Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 23 octobre 2019

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







N° RG 17/02172 - N° Portalis DBVX-V-B7B-K5RK





[B]



C/

SAS FAGERHULT







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 16 Mars 2017

RG : F10/01009











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 23 OCTOBRE 2019





APPELANT :



[D] [B]

[Adresse 2]

[Localité 2]



Me Georges MEYER de la SELARL DELAGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON



INTIMÉE :



SAS FAGERHULT

[Adresse 1]

[Localité 1]



Me Thierry BRAILLARD de la SELARL BRAILLARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON 



DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 07 Mai 2019



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Joëlle DOAT, Président

Evelyne ALLAIS, Conseiller

Annette DUBLED VACHERON, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Manon FADHLAOUI, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 23 Octobre 2019, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Joëlle DOAT, Président, et par Manon FADHLAOUI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************









Suivant contrat de travail en date du 28 novembre 2006, à effet du 1er avril 2007, le président du groupe FAGERHULT FRANCE a confirmé la poursuite du contrat de travail de Monsieur [D] [B] au sein de la société REFLEXIONS en qualité de directeur commercial et du développement de statut cadre, position 3.3 coefficient 270.



Il est mentionné au contrat de travail que Monsieur [B] est entré au service de la société REFLEXIONS le 3 mai 1993 par suite du transfert de son contrat de travail initial conclu avec la société ECL, qu'il exerce depuis lors la fonction de directeur commercial, fonction technique salariée distincte de son mandat social de gérant et qu'à la suite de la prise de contrôle des sociétés ECL et REFLEXIONS par la société de droit suédois FAGERHULT FRANCE en novembre 2006, il est apparu nécessaire de définir des fonctions qui seront désormais exercées par le salarié ainsi que les conditions nouvelles de sa rémunération et les obligations respectives des parties.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 novembre 2009, Monsieur [B] s'est plaint auprès de la société REFLEXIONS de la politique systématique d'humiliations et de vexations menées à son endroit par le dirigeant de la société FAGERHULT FRANCE, Monsieur [Q], et par la responsable comptable, Mme [J], visant à le déstabiliser et lui a demandé de veiller à respecter et à faire respecter ses droits en application de son contrat de travail.



La société FAGERHULT FRANCE lui a répondu le 10 décembre 2009 qu'une transmission universelle de patrimoine avait été mise en place lors de la dernière assemblée des actionnaires au cours de laquelle il avait également été décidé de mettre fin à son mandat de président (21 octobre 2009), mais qu'il conservait sa fonction de directeur commercial et du développement exprimée dans son contrat de travail, que le seul changement intervenu à ce jour était qu'il devait rapporter aux dirigeants de FAGERHULT FRANCE et rendre compte de l'intégralité de son activité et qu'elle lui donnerait toutes les informations nécessaires concernant le transfert de son contrat de travail.



Le 5 janvier 2010 Monsieur [B] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave fixé au 29 janvier 2010 et il lui a été notifié une mise à pied conservatoire.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3 février 2010, la société FAGERHULT FRANCE a prononcé le licenciement Monsieur [D] [B] pour faute lourde, au motif que les comportements qui lui étaient reprochés constituaient une faute d'une gravité telle qu'il était impossible de maintenir son contrat de travail et que les faits fautifs qui lui étaient reprochés allaient bien au-delà du simple irrespect de ses obligations contractuelles pour révéler une intention malveillante à l'égard de la société qui se réservait le droit d'engager des poursuites pénales à l'encontre de Monsieur [B].



Le 8 mars 2010, la société FAGERHULT FRANCE a déposé plainte contre Monsieur [B] entre les mains du Procureur de la République près le tribunal de grande instance de Lyon pour des faits d'abus de biens sociaux, vol et escroquerie.



Par requête en date du 12 mars 2010, Monsieur [D] [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon en lui demandant de condamner la société FAGERHULT FRANCE à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaires du chef de la mise à pied conservatoire, d'indemnité compensatrice de préavis, de complément d'indemnité pécuniaire de la clause de non-concurrence, de rappel de salaires au titre du bonus 2009-2010, outre les congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de congés payés, de dommages et intérêts consécutifs au licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour perte du droit au DIF, de dommages-intérêts pour perte du droit à portabilité de la prévoyance et de remboursement de frais professionnels en décembre 2009 et janvier 2010.



Le 2 décembre 2011, la société FAGERHULT FRANCE a déposé plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction contre Monsieur [B] pour des faits d'abus de confiance, de vol et d'abus de biens sociaux.



Par jugement du 15 novembre 2012, le conseil de prud'hommes a sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale.



Le 2 février 2016, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu, confirmé par arrêt du 3 juin 2016 de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Lyon.



Par jugement en date du 16 mars 2017, le conseil de prud'hommes a :



' dit que le licenciement de Monsieur [B] repose bien sur une faute lourde

' débouté Monsieur [B] de toutes ses demandes financières se rattachant à la rupture du contrat de travail

' débouté Monsieur [B] de sa demande de dommages-intérêts pour conditions vexatoires du licenciement

' condamné la société FAGERHULT FRANCE à payer à Monsieur [B] la somme de 9.296 euros à titre à titre de complément d'indemnité de contrepartie de la clause de non-concurrence et celle de 929,60 euros au titre des congés payés afférents

' rappelé les règles relatives au point de départ des intérêts au taux légal et les règles relatives à l'exécution provisoire de plein droit, la moyenne brute des salaires des trois derniers mois étant fixée à la somme de 8.300 euros

' débouté la société FAGERHULT FRANCE de l'intégralité de ses demandes, y compris celles au titre de l'article 700 du code de procédure civile

' débouté les parties de toutes demandes plus amples ou contraires

' condamné la société FAGERHULT FRANCE à payer à Monsieur [B] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance.



Monsieur [D] [B] a interjeté appel de ce jugement, le 24 mars 2017.



