Cour d'Appel · 11e chambre — 17 octobre 2019

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



11e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 17 OCTOBRE 2019



N° RG 17/00702 - N° Portalis DBV3-V-B7B-RJMH



AFFAIRE :



[W] [O]





C/

SAS COLT









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 01 Décembre 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : E

N° RG : 15/01165



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me David METIN



SELARL HOCHE SOCIÉTÉ D'AVOCATS







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX SEPT OCTOBRE DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [W] [O]

née le [Date naissance 1] 1976 à [Localité 6]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 4]



Représentant : Me David METIN, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159 - Représentant : Me Stéphane VAVASSEUR, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0416







APPELANTE

****************





SAS COLT

N° SIRET : 402 628 838

[Adresse 2]

[Localité 5]



Représentant : Me Nicolas MANCRET de la SELARL HOCHE SOCIÉTÉ D'AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0061, substitué par Me Agathe LEMAIRE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0061







INTIMÉE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 Septembre 2019 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Bérangère MEURANT, conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Hélène PRUDHOMME, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Gaëlle POIRIER,











Le 21 juillet 2011, Mme [W] [O] était embauchée par la société Colt Technology Services en qualité d'ingénieur commercial par contrat à durée indéterminée. Le contrat de travail était régi par la convention collective des télécommunications.



Le 20 octobre 2014, Mme [W] [O] se portait candidate aux élections du CHSCT prévu le 12 novembre suivant. 



Le 28 janvier 2015, l'employeur la convoquait à un entretien préalable en vue de son licenciement. L'entretien avait lieu le 9 février 2015. 



Le 9 février 2015, la salariée était en arrêt maladie. 



Le 18 février 2015, le comité d'entreprise, appelé à se prononcer sur le projet de licenciement de Mme [O], rendait un avis défavorable. 



Le 4 mars 2015, la société adressait à l'inspection du travail une demande d'autorisation de licenciement, qui était refusée. 



Par courrier du 5 mai 2015, la salariée prenait acte de la rupture de son contrat de travail en raison des retenues sur salaire et de manquements consistant notamment à lui imposer des modifications unilatérales de son contrat de travail. 



Le 3 juillet 2015, Mme [W] [O] saisissait le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt d'une demande de requalification de la prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Vu le jugement du 01 décembre 2016 rendu en formation paritaire par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt qui a :

- dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme [W] [O] aux torts de la société Colt Technology services n'est pas justifiée, 

- dit que la rupture du contrat de travail par Mme [W] [O] doit donc produire les effets d'une démission, 

- débouté Mme [W] [O] de l'ensemble de ses demandes, 

- débouté la société Colt Technology Services de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- mis les dépens à la charge de Mme [W] [O]. 



Vu la notification de ce jugement le 10 janvier 2017. 



Vu l'appel régulièrement interjeté par Mme [W] [O] le 7 février 2017.



Vu les conclusions de Mme [W] [O] notifiées le 2 mai 2017, soutenues à l'audience par son avocat, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé et par lesquelles il est demandé à la cour d'appel de :

- dire et juger que l'appel de Mme [O] est recevable et bien fondé en toutes ses prétentions,

En conséquence

- infirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de,

- condamner la société Colt Technology Services au paiement des sommes suivantes :

Au titre de l'exécution du contrat de travail

- Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période de mai 2011 à mai 2015 : 152 462,36 euros brut ;

- Indemnité compensatrice au titre des congés payés afférents : 15 246,23 euros brut ;

- Dommages-intérêts pour privation des repos compensateurs : 84 399,70 euros ;

- Indemnité légale forfaitaire pour travail dissimulé :58 000 euros ;

- Indemnité compensatrice de congés payés à devoir sur le montant des primes perçues sur la période de 2011 à 2015 : 13 991,49 euros brut ;

- Rappel de salaire au titre du manque à gagner sur commissions : 76 226,06 euros brut;

- Indemnité compensatrice au titre des congés payés afférents : 7 622,60 euros brut ;

- Rappel de salaire au titre des prétendues absences injustifiées entre les mois de janvier et de février 2015 :1.938,44 euros brut ;

- Indemnité compensatrice au titre des congés payés afférents : 193,84 euros brut ;

- Dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat : 58 000 euros.

