurs postes et notamment l'ensemble des postes de l'encadrement, ainsi qu'un poste d'assistante commerciale.

Il est apparu en effet que la société disposait à la fois d'un comptable, d'un directeur administratif et financier et d'un contrôleur de gestion.

Un seul poste de comptable est suffisant.

Nous avons donc décidé de supprimer les postes de directeur administratif et financier et de contrôleur de gestion.

De même, vu le chiffre d'affaires et le très faible volume d'activité généré, il nous est apparu nécessaire de supprimer également le poste d'assistante commerciale qui ne se justifie plus.

Il nous est donc apparu nécessaire de supprimer le poste que vous occupez, en élargissant la polyvalence des postes restants, nettement suffisants pour se charger de l'activité de cette structure qui est vidée de toute substance commerciale depuis de très nombreux mois.

Nous sommes donc contraints de vous licencier.



Recherches de reclassement:


Actuellement au sein de la société, au vu des suppressions de postes déjà intervenues au début de l'année 2013, des suppressions de postes envisagées et de nos très importantes difficultés économiques, il n'existe aucun poste disponible, ni aménageable susceptible de permettre votre reclassement

nous avons effectué une importante opération de recherche de reclassement

nous avons interrogé nos principaux partenaires afin de rechercher tous postes disponibles afin de permettre votre classement

nous avons également interrogé de très nombreuses structures externes à la société. 


À ce jour aucune réponse positive ne nous est parvenue.

Nous sommes donc contraints de vous licencier pour motif économique pour les raisons exposées ci-dessus et en raison de l'impossibilité de vous reclasser.

Lors de l'entretien, nous vous avons remis les documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle ainsi qu'une note rappelant les motifs économiques'. »



Cette note d'information sur les motifs économiques remise lors de l'entretien préalable du 26 septembre 2013 reprend en des termes quasi identiques le contenu de la lettre de licenciement:

«  La société CIFCA est confrontée depuis des années à d'importantes difficultés économiques. 

La société rencontre d'importantes difficultés liées d'une part à la crise économique générale mais également à une conjoncture économique défavorable ainsi qu'un secteur d'activité de la promotion immobilière confrontée à une baisse d'activité importante.

Ces difficultés économiques se sont traduites dans les comptes annuels de la société. ( )

Les commissaires aux comptes de la société ( cabinet AGALEX) ont été contraints de déclencher une

procédure d'alerte.( )

La société a été contrainte de procéder à des licenciements collectifs économiques au début de l'année 2013 face à cette situation particulièrement alarmante.

En dépit de ces licenciements économiques intervenus et du changement de direction opérer fin juin 2013, la nouvelle direction a également dû faire le constat que les mesures ne sont pas suffisantes pour assurer la pérennité de la société. Le bilan été fait au début du mois de juillet 2013 d'une situation prévisionnelle extrêmement alarmante. 

De plus la société a de nouveau bénéficier d'une avance de trésorerie de 800 000 €. Malgré cela les pertes sont toujours présentes ( )

L'important déficit chronique de la société, l'absence de visibilité sur une amélioration dans un proche avenir nous impose de prendre de nouveau, des mesures de réduction d'effectif car il existe un risque très important de cessation totale d'activité si nous ne tentons pas cette ultime mesure' 

Nous envisageons donc de licencier 4 salariés pour motif économique du fait de cette nécessaire réorganisation et des très importantes difficultés économiques rencontrées. »



Il en résulte que tant la lettre de licenciement que la note d'information remise lors de l'entretien préalable du 26 septembre 2013 renvoient aux motifs économiques du licenciement. 



L'employeur produit aux débats:


les bilans et comptes de résultats 2011 et 2012 de la société CIFCA qui affichait des comptes largement déficitaires à hauteur d'un déficit de  2 131 172 € au 31 décembre 2012 et un report à nouveau de plus de 4 millions d'euros au 31 décembre 2012 et justifie que la société AGALEX commissaire aux comptes de la Société CIFCA a donc le 29 mars 2012 déclenché une procédure d'alerte compte tenu des résultats très déficitaires de l'entreprise, procédure qui si elle a été interrompue le 29 juin 2012 avec la perspective d'une restructuration capitalistique, a cependant été réitérée le 10 janvier 2013, cette restructuration n'ayant pas été réalisée, lesquels documents établissent les difficultés économiques majeures de l'entreprise,

le registre unique du personnel pour la période de janvier 2013 à décembre 2014 qui montre qu'il n'y a eu aucune embauche depuis septembre 2013.




Par ailleurs, M.[N] soutient qu'en réalité ses fonctions ont été reprises par le personnel de CIFP, M.[U] également PDG de CIFP, ayant après sa désignation en juin 2013 fait intervenir Messieurs [X], [R] et [M] cadres de la CIFP qui ont été nommés administrateurs de la société CIFCA et sont intervenus en doublon. 