Il demande à la cour :



' de confirmer le jugement en ce qui concerne les condamnations prononcées à son profit à l'encontre de la société FAGERHULT FRANCE

' d'infirmer le jugement pour le surplus

' de statuer à nouveau

' de condamner la société FAGERHULT FRANCE à lui payer la somme de 7.300,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés

' de dire que son licenciement ne repose sur aucune faute lourde, ni grave

' de condamner en conséquence la société FAGERHULT FRANCE à lui payer les sommes suivantes:


9.406,39 euros de rappel de salaires au titre de la mise à pied conservatoire et 940,64 euros au titre des congés payés afférents

28.666,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2.866,69 euros au titre des congés payés afférents

54.180,42 euros au titre de l'indemnité de licenciement


' de dire que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse

' de condamner la société FAGERHULT FRANCE à lui payer la somme de 143.300 euros à titre de dommages-intérêts consécutifs au licenciement sans cause réelle et sérieuse et la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

' de condamner la société FAGERHULT FRANCE à lui payer la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



Il fait observer qu'il appartient à l'employeur de justifier de la distinction entre les actes relevant spécifiquement du mandat social et ceux appartenant à la sphère du contrat de travail, une faute commise dans le cadre du mandat social ne pouvant fonder en principe un licenciement disciplinaire.





Il soutient :



' que le premier grief ressort d'une confusion entre ses fonctions salariées et ses fonctions de mandataire social et qu'il n'a pas refusé de collaborer avec le nouveau dirigeant, demandant que ses fonctions soient clarifiées et qu'il lui soit donné les moyens pour exercer pleinement ses missions de direction qui demeuraient au titre du contrat de travail, nonobstant sa révocation comme président



' qu'il n'a eu de cesse au cours des dernières années d'attirer l'attention du groupe sur l'ambiguïté existant entre la société FAGERHULT FRANCE, qui fabrique et commercialise du matériel d'éclairage, et la société REFLEXIONS, qui est un bureau d'études, conseil en éclairage procédant à des études de projets pour ses clients, ce qui en général intègre la recherche de fournisseurs, les liens juridiques entre les deux sociétés n'étant pas nécessairement connus par les clients qui étaient en droit de s'attendre à une totale indépendance dans le choix des fournisseurs de matériels préconisés et à la défense de leurs intérêts dans un meilleur rapport qualité-prix, ce qui ne pouvait être la position de la société REFLEXIONS, que ce manque d'indépendance a généré des difficultés, de sorte que la situation de REFLEXIONS comme filiale à 100 % de FAGERHULT FRANCE ne pouvait demeurer une solution pérenne, ce qui était connu de tous les dirigeants et acteurs du groupe, que la cession de REFLEXIONS a été envisagée par le groupe fin 2008 début 2009, mais que finalement il a été fait le choix à la fin 2009 de l'internalisation totale au sein de FAGERHULT FRANCE et qu'il ne peut dès lors lui être reproché de n'avoir pas préconisé uniquement des produits FAGERHULT FRANCE



' que le troisième grief s'inscrit dans le prolongement du premier



' que le grief relatif aux frais professionnels concerne le mandat social, qu'il a apporté dès le mois de décembre 2009 les explications nécessaires sans jamais changer ensuite de position, ni de défense , que les juridictions d'instruction ont retenu sa position, qu'il a toujours rendu compte de son activité au groupe même s'il travaillait avec une forte autonomie, que l'administration fiscale a finalement abandonné des rectifications concernant les dépenses engagées en Russie dont le caractère professionnel a été dès lors totalement reconnu



' qu'il n'a jamais rien dissimulé de ses activités en Russie, bien au contraire, que le conseil de prud'hommes a manifestement confondu son épouse, Mme [M] [S], avec Mme [A] [U] qui était l'assistante travaillant au sein de la société russe, que la société FAGERHULT FRANCE collaborait avec une société russe dénommée PROJECT LINE, laquelle a créé en 2007 une société OPTIMAL LIGHTING chargée d'intervenir plus particulièrement sur le marché de l'éclairage, dont le partenariat avec le groupe FAGERHULT FRANCE et la société REFLEXIONS en France était affirmé dès sa création, qu'OPTIMAL LIGHTING était ainsi REFLEXIONS Russie, que cette collaboration s'est faite en totale transparence et était connue au sein du groupe FAGERHULT FRANCE, que ses activités et déplacements en Russie pour le compte du groupe étaient parfaitement connus de tous, au plus haut niveau du groupe, que ce marché était en outre un axe prioritaire de prospection en raison du fort potentiel qu'il représentait, que, fin 2008, début 2009, la crise économique touchant fortement la Russie, les dirigeants de la société OPTIMAL LIGHTING/REFLEXIONS RUSSIE lui ont proposé de racheter leur société, ce qu'il a fait en toute transparence, tandis que simultanément il était en pourparlers avec le groupe FAGERHULT FRANCE pour le rachat de la société REFLEXIONS en France, que la collaboration avec la société russe s'est développée, celle-ci devenant officiellement REFLEXIONS RUSSIE, que l'existence de cette société portant clairement le nom de REFLEXIONS était parfaitement connue du groupe FAGERHULT FRANCE en général et de Monsieur [Q] (directeur général de la société FAGERHULT FRANCE) en particulier, que cette société REFLEXIONS RUSSIE générait directement du chiffre d'affaires pour la société REFLEXIONS FRANCE, que le rachat de la société russe par lui-même était parfaitement connu ainsi qu'en attestent des photographies prises en octobre 2008 lors d'une soirée entreprise FAGERHULT FRANCE- REFLEXIONS en présence de tous les employés des deux sociétés, mais aussi de Mesdames [X] [R] et [A] [U], salariées de l'équipe russe de [P].