Au titre de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur 

- Indemnité compensatrice de préavis : 29 000 euros brut ;

- Congés payés afférents :2 900 euros brut ;

- Indemnité de licenciement :7 309,74 euros ;

- Dommages-intérêts au titre de la nullité du licenciement :96 668,70 euros ;

- Dommages-intérêts au titre de la violation du statut protecteur : 4 500 euros.

Au titre des demandes complémentaires

- dire que la société Colt Technology Services sera condamnée à remettre à Mme [O], dans un délai d'un mois à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, l'intégralité des bulletins de paie rectifiés, ainsi que les documents de fin de contrat régularisés (attestation pôle emploi, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail), sous astreinte d'un montant de 200 euros par jour de retard et par document ;

- dire que la société Colt Technology Services régularisera auprès de organismes de retraite l'ensemble des cotisations afférentes, dans le délai d'un mois suivant le prononcé de l'arrêt à intervenir, sous astreinte d'un montant de 200 euros par jour de retard ;

- dire que les condamnations seront soumises à intérêt au taux légal et que les intérêts produiront eux-mêmes des intérêts par capitalisation ;

- dire que les condamnations prononcées, en-dehors des rappels de salaires, s'entendent nettes de toutes cotisations qui resteront donc à la seule charge de la société Colt Technology Services ;

- condamner la société Colt Technology Services au titre de l'article 700 du code de procédure civile au paiement de la somme de : 5 000 euros;

- condamner la société Colt Technology Services aux éventuels dépens, y compris ceux qui seraient éventuellement nécessaires à l'exécution forcée de l'arrêt à intervenir.



Vu l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 10 septembre 2018 confirmée par l'arrêt du 06 décembre 2018 de la cour d'appel de Versailles, ayant déclaré irrecevables les écritures de la société Colt Technology Services notifiées le 30 juin 2017. 



Vu l'ordonnance de clôture du 1er juillet 2019



SUR CE,



Nonobstant l'irrecevabilité des conclusions de l'intimée, il appartient à la cour de vérifier que les demandes qui sont formées devant elle sont fondées, conformément aux dispositions de l'article 472 second alinéa du code de procédure civile.



Sur la convention de forfait annuel en jours



- Sur les heures supplémentaires



Mme [O] invoque l'illicéité de la convention de forfait annuel en jours qui lui a été appliquée, à défaut de mention dans son contrat de dispositions relatives à l'organisation précise de son travail, au régime de contrôle de sa charge de travail, au décompte de la durée du travail et à la protection de sa santé. Elle ajoute n'avoir jamais bénéficié d'un entretien annuel à l'occasion duquel l'organisation et sa charge de travail auraient pu être évoquées.



Elle réclame en conséquence le paiement de ses heures supplémentaires, à concurrence de 152 462,36 euros, outre les congés payés afférents, soit 15 246,23 euros, au titre de la rémunération de 15 heures supplémentaires par semaine, affirmant travailler 10 heures par jour.



L'article L 3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 applicable au litige dispose que : « La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. »



L'article L 3121-40 du même code précise que : « La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit ». 



L'article L 3121-45 du code du travail ajoute que : « Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire.L'accord entre le salarié et l'employeur est établi par écrit. Le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut excéder un nombre maximal fixé par l'accord prévu à l'article L. 3121-39.A défaut d'accord, ce nombre maximal est de deux cent trente-cinq jours. 

Le nombre maximal annuel de jours travaillés doit être compatible avec les dispositions du titre III relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise, et du titre IV relatives aux congés payés. 

Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l'employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu'il puisse être inférieur à 10 % ».



Enfin, il ressort de l'article L 3121-46 du code du travail que « Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ».