Au vu des pièces versées aux débats, il apparaît toutefois que : 


ont été sollicités M.[R] directeur opérationnel afin de rattraper les désordres techniques de la société, M. [M] directeur commercial pour assumer la dimension commerciale des SCI puisque la société CIFCA n'en avait pas et M.[X] directeur financier afin de procéder à divers audits entre juin et septembre 2013, 

les factures des prestations du personnel de CIFP ont été validées par le conseil d'administration du 17 septembre 2013 auquel participaient le commissaire aux comptes, 

en particulier, les factures produites à la procédure établissent qu'entre juin et septembre 2013, sur 4 mois d'intervention et 34 jours de prestations facturées à M.[X], seuls 10 jours ont été consacrés à des thèmes touchant au domaine d'intervention de M.[N].




Aussi, M.[V] comptable de la société CIFCA atteste qu'à « compter de l'arrivée de M.[Y] [U] à la présidence de la CIFCA en juin 2013, mon poste a connu une valorisation que je n'avais pas lorsque je dépendais de mon responsable hiérarchique M.[T] [N].  Au vu de mon diplôme de BTS comptabilité, M.[U] a su me permettre d'évoluer dans mes fonctions alors que M.[T] [N] ne me faisait faire que des travaux répétitifs. Au départ de ce dernier j'ai repris l'ensemble des tâches comptables du service et n'ai pas eu besoin d'accomplir aucune heure supplémentaire'"



Ainsi qu'en atteste M.[V], il apparaît qu'après le licenciement du salarié pour motif économique et tel qu'indiqué dans sa lettre de licenciement, M.[N] n'a pas été remplacé mais que ses fonctions ont été intégrées dans l'emploi du temps du comptable de la société CIFCA ne générant plus qu'un très faible volume d'activité au point que M.[V] fera également l'objet d'un licenciement en avril 2014. Il en résulte que le poste occupé par M.[T] [N] a bien été supprimé.



Il en résulte que le motif économique réel et sérieux.





S'agissant de l'obligation de reclassement par l'employeur, selon les dispositions alors en vigueur de l'article L1233-4 du code du travail: "Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises."

 

La notion de groupe est à appréhender de manière particulièrement large dans le cadre de la mise en 'uvre d'un reclassement suite à licenciement économique. Cela signifie que le reclassement doit être recherché non seulement dans l'entreprise stricto sensu, mais aussi dans le cadre du groupe auquel l'entreprise appartient parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation autorisent la permutation du personnel.



Il ne ressort pas des éléments d'appréciation que l'employeur aurait fait partie d'un groupe de permutation au sein duquel les recherches de reclassement auraient dû être réalisées, alors que l'extrait K bis daté du 3 avril 2012 établit que Procivis Immobilier Var est le nom commercial de la SAS [Adresse 4] et que le Crédit Immobilier de France était en voie d'extinction.



Toutefois, l'employeur démontre avoir effectué des recherches par lettres recommandées avec avis de réception datées du 13 septembre 2013 auprès des structures suivantes: Procivis Vallée du Rhône Valence, SACICAP Midi Méditerranée, Promogim Actiparc 2,Nexity George V Provence [Localité 3], Kauffmann & Broad [Localité 3],GIE Arcades Services Aix-en-Provence, Constructa Promotion [Localité 3], Compagnie immobilière Méditerranée, BNP Paribas immobilier Promotion Méditerranée, COPRA Méditerranée, BOUWFONDS Marignan Immobilier [Localité 3], Constructa Promotion [Localité 3], Compagnie immobilière Méditerranée,BNP Paribas immobilier Promotion Méditerranée, COPRA Méditerranée, Vaucluse Logement, SFHE Aix-en-Provence, SA [Adresse 6], Domicil [Localité 3], Logirem [Localité 3], SACICAP Vaucluse, FDI SACICAP Montpellier, SACICAP de Provence [Localité 3], GD Conseils et Partners Toulon, CGA Toulon, CNIM La Seyne sur Mer, Vinci Immobilier Promotion Aix en Provence, SOGEPROM Provence, Pitch Provence, Perimmo [Localité 3], Icade Promotion Logement [Localité 3], Eiffage immobilier Méditerranée, Cogedim Provence, Bouygues Immobilier [Localité 3], PCA Maisons Ollioules, Maisons Vertes du Var, Maisons Phénix, Maisons France Confort, Maisons Gautier, Maisons Balency, Maison Familiale, Maison Castor, Logis Familial Varois, SCP d'HLM des Alpes-Maritimes, Toulon Habitat Méditerranée, ARAPL Var.



Si l'employeur justifie des réponses négatives de Eiffage Construction, GEOXIA, le groupe MFC Maisons France Confort, LOGIREM, BNP Parisbas Immobilier, SACICAP de Provence-Procivis Provence, ICADE [Localité 3], le Groupe FDI, par courrier daté du 19 septembre 2013, a proposé un poste par contrat à durée indéterminée de comptable syndic confirmé sur le site de [Localité 4] (34) pour une rémunération brute annuelle de 22 000 € et une période d'essai de 3 mois, surtout, le Groupe Bouygues Immobilier a par courrier daté du 27 septembre 2013 proposé 4 postes disponibles dans la filière commerciale, un poste dans la filière comptabilité de formation bac+3 en comptabilité gestion et une expérience de 3 à 5 ans dans le domaine immobilier, basé à [Localité 2], ainsi qu'un poste de responsable comptabilité contrôle de gestion basé à [Localité 5], de formation bac+5 en comptabilité et/ou gestion.   