Il affirme qu'en réalité, à la suite de l'arrêt des négociations sur la cession à son profit de la société REFLEXIONS, le groupe FAGERHULT, changeant de stratégie, a décidé de se séparer de son dirigeant historique, par ailleurs fondateur des sociétés françaises et porteur d'un autre modèle économique, ce qui peut justifier une révocation du mandat social comme cela a été le cas, pas un licenciement, ce dernier ayant été monté de toutes pièces.



La société FAGERHULT FRANCE demande à la cour :



' de confirmer le jugement qui a dit que le licenciement de Monsieur [B] reposait sur une faute lourde et l'a débouté de toutes demandes financières se rattachant à la rupture du contrat de travail et de sa demande de dommages et intérêts pour conditions vexatoires du licenciement

' d'infirmer le jugement pour le surplus



par conséquent,



' de condamner Monsieur [B] à lui payer la somme de 60.656,40 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence indûment perçue

' de condamner Monsieur [B] à lui payer la somme de 99.600 euros en réparation du préjudice causé par la violation de la clause de non-concurrence ou, en cas d'annulation de la clause de non-concurrence, de condamner Monsieur [B] à lui payer la somme de 60.656,40 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence indûment perçue



subsidiairement,



' de confirmer le jugement en toutes ses dispositions



en toute hypothèse,



' de condamner Monsieur [B] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



Elle fait valoir que la cour, qui n'est pas liée par l'appréciation faite par le juge d'instruction et la chambre de l'instruction, doit conserver la plénitude de son pouvoir d'appréciation pour vérifier le comportement fautif de Monsieur [B], d'autant plus que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement ne consistent pas uniquement dans des infractions pénales pour lesquelles Monsieur [B] n'est pas poursuivi mais dans des manquements graves à ses obligations contractuelles, constitutifs d'une faute lourde.



Elle soutient :



' que Monsieur [B] avait organisé la dissimulation d'informations à l'équipe dirigeante, ce qui résulte de l'absence de remise par lui du moindre document relatif à la gestion de la société REFLEXIONS à la fin de son mandat social et révèle la volonté de cacher certains actes de gestion, qu'elle a également dû interpeller Monsieur [B] sur ses obligations de salarié, en tant que directeur commercial, mais qu'il n'a pas suivi ses instructions, n'a transmis aucun compte rendu d'activité, ni suivi de dossier à compter de novembre 2009 et s'est abstenu de participer aux réunions commerciales



' qu'avant l'absorption de REFLEXIONS FRANCE par elle-même et la découverte des difficultés de trésorerie, elle avait envisagé de développer son activité en Russie, qu'à cet effet, Monsieur [B] était effectivement en charge de la prospection commerciale sur place, qu'elle lui avait financé les services d'une interprète, Mme [U], connue de tous en cette qualité, mais qu'elle s'est aperçue que cette dernière était devenue celle qui assumait la direction générale de la société russe créée par Monsieur [B], lequel a ainsi profité de l'activité développée en Russie par elle et de ses interlocuteurs sur place pour constituer une 'société bis' dénommée REFLEXIONS RUSSIE, qu'elle n'a jamais eu de bureau ni de filiale en Russie et qu'elle a découvert cet état de fait à l'occasion de l'ouverture de la boîte professionnelle de Monsieur [B] par un huissier de justice le 5 août 2010, faisant notamment apparaître que Madame [U] disposait d'une boîte mail REFLEXIONS FRANCE, alors qu'elle n'a jamais été la salariée de cette société, qu'elle avait été intégrée dans son propre serveur, la rendant ainsi automatiquement destinataire de ses messages et informations internes, parmi lesquelles la liste des clients et qu'elle fournissait manifestement une prestation de travail pour le compte de Monsieur [B] qui allait bien au-delà de ses fonctions d'interprète



' que Monsieur [B] a racheté dans le plus grand des secrets la société PROJECT LINE, son ancien partenaire commercial, pour la renommer REFLEXIONS RUSSIE, que cette société a utilisé ses propres moyens financiers et humains pour assurer son développement, qu'en effet, elle n'a pas hésité à faire réaliser ses études d'implantation d'éclairage par REFLEXIONS FRANCE tout en les facturant pour son propre compte, que l'argumentation de Monsieur [B] n'est accréditée par aucun élément du dossier, pas plus que par l'enquête pénale, qu'aucune trace de facturation d'études réalisées par REFLEXIONS FRANCE n'a pu être retrouvée, ni un quelconque commissionnement, convention ou accord passé entre REFLEXIONS RUSSIE et elle-même et que la preuve d'un fait négatif, à savoir l'absence de commissionnement, est par nature impossible à apporter



' que, par l'intermédiaire de REFLEXIONS RUSSIE, Monsieur [B] a détourné sa clientèle, son savoir-faire et ses produits



' que les frais professionnels injustifiés ont perduré après la révocation du mandat social, concernant notamment des frais prétendument engagés jusqu'en novembre 2009 sur lesquels Monsieur [B] avait été invité à donner toutes explications utiles, ce qu'il n'a jamais fait, et qu'en outre, il a abandonné en cours de procédure sa demande de remboursement des frais professionnels de décembre 2009 et janvier 2010



' que le caractère anormal des notes de frais n'a pu qu'être confirmé par les investigations menées par l'inspection des impôts lors d'une vérification portant sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, que l'administration fiscale a retenu l'existence de frais injustifiés pris en charge pour le compte de Monsieur [B] qui ne peut se cacher derrière l'exercice de son mandat social pour se soustraire à tout grief au titre des frais qu'il lui a illégalement fait supporter, que l'administration fiscale à a posteriori partiellement reconnu le caractère professionnel de certains frais engagés par Monsieur [B], mais qu'il reste redevable nonobstant cette régularisation de la somme de 67.366 euros dont il ne peut justifier la réalité



' que l'appartement dont la SCI ENZO créée par Monsieur [B] était propriétaire à Paris et qui avait été donné à bail à la société REFLEXIONS FRANCE n'a jamais servi à recevoir les clients mais était utilisé personnellement par Monsieur [B] et que les dépenses de logement à MOSCOU ont été engagées dans l'intérêt de la société REFLEXIONS RUSSIE



' que les pratiques douteuses de Monsieur [B] ont généré des tensions avec certains de ses clients importants : GENERALE D'OPTIQUE, ARMAND THIERY, SFR, LA GUILDE.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 mai 2019.