En l'espèce, l'article 7 du contrat de travail conclu entre les parties le 21 juillet 2011, relatif à la réduction du temps de travail se contente de préciser que les modalités du temps de travail de la salariée sont déterminées par l'article 4-3 de l'accord sur la RTT en vigueur dans l'entreprise depuis le 21 septembre 2000, sans que cet accord ne soit joint au contrat. S'il est précisé que Mme [O] sera astreinte à une durée annuelle de travail de 217 jours, aucune stipulation contractuelle n'informe la salariée des modalités de mise en 'uvre de la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Au surplus, l'accord de révision sur l'organisation et la réduction du temps de travail, que Mme [O] reconnaît avoir reçu de l'employeur, daté du 20 décembre 2007, ne comporte aucune disposition relative au contrôle de la charge de travail du salarié et de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. 



Il résulte de ces éléments que la convention annuelle de forfait en jours est illicite et donc privée d'effet à l'égard de Mme [O].



En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. 

 

Pour étayer ses dires, Mme [O] produit notamment :

- de très nombreux courriels professionnels envoyés à des heures tardives, dans la soirée, voire dans la nuit, y compris le week-end, 

- un courriel du 21 mars 2013 adressé à 23h12 par Mme [O] à son supérieur hiérarchique, M. [U] [T], auquel elle écrit : « JP, je comprends ton mécontentement, pour ma part, je suis désolée mais je suis sous l'eau. Malgré l'heure avancée (23h00) je suis toujours en train de travailler pour faire rentrer du business et calme le feu un peu partout. Je comprends ton mécontentement mais il va falloir trouver une solution pour nous libérer du temps. En effet, je pense qu'à ce rythme nous allons imploser en vol »,

- un courriel du 29 mai 2013 par lequel Mme [O] donne de ses nouvelles à ses collègues : « Bonjour à toutes, je voulais vous donner des nouvelles, je suis actuellement arrêtée pour deux semaines, le bébé va bien c'est mon corps qui ne suit plus ' »,

- un courriel adressé par Mme [O] le 26 juin 2013 à JP. [T] : « Bonsoir JP, ça va je viens juste de me réveiller, je pense que j'étais épuisée et comme je prends tout à c'ur c'est ma nature, cela peut me mettre à mal comme aujourd'hui ' ».



Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui sont de nature à étayer sa demande.



Toutefois, la cour relève que nonobstant le caractère tardif de nombreux courriels et l'envoi de messages le week end, Mme [O] ne fournit aucune information précise concernant ses horaires quotidiens effectifs, ne permettant ainsi pas de déterminer son amplitude horaire hebdomadaire. Par ailleurs, l'examen des mails établit que pour nombre d'entre eux, la salariée ne donne pas suite à une demande de sa hiérarchie imposant une réponse immédiate, hiérarchie qui ne figure d'ailleurs pas toujours en copie des échanges avec les clients de Mme [O].



En conséquence, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer le rappel de salaire dû à Mme [O] au titre des heures supplémentaires à la somme de 25 714 euros, outre les congés payés d'un montant de 2 571,40 euros. 



- Sur l'indemnisation des repos compensateur



Mme [O] soutient avoir accompli 485 heures au-delà du contingent annuel de 220 heures, ouvrant droit à l'indemnisation des repos compensateur dont elle n'a pu bénéficier à concurrence de la somme de 76 727 euros, outre 7 672,70 euros au titre des congés payés afférents.



Toutefois, il ne ressort pas des éléments de la procédure que la salariée a travaillé au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires retenues par la cour.



- Sur le travail dissimulé



Mme [O] considère que l'employeur était avisé des nombreuses heures supplémentaires accomplies, dès lors notamment qu'elle était sollicitée par ses collègues et sa hiérarchie le week end, ainsi que pendant ses arrêts maladie et son congé maternité. Elle réclame le paiement de la somme de 58 000 euros, soit 6 mois de salaire, à titre de dommages et intérêts.