Dans l'attestation mise en exergue de Mme [D] [G] épouse [A], secrétaire de la société, celle-ci déclare:  « ...3 salariés dont M.[N] m'ont expressément demandé à consulter la liste des entreprises sollicitées pour le reclassement et après accord de M.[U] mon président, je leur en ai remis à chacun une copie. A l'occasion de leur passage dans la société jusqu'au 31 octobre 2013, ils ont été informés des réponses reçues aux courrier de reclassement qui pour la majorité étaient négatives. J'ai informé Mme [Z] qui était repassée courant octobre pour compléter son dossier CSP des réponses tant positives que négatives reçues et lui ai remis en main propre trois copies des postes à pourvoir au sein de la société Bouygues Immobilier date du 27 septembre 2013 reçues par nos services le 4 octobre 2013. Je expressément demander de bien vouloir en remettre un exemplaire à M.[N]. Elle m'a dit qu'elle le revoyait effectivement et quelle la lui remettrait.

Les relations entre les salariés licenciés et ceux qui restaient dont je faisais partie n'était pas des plus évidentes' tout au long de la procédure, nous avons fait en sorte avec M.[U] d'être les plus transparents possible dans les recherches de reclassement et de rendre le licenciement le moins lourd possible pour les salariés licenciés. C'est ainsi que M.[U] reçu M.[N] fin septembre 2013 dans son bureau comme il l'avait fait avec les 2 autres salariés et à l'occasion de cet entretien lui a montré l'offre FDI date du 19 septembre 2013 reçue par nos services le 23 septembre 2013 mais l'éloignement du poste à pourvoir à [Localité 4] (34) n'a pas retenu son attention.

Toujours dans une démarche de transparence et afin de montrer toute la volonté que la société pouvait mettre en 'uvre pour confirmer aux salariés que le licenciement économique dont il faisait l'objet ne relevait d'aucun grief personnel mais bien d'une situation économique extrêmement difficile, j'ai demandé à Mme [Z], M.[N]( ayant déjà celle de Mme [K]) au moment de leur départ soir ou 31 octobre 2013 de me donner leur adresse e-mail personnelle afin de leur transmettent toute nouvelle offre d'emploi que nous serions susceptibles de recevoir, ce qui ne fut malheureusement pas le cas."

  

Dès lors qu'il ne résulte pas de ce seul témoignage que les offres précitées, pouvant correspondre aux compétences du salarié, lui aient été réellement et loyalement soumises, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse pour non respect de l'obligation de reclassement par l'employeur.



En tenant compte de l'ancienneté du salarié, de ses fonctions, de son âge et de sa capacité à retrouver un emploi, tel qu'ils résultent des éléments fournis, il y a lieu de lui allouer, par application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, la somme de 60.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le licenciement économique étant dénué de cause réelle et sérieuse, le contrat de sécurisation professionnelle est privé de cause et le salarié peut dès lors obtenir l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents qu'il aurait dû percevoir s'il n'y avait pas adhéré. A défaut de justification du versement d'un excédent de préavis et de congés payés afférents, l'indemnité compensatrice de préavis est due en totalité à concurrence, pour un préavis de trois mois, de la somme de 14.784 euros bruts calculée au vu de l'ancienneté et de la rémunération du salarié en application des dispositions des articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail, et doit s'y ajouter l'indemnité compensatrice de congés payés subséquente d'un montant de 1478 euros bruts dans la limite de la demande.



Les sommes allouées ne peuvent qu'être fixées au passif de la procédure collective.



Sur les heures supplémentaires:



M.[N] réclame à ce titre la somme de 8544, 45 € et verse :


un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées entre octobre 2010 et septembre 2013 et un tableau des diverses opérations effectués 

les différents audits réalisés 

un nouveau décompte récapitulatif établi le 10 décembre 2018 des heures supplémentaires effectuées.




Par application des dispositions de l'article  L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 

La preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié. Il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir.



L'analyse comparée des tableaux communiqués par le salarié en pièces 20 et 30 met en évidence des différences significatives, les heures supplémentaires mentionnées n'étant pas affectées aux mêmes dates et le total des heures alléguées n'étant pas identique. Ainsi par exemple et sans reprendre le détail exhaustif mois par mois en 2011-2012 jusqu'en juillet 2013:


Octobre 2010: la pièce  20 ne mentionne pas d'heures supplémentaires pour le jeudi 7 octobre alors qu'il en apparaît dans la pièce 30. La pièce 20 fait état d'un total mensuel de 3 h 35 supplémentaires contre 7h 27 en pièce 30

Novembre 2010:  la pièce 20 ne mentionne pas d'heures supplémentaires pour le vendredi 5 novembre alors qu'il en est mentionné dans la pièce 30.