SUR CE :



Sur le licenciement



En application de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse.



Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.



L'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu'il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l'article L1232-6 du code du travail, cette lettre fixant ainsi les limites du litige.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



La faute lourde est définie comme celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, mais il ne suffit pas que le comportement reproché au salarié ait été préjudiciable à l'entreprise pour qu'une faute lourde soit caractérisée. 



Selon le procès-verbal des décisions de l'associé unique de la société REFLEXIONS prises le 21 octobre 2009, la société FAGERHULT FRANCE, représentée par Monsieur [F] [T], a décidé la révocation du président, Monsieur [B], et la nomination d'un nouveau président, à savoir la société FAGERHULTS BELYSNING AKTIEBOLAG, société de droit suédois, représentée par Monsieur [F] [T]. Le procès-verbal mentionne que Monsieur [D] [B], après avoir pris connaissance du rapport rédigé par le commissaire aux comptes, a pu s'expliquer avec Monsieur [F] [T] sur les points suivants :

- ses dépenses de voyage

- les provisions pour congés payés

- les dépenses en espèces en Russie

- le non-paiement des luminaires achetés par lui

- sa rémunération

- les dépenses afférentes à un appartement à [Localité 4] 

- les sommes distribuées aux sociétés Angle Droit et Temps des Façades

- la situation générale sur les affaires de la société REFLEXION

- les coûts et différentes problématiques afférents aux réductions de personnels

- certaines actions engagées en Russie par lui à ses propres frais pour le compte de la société 

- la nécessaire dissolution de la société REFLEXIONS en raison de ses mauvais résultats et le remplacement des organes de gestion jusqu'à ce que cette dissolution soit effective.



Aux termes de la lettre de licenciement, la société FAGERHULT FRANCE, après avoir fait état d'un contexte mettant en évidence la mauvaise volonté de Monsieur [B] à lui transmettre tout ce qui relevait de son mandat de dirigeant, lui reproche les faits suivants :



- premier grief :



(...) En votre qualité de directeur commercial et du développement, vous avez une responsabilité commerciale claire : responsabilité du développement du chiffre d'affaires, assurer le suivi de la clientèle, animer l'équipe commerciale ... ces éléments sont détaillés dans votre contrat de travail.

Je vous ai précisé lors de différents échanges et notamment lors de l'entretien du 23 novembre 2009 l'importance d'organiser un suivi commercial de votre activité, la situation financière laissée par REFLEXIONS étant catastrophique. Il était indispensable que nous travaillions avec une stratégie commune.

Or, j'ai eu beaucoup de mal à avoir accès votre agenda alors que c'est votre seul outil de suivi commercial. Je n'ai jamais eu accès à celui de [L] [G], votre collaboratrice. Le 11 décembre 2009, vous vous décidez enfin à lui en faire la demande par mail.

Je vous ai fait une première demande le 23 novembre, renouvelée notamment le 30 novembre. Ce n'est que le 8 décembre que vous vous décidez à m'offrir l'accès à cet outil sans aucune autre raison que de vouloir faire de l'obstruction systématique.

Devant l'attitude de votre collaboratrice et sa volonté de ne pas suivre les directives, je vous avais demandé le 30 novembre 2009 de faire à Mademoiselle [G] un entretien de recadrage que vous n'avez jamais effectué. Au contraire, vous me répondez le 1er décembre que son attitude est normalecar elle n'a pas eu de directives. Or, c'est vous son responsable et il vous appartient d'encadrer votre équipe commerciale!

Vous n'assistez pas aux réunions 'manager' sans aucune autre forme d'excuse(ainsi le 7 décembre 2009) et sans prévenir de votre absence. Vous vous étonnez ensuite de ne pas avoir d'information!



La société FAGERHULT FRANCE ne produit pas de pièces à l'appui de ce grief, certes étranger aux fonctions de mandataire social de la société REFLEXIONS FRANCE précédemment exercées par Monsieur [B], mais étroitement lié au transfert de rattachement hiérarchique qui a été la conséquence de la révocation de son mandat et qui s'est effectué dans des conditions conflictuelles, comme le font apparaître les éléments figurant au procès-verbal du 21 octobre 2009, le procès-verbal d'huissier de justice dressé le 1er décembre et le 10 décembre 2009 à l'occasion de la remise des documents administratifs de la société REFLEXIONS FRANCE à son nouveau président et la réponse de la société FAGERHULT FRANCE à Monsieur [B] en date du 10 décembre 2009, étant observé que la lettre de licenciementelle-même mentionne que la société FAGERHULT FRANCE a en définitive obtenu les éléments sollicités (agenda) deux semaines après les avoir demandés et que Monsieur [B] a déféré à l'injonction qui lui était faite concernant Mme [G].



La matérialité de la faute alléguée n'est pas établie.



- second grief :



(...) Nous avons eu à déplorer divers incidents avec certains de nos principaux clients.

Les outils de suivi commerciaux (portefeuille affaire et suivi visites) qui nous ont été transmis le 25 novembre 2009, en vigueur chez FAGERHULT FRANCE, n'ont jamais été renseignés. J'ai eu en tout et pour tout un mail en date du 10 décembre où vous évoquez simplement :

'gestion du problème Général d'Optique. Finalisation demain sur le magasin de [Localité 3]'

Or, nous avons été relancés par le directeur travaux de l'enseigne le 25 janvier 2010; il s'étonne que rien n'ait été fait.

À ce jour, ce client nous demande une remise tarifaire importante pour poursuivre avec nous.