L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L.8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



Or, en l'espèce, le contrat de travail stipulait une convention de forfait annuel en jours, de sorte que l'élément intentionnel n'apparaît pas caractérisé.



Sur la mauvaise foi de l'employeur dans l'exécution du contrat



Mme [O] invoque différents faits caractérisant selon elle la mauvaise foi de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail :

- un contexte de travail anxiogène mis en lumière par un rapport du CHSCT concluant à une souffrance au travail des salariés du fait des réorganisations multiples, d'une dérive dans la fixation d'objectifs impossibles à atteindre, 

- une modification unilatérale de ses objectifs le 1er juillet 2012 avec effet rétroactif au 1er janvier 2012, avec un prélèvement sur salaire de 12 189,19 euros et une perte de rémunération de 76 226,06 euros,

- des changements d'affectation, modifications de ses objectifs et de la structure de sa rémunération, en mai 2012, en 2013, en mars, puis en décembre 2014,

- la forfaitisation insuffisamment claire et transparente de l'indemnité de congés payés sur la rémunération variable,

- la tentative de licenciement fondée sur de prétendues absences injustifiées, la retenue injustifiée sur salaire d'un montant de 1 938,44 euros et la mention de son poste dans la liste des postes à pourvoir.



Elle réclame 58 000 euros de dommages et intérêts.



- Sur la forfaitisation insuffisamment claire et transparente de l'indemnité de congés payés sur la rémunération variable



Comme l'ont à juste titre relevé les premiers juges, l'article 6 du contrat de travail liant les parties prévoir que la rémunération de Mme [O] comporte, outre un salaire fixe, une part variable d'un montant de 48 000 euros avec cette précision : « cette partie variable inclura les congés payés s'y afférant ».



Il apparaît donc que la forfaitisation des congés payés dus sur la partie variable de la rémunération de la salariée est parfaitement claire et transparente. Le paiement de ces congés payés figure d'ailleurs très distinctement sur les fiches de paie de Mme [O], de sorte qu'aucun manquement de l'employeur n'est caractérisé sur ce point.



- Sur la modification unilatérale et rétroactive des objectifs de la salariée en juin 2012



Pour justifier ce grief, l'appelante produit un courriel adressé le 12 juin 2012 à M. [E] [Y], responsable de la rémunération variable de Mme [O], par lequel elle l'interpelle sur la modification de ses commissions : « Bonjour [E], je viens de faire un point sur mon BR et Oracle plus spécifiquement avec [H] [F]. Comme tu le sais depuis le début de l'année, la target mensuelle d'Oracle est de 17 000 € et nous réalisons en moyenne 140 000 €. [U] vient de m'informer que vous souhaitez modifier à la hausse la target de 800 k€ avec effet rétroactif au 01 janvier 2012. Cela impacterait-il mes commissions ' et si oui, à quelle hauteur. Avec son accord je te demande si tu pourrais me calculer l'impact que ça aura ' ».



Elle communique par ailleurs un échange de courriel du 25 juin 2012 établissant qu'elle a remboursé à son employeur une somme totale de 12 189,19 euros en raison de « corrections des mois précédents dûes aux corrections sur Oracle ».



Si Mme [O] se prévaut d'un courriel de contestation de cette modification unilatérale et rétroactive de ses objectifs du 31 décembre 2012 visant l'obligation pour elle de rembourser une partie de ses commissions, ce mail ne figure pas au dossier de l'appelante, la pièce n°10 à laquelle il est renvoyé se limitant à faire référence à ce courriel qui n'est pas joint. Toutefois, Mme [O] a renouvelé sa contestation par un mail explicite du 27 janvier 2015 adressé au service des ressources humaines. Elle y indique également que M. [Y] lui a confirmé une perte de commissions d'un montant de 76 226,06 euros. Or, il n'est justifié d'aucune remise en cause, ni même d'aucune réponse aux dires de la salariée, malgré sa relance du 16 février 2015.