De plus, vous avez validé la fabrication d'un produit spécifique pour ce client le 15 octobre dernier. Or ce client n'a jamais validé ce modèle et nous devons désormais effectuer à notre charge le changement sur 19 magasins. Outre le préjudice financier important lié à cette nouvelle intervention et le fait que nous ayons commandé, suite à votre validation, 40 produits et fait fabriquer un moule spécial (perte d'une valeur de 3.000 euros), nous ne pouvons que constater que notre image de marque se trouve également gravement altérée.



'Suivi SFR : l'ensemble des fabricants présentés comme FAGERHULT FRANCE sa dernière offre financière. Nous sommes dans l'attente de la décision du maître d''uvre du maître d'ouvrage.' Nous avions également évoqué l'appel d'offres SFR lors de l'entretien du 23 novembre et vous vous êtes dits confiant sur l'issue. Nous constatons que les informations que vous nous communiquez à cette date sont incomplètes pour ne pas dire erronées. Vous avez piloté un appel d'offres pour cette enseigne au cours duquel vous avez sollicité des concurrents de l'entreprise. Vous avez fait en sorte de faire remporter cet appel d'offres par un concurrent (DPL / BRIGHT) qui de surcroît est l'ex-agent FAGERHULT. Vous avez négocié une remise arrière de 15 % en échange. Pourtant, vous êtes salarié du groupe FAGERHULT. Vous avez donc délibérément cherché à nuire à l'entreprise et n'avez pas respecté les termes de votre contrat. Vous avez organisé tout cela en collaboration avec [L] [G].



Ce comportement est non seulement parfaitement déloyal mais aussi contraire à vos engagements contractuels de non-concurrence et de confidentialité.



Vous avez également sollicité ce concurrent pour des produits à vendre chez notre principal client (La Guilde) le 16 octobre par mail. Vous nous avertissez ensuite dans votre compte rendu que le directeur de cette enseigne souhaite lancer un appel d'offres et renégocier les prix.



En dehors de ce compte rendu, alors que [I] [H] est un client historique de l'entreprise, vous lui communiquez des informations confidentielles sur la rémunération interne entre FAGERHULT et REFLEXIONS pour qu'il négocie directement avec REFLEXIONS. À ce jour et à cause de votre démarche, alors que nous avons dû revoir nos prix à la baisse de 16 % pour conserver ce client, il nous demande dans son mail du 25 janvier dernier une remise complémentaire de 20 % ! ! ! Vous avez là encore délibérément desservi les intérêts de votre employeur.



Je reçois d'un autre client important (Halle aux chaussures) un mail du 5 janvier 2010 très agressif qui me parle d'un accord que vous auriez avec lui concernant la réduction des prix sur le produit 'Tornor'. Il parle de 'paroles données' (et visiblement non respectées) et 'd'engagement pris'. Ce client a toujours été sous votre entière responsabilité et vous ne m'avez jamais informé de tels engagements. Depuis, ce client m'a convoqué à un entretien pour le 9 février prochain.



La société FAGERHULT FRANCE verse aux débats des échanges de courriels, dont il résulte que :



- pour le client GENERALE D'OPTIQUE, un problème de livraison de suspensions est survenu, entraînant un retard, la prise en charge par la société FAGERHULT des frais de changement des suspensions de 19 magasins et un mécontentement du client ( courriels des 6 août, 12 août et 26 novembre 2009), alors que Mme [W] ('planning manager' de la société REFLEXIONS FRANCE) avait informé le client que ce n'était plus FAGERHULT FRANCE qui gérerait la livraison mais exclusivement REFLEXIONS FRANCE



- Monsieur [B] a fait une proposition d'honoraires au directeur technique d'[I] [H], basée sur l'analyse des commissions touchées par REFLEXIONS sur FAGERHULT FRANCE au titre de l'année 2008, en lui indiquant que, si la société ARMAND THIERY payait les études, REFLEXIONS pourrait déduire du prix de vente les 12 % de commissions touchées par elle sur les produits FAGERHULT et il a reçu de la part de ce directeur technique la communication d'une étude confidentielle (courriels des 25 février, 21 avril, 27 avril 2009)



- Monsieur [Q] ayant exprimé son désaccord sur 'l'autoremise' de 10 % sollicitée par le directeur technique d'[I] [H] et observé que le prix proposé éait 'hors normes' par rapport à ce qui était proposé dans le passé à n'importe quel autre client, le directeur technique se plaint d'une telle position et déclare qu'il ne peut accepter qu'une remise de 20 % ne leur soit pas accordée sur l'ensemble des chantiers, tandis que Monsieur [Q] écrit à Monsieur [B] qu'il s'interroge sur la façon dont il a rempli sa mission commerciale dans ce cas précis (courriels des 2, 12 et 23 novembre 2009.





Ces éléments pris isolément sans mise en perspective avec le fonctionnement global et habituel de l'entreprise ne permettent pas cependant de démontrer l'existence d'une faute de Monsieur [B] dans sa mission de directeur commercial, les difficultés rencontrées avec des clients et les problèmes de livraison étant inhérents à toute activité commerciale, ni d'établir que les remises de prix étaient contraires aux intérêts de la société REFLEXIONS à l'époque où elle était juridiquement distincte de la société FAGERHULT FRANCE.



Les courriels du 16 octobre 2009 montrent que la société REFLEXIONS a été officiellement référencée pour la fourniture du concept Imagine de SFR et qu'elle demande un chiffrage de produits DPL ECLAIRAGE et celui du 10 novembre 2009 que Mme [G] a informé Monsieur [B] du pourcentage de commission réservé à REFLEXIONS sur des produits BRIGHT, mais ne traduisent pas en eux-mêmes un mécontentement du client ou une activité contraire aux intérêts de la société FAGERHULT FRANCE, laquelle n'établit pas que la société REFLEXIONS était tenue de ne proposer à ses clients que des produits FAGERHULT.



Le courriel agressif du 5 janvier 2010 visé à la lettre de licenciement n'est pas produit.



La matérialité du second grief n'est en conséquence pas établie.



- troisième grief :



De plus, vous remettez systématiquement en cause toutes les décisions de gestion prise par la direction, allant même jusqu'à porter de fausses allégations pour nous accuser de faits de harcèlement (...)



Dans sa lettre du 10 décembre 2009, la société FAGERHULT FRANCE explique à Monsieur [B] que seule la structure juridique de la société est modifiée, que le seul changement le concernant du fait de la perte de son mandat social est qu'il doit rapporter aux dirigeants de FAGERHULT FRANCE et rendre compte de l'intégralité de son activité comme tout autre collaborateur et que le processus de transmission universelle de patrimoine implique le respect de délais incompressibles et exige la mise en place d'une nouvelle organisation, 'ce qui est d'autant plus difficile que vous n'apportez pas votre concours à cette opération'.



Dans ces conditions, le fait que Monsieur [B] se soit plaint de certaines modifications des conditions d'exercice de son contrat de travail et que la société FAGERHULT FRANCE estime ces contestations non fondées ne saurait être qualifié de faute ('suppression' de votre assistante alors que cette dernière a toujours continué à travailler avec vous, propos soi-disant tenus par moi-même à votre assistante, Mme [Z], que nous démentons tous les deux , 'suppression' de 'votre' véhicule AUDI à [Localité 4] alors qu'il s'agit d'un véhicule mis à disposition de l'ensemble des salariés pour leur activité professionnelle, contestation de la politique des frais de déplacement de FAGERHULT alors même qu'elle est unique et respectée par l'ensemble des commerciaux, refus d'encadrer un membre de votre équipe, Mme [L] [G], sous prétexte que vous ne savez pas quelle est sa mission alors qu'elle est sous votre management et que vos fonctions comme les siennes ont été maintenues...)



Ce grief n'est en conséquence pas caractérisé et du reste non repris dans les conclusions d'appel de la société FAGERHULT FRANCE.



- quatrième grief :



S'agissant de vos frais professionnels



Alors que la gestion de vos frais et leurs justifications ont été évoquées dans l'assemblée de l'actionnaire du 21 octobre, vous remettez en date du 24 novembre vos dépenses pour les mois d'août, septembre, octobre et le 2 décembre celles de novembre. Nous ne revenons pas sur les détails de notre courrier recommandé en date du 10 décembre dans lequel nous avons relevé un nombre d'irrégularités important nécessitant des explications. Dans la mesure où vous avez été dans l'incapacité d'apporter la moindre justification à ces irrégularités, nous en concluons qu'il s'agit de manquements graves à vos obligations contractuelles.



De plus, nous vous demandons par mail du 22 décembre 2009 de bien vouloir vous expliquer sur la non-conformité de nombreux points du contrat de location en Russie que vous nous communiquez pour être remboursés de vos loyers. Là encore, vous ne nous avez jamais répondu.



Une partie importante de vos frais n'est donc toujours pas justifiée et il apparaît qu'ils ont été engagés au mépris de toute règle de bonne gestion et non dans l'intérêt de l'entreprise. Nous relevons que nos demandes d'explications portent sur plus de 7.000 euros, soit environ la moitié de vos frais engagés et ceci sur une période de quatre mois dont une période de congés !

Il ne s'agit donc pas de simples 'tracasseries administratives' !



La société FAGERHULT FRANCE fait valoir que les frais injustifiés qu'elle reproche à Monsieur [B] sont postérieurs à la date de la révocation de son mandat de président.



Il s'agit donc de la période du 21 octobre 2009 au 5 janvier 2010, date de la convocation à l'entretien préalable et de notification de la mise à pied conservatoire.



Les dépenses concernant l'appartement de [Localité 4], élément repris dans les points litigieux ayant donné lieu à la révocation du mandat social de Monsieur [B], ne sont pas visées dans la lettre de licenciement.



Les frais professionnels reprochés à Monsieur [B], tels qu'ils figurent sur un tableau pour la période comprise entre juin 2009 et le 24 novembre 2009, relatifs à la période du 21 octobre 2009 au 24 novembre 2009, s'élèvent à la somme totale de 2.432,40 euros (210 + 36,90 +124,90 + 103,60 + 1.957). 



La vérification fiscale mise en oeuvre pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 a concerné les frais remboursés à Monsieur [B] à la fois à l'occasion de ses fonctions de mandataire social de la société REFLEXIONS (frais de déplacement, de téléphone portable, appartement à [Localité 4], sous-traitance, appartement à MOSCOU) et à l'occasion de ses fonctions de salarié, d'octobre 2009 à février 2010, date de son licenciement.



La proposition de rectification du 27 juillet 2011 notifiée à la société FAGERHULT FRANCE porte notamment sur des notes de frais de Monsieur [B] du 15 janvier 2009 au 30 octobre 2009, dont des frais d'appartement en Russie du 30 octobre au 31 octobre 2009 (1.200 euros) et des frais en Russie le 30 octobre 2009 (430 euros), des frais d'appartement en Russie du 1er au 5 novembre 2009 (1500 euros) et des dépenses en Russie le 9 novembre 2009 (1.062,30 euros), dates auxquelles Monsieur [B] avait perdu sa fonction de mandataire social (total : 4.192,30 euros).



L'administration fiscale a toutefois abandonné le 20 novembre 2012 certaines rectifications portant sur la location de l'appartement à MOSCOU et des frais de téléphone, pour un montant de 4.203 euros en 2009, la location de l'appartement à MOSCOU, les frais DUBAI, les frais d'avion du 1er février 2009, le chiffre d'affaires non comptabilisé et les frais de téléphone, pour un montant de 33.812 euros en 2008 et 39.896 euros en 2009, à la suite d'un recours hiérarchique formé par Monsieur [B].



Même si ces rectifications avaient été opérées en matière d'impôt sur le revenu, ce qui concernait la fonction de mandataire social de Monsieur [B], il s'agit de frais de même nature que ceux qui sont imputés à faute à Monsieur [B] pendant sa brève période de salariat, et dont l'administration fiscale a reconnu le bien-fondé.



Dans la mesure où la société FAGERHULT FRANCE n'apporte pas d'élément permettant de déterminer si la somme de 4.192,30 euros recouvre partiellement celle de 2.432,40 euros figurant dans le tableau ci-dessus mentionné, il existe un doute sur le caractère non justifié des frais professionnels litigieux, lequel doit profiter au salarié.



- cinquième grief :



Votre société russe.



Souhaitant éclaircir l'activité de Madame [A] [U] et les liens que vous entretenez avec elle, nous avons mandaté une société juridique russe et avons appris le 28 décembre 2009 l'existence d'une société russe appelée REFLEXIONS RUSSIE dont vous êtes l'actionnaire unique. Sa direction générale est assurée par Madame [A] [U].

Or, votre contrat de travail vous interdit 'toute activité professionnelle accessoire'.



Non seulement vous possédez une société en Russie qui porte le nom de REFLEXIONS, comme la filiale française de FAGERHULT FRANCE (vous nous expliquez lors de l'entretien du 29 janvier 2010 que vous l'avez achetée en février 2009), mais nous constatons que vous avez utilisé les ressources du groupe FAGERHULT pour développer votre propre activité professionnelle au détriment de la société FAGERHULT. Madame [A] [U] a été intégrée comme un collaborateur de l'entreprise et a utilisé les outils de [P] pour votre activité.

Le constat d'huissier effectué sur votre messagerie professionnelle montre clairement cela.



Ce constat montre également qu'une partie de l'activité que vous avez gérée pour le compte du groupe FAGERHULT et dans le cadre de vos déplacements professionnels pris en charge par le groupe a directement été facturé sur votre structure russe alors que le travail a été effectué par nos équipes en France.

Après l'annonce de la fusion de REFLEXIONS et FAGERHULT FRANCE, vous n'avez pas modifié vos pratiques, bien au contraire, vous avez clairement organisé un circuit parallèle impliquant votre structure russe et l'Angle droit, société à vocation de bureaux d'études dont vous êtes actionnaire à hauteur d'un tiers et Monsieur [C], le directeur du bureau d'études également.

Vous gérez ainsi l'activité de ces deux structures pendant vos horaires de travail, avec les outils de notre société, et vous n'hésitez pas à impliquer les collaborateurs de l'entreprise dans cette action.



La société FAGERHULT FRANCE se fonde sur l'engagement de non-concurrence pour cinq ans à compter de décembre 2006 souscrit par Monsieur [B] à la suite de la cession de la totalité de ses actions détenues dans son ancienne société ECL au profit de la société FAGERHULT AB, en vertu duquel il s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement à toute activité susceptible de concurrencer celle de la société ECL (négoce de produits d'éclairage) ou de sa filiale REFLEXIONS (bureau d'études dans le domaine de l'éclairage) pour reprocher à Monsieur [B] d'avoir créé en février 2009 à son insu une société russe REFLEXIONS RUSSIE dont il était le dirigeant et Mme [U] la salariée et d'avoir utilisé les salariés de la société REFLEXIONS FRANCE, ainsi que les fichiers et les documents de cette société au bénéfice de sa société REFLEXIONS RUSSIE.



Elle produit aux débats le procès-verbal de constat dressé le 5 janvier 2010, au cours duquel l'huissier de justice a ouvert la messagerie électronique de la société REFLEXIONS FRANCE faisant apparaître les boîtes de messagerie des collaborateurs de la société.



Ce constat permet d'établir :



- que Mme [A] [U] possédait une boîte aux lettres avec une adresse électronique REFLEXIONS FRANCE, recevait les messages des autres salariés de la société REFLEXIONS FRANCE, notamment les noms des dossiers de clients entrants ou en cours, et s'occupait des billets d'avion de Mme [M] [W], salariée de la société REFLEXIONS



- que, le 23 mars 2009, Mme [U] répondait à une demande de Monsieur [B] : 'la méthode de prospection a été bien expliquée avec [L] . On va essayer de l'appliquer sur le marché russe. Ce qui est bien aussi c'est que [L] nous a montré ses propres outils de travail que nous pouvons aussi utiliser. Je pense que cela nous aidera beaucoup'



- que Mme [U] écrivait à la société ANGLE DROIT en qualité de représentante de REFLEXIONS en RUSSIE, répondait à des demandes de prix, présentait des projets et souscrivait des offres commerciales (courriels de novembre 2009 à propos d'[V] [N] et MEGA TEPLIY STAN)



- que Mme [U] envoyait des rapports d'activité hebdomadaires à Monsieur [B] (semaine du 19 au 23 octobre 2009) 



- que, le 7 septembre 2009, Mme [Z], assistante de Monsieur [B], écrivait à ce dernier que l'objectif était qu'ANGLE DROIT fasse tous les projets simples venant de Russie à partir d'octobre et qu'il devienne indépendant et autonome d'ici à la fin de l'année



- que, le 9 septembre 2009, Mme [M] [W], 'planning manager' de la société REFLEXIONS FRANCE écrivait à Mme [U] et Mme [R]: 'à la demande de [D] ([B]), plus aucun document ou mail ne doivent parvenir directement au bureau d'étude. Tous les éléments (plans, tableaux) doivent être impérativement envoyés à [D] et [E] (...) Cela évitera des doublons et une meilleure gestion de l'information'.



Or, la société FAGERHULT FRANCE produit une facture d'honoraires datée du 29 juin 2009 payée par la société REFLEXIONS FRANCE à Mme [A] [U] pour rémunérer ses services d'interprète en juin 2009.



Monsieur [B] produit un courriel de Mme [U] daté du 5 juin 2008 dont il ressort qu'elle utilisait déjà une adresse électronique au nom de REFLEXIONS FRANCE, tout en admettant qu'elle n'était pas salariée de cette dernière société.



Mais dans la mesure où il était lui-même président de la société REFLEXIONS FRANCE à cette époque et ne rapportait en tant que salarié qu'à lui-même, cela ne signifie pas que la société FAGERHULT FRANCE avait connaissance des activités professionnelles exercées par Mme [U], qui aurait été à l'époque salariée de la société OPTIMAL LIGHTING, ni de l'existence de cette société OPTIMAL LIGHTING rachetée ensuite par Monsieur [B] et dénommée REFLEXIONS RUSSIE.



Monsieur [B] décrit dans ses conclusions un 'schéma business' existant courant 2008, à savoir :



- [P] /REFLEXIONS RUSSIE se présente comme un bureau d'études de projets d'éclairage en Russie mais n'est en réalité qu'une vitrine qui sert d'intermédiaire

- REFLEXIONS FRANCE réalise effectivement les études

- les produits FAGERHULT sont préconisés notamment via l'implantation de [P] en Russie, à SAINT-PETERSBOURG 

- [P] Russie oriente ses clients vers REFLEXIONS RUSSIE (conduisant au versement de commissions).









Or, aucune pièce ne démontre qu'une structure FAGERHULT aurait existé en Russie.



A cet égard, le courriel de Monsieur [B] adressé à Monsieur [T] le 12 novembre 2008 dans les termes suivants (traduction d'un courriel en langue anglaise) : 'affaires en Russie. Le partenariat se passe bien. REFLEXIONS sera payé par FAGERHULT RUSSIE en janvier 2008 : 15.000 euros' demeure obscur, REFLEXIONS FRANCE étant une filiale à 100 % de FAGERHULT FRANCE et la société REFLEXIONS RUSSIE n'ayant pas encore été créée à cette date.



Aucune pièce ne démontre non plus la réalité d'une telle organisation, puisque, comme il a été dit ci-dessus, Monsieur [B] dirigeait seul la société REFLEXIONS FRANCE jusqu'au 21 octobre 2009, de sorte que les courriels produits à cet effet par Monsieur [B] (courriels des 1er septembre et 12 novembre 2008 rédigés en russe non traduit dont l'émetteur est une adresse de messagerie reflexions- russie, courriel du 'business development director FAGERHULTS BELYSNING AB' à Monsieur [B], en date du 13 octobre 2008, rédigé en langue anglaise, dont l'objet est 'coopération en Russie' ,courriel du 20 octobre 2008 envoyé par Mme [U] faisant la liste des rendez-vous de [D] [B] à MOSCOU), du reste antérieurs au mois de février 2009, ne constituent pas la preuve de ce que la société FAGERHULT FRANCE connaissait l'existence de la société REFLEXIONS RUSSIE créée par Monsieur [B]. 



Pour le même motif, les photographies produites par Monsieur [B] montrant Monsieur [Q] et Mmes [U] et [R] au cours d'une fête d'entreprise en octobre 2008 n'ont pas de valeur probante.



En ce qui concerne le courriel du 23 octobre 2009 dans lequel Mme [U] fait la liste des projets pour lesquels 'on a prescrit les produits FAG', il ne permet pas de déterminer quelle société a été rémunérée, REFLEXIONS FRANCE ou REFLEXIONS RUSSIE, et ce courriel n'est pas adressé à la société FAGERHULT FRANCE mais à Monsieur [B].



Dans ces conditions, la société FAGERHULT FRANCE démontre la réalité du grief allégué à l'encontre de Monsieur [B], qui, après sa révocation de ses fonctions de mandataire social de la société REFLEXIONS, malgré son changement de statut, alors qu'il ne prouve pas qu'il avait informé la société FAGERHULT FRANCE de l'existence de cette société REFLEXIONS RUSSIE, dont Mme [U] atteste qu'elle est la directrice générale et qu'elle a été rachetée par Monsieur [B] le 7 avril 2009, a continué à travailler pour celle-ci en utilisant les moyens de la société REFLEXIONS FRANCE désormais absorbée par la société FAGERHULT FRANCE.



Cette double-activité et cette dissimulation à l'égard de la société FAGERHULT FRANCE étaient suffisamment graves pour justifier le licenciement du salarié, sans préavis, ni indemnité. Il ne peut néanmoins être retenu l'existence d'une faute lourde de Monsieur [B], l'intention de nuire n'étant pas établie, puisqu'il a poursuivi une activité qu'il exerçait antérieurement, quand, outre ses fonctions de salarié, il exerçait celles de mandataire social de la société REFLEXIONS FRANCE.



Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute lourde de Monsieur [B] était justifié et rejeté toutes les demandes en paiement consécutives au licenciement, y compris la demande en paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés.



La société FAGERHULT FRANCE sera condamnée à payer à ce dernier titre à Monsieur [B] la somme de 7.300,32 euros, telle que sollicitée.



Sur la clause de non-concurrence



La société FAGERHULT FRANCE reproche à Monsieur [B] d'avoir développé, postérieurement à son licenciement, une activité pour le compte de la société LOOM, en violation de son obligation de non-concurrence, alors qu'il percevait une indemnité mensuelle de non-concurrence d'un montant de 2.905 euros par mois depuis le mois de février 2010, indemnité qu'elle lui a versée jusqu'en novembre 2011.



Elle admet toutefois que Monsieur [B] n'apparaît pas officiellement dans l'effectif de ladite société.



Les courriels et messages téléphoniques qu'elle verse aux débats montrent que des échanges ont eu lieu entre Monsieur [E] [C] et Mme [G], d'une part, travaillant pour le compte d'une société LOOM de consultant en luminaires, Monsieur [B], d'autre part, en juin 2010, octobre et novembre 2010, janvier , mars, avril et mai 2011 et que Monsieur [B] a été consulté par ses anciens collègues ou a donné des conseils au sujet de prestations d'installation de luminaires.



Néanmoins, comme l'a justement retenu le conseil de prud'hommes, par des motifs que la cour adopte, la société FAGERHULT FRANCE ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l'e