Le grief a à nouveau été évoqué par la salariée lors de la réunion du comité d'entreprise du 18 février 2015 au cours duquel le projet de licenciement de Mme [O] a été examiné par les représentants du personnel. Les quatre membres de la direction générale et de la direction des ressources humaines n'ont pas remis en cause les dires de Mme [O], Mme [A] se contentant d'indiquer que ce problème n'avait rien à voir avec les faits motivant le projet de licenciement.



L'erreur informatique qui aurait affecté un objectif nul au client Oracle, telle que retenue par les premiers juges, n'est pas établie. Il doit être souligné sur ce point qu'il n'est justifié d'aucune réponse en ce sens au mail susvisé de la salariée évoquant un objectif mensuel de 17 000 euros, porté à 800 000 euros pour l'année, concernant ce client. Par ailleurs, si le contrat de travail de Mme [O] fixe à 48 000 euros le montant de sa rémunération variable, le plan de commissionnement pour l'année 2012 établit que les responsables commerciaux pouvaient percevoir une commission supérieure au montant contractuel de leur rémunération variable en cas de dépassement des objectifs.



Il ressort de ces éléments que le grief tenant en la modification unilatérale et rétroactive de l'objectif de Mme [O] sur le client Oracle, ayant conduit cette dernière à devoir rembourser une somme de 12 189,19 euros et à subir une perte de commission, est caractérisé. 



- Sur les modifications unilatérales de son contrat de travail



1) Sur le changement d'affectation de mai 2012



L'appelante soutient avoir dû délaisser sa fonction de commerciale grands comptes pour celle de responsable de la relation client. 



Au soutien de ce grief, Mme [O] produit un courriel du 5 avril 2012 dans lequel elle s'étonne de l'absence de rendez-vous organisé par son supérieur hiérarchique, M. [K] [Z], afin de lui notifier son changement d'affectation en tant que « BRM Delta », qu'il lui a annoncé « entre deux portes ».



Il n'est justifié d'aucun avenant à son contrat de travail. Toutefois, l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, peut changer les conditions de travail d'un salarié. La circonstance que la tâche donnée à un salarié soit différente de celle qu'il effectuait antérieurement, dès l'instant où elle correspond à sa qualification, ne caractérise pas une modification du contrat de travail.



L'article 3 du contrat de travail de Mme [O], qui décrit les missions confiées à la salariée embauchée en qualité d'ingénieur commercial, précise que la liste de ses fonctions n'est pas limitative et qu'elle accepte qu'elles puissent être modifiées par l'employeur selon ses besoins et les compétences de la salariée. 



Or, Mme [O] ne démontre pas que la fonction qui lui a été confiée par l'employeur à compter du mois de mai 2012 caractérise une modification de son contrat de travail. Au surplus, les bulletins de salaire de l'appelante font toujours mention de la fonction d'ingénieur commercial de Mme [O]. Enfin, il apparaît que la salariée a accepté d'assumer son nouveau poste. Dans ces conditions, le grief n'apparaît pas établi. 



S'agissant de la modification de la rémunération, il ressort du plan de commissionnement de Mme [O] pour l'année 2012 que la rémunération variable de la salariée était composée pour 70 % de la facturation mensuelle et pour 30 % du chiffre d'affaire des contrats.



Or, le plan de commissionnement applicable en 2012 au sein de l'entreprise établit que la rémunération variable des membres de la BRM est composée à concurrence de 50 % (BRM B) ou 70 % (BRM A) de la facturation mensuelle, les 50 ou 30 % restant étant déterminés par le taux de satisfaction des clients, ce qui n'est pas équivalent à une donnée objective comme le chiffre d'affaire des contrats conclus.



Le salaire, en tant qu'élément substantiel du contrat de travail, ne peut être modifié sans l'accord du salarié, quand bien même la modification ne porte que sur la structure de la rémunération dont le montant demeure identique.



Aussi, la modification, même partielle, de la structure de la rémunération variable de Mme [O] aurait dû donner lieu à la régularisation d'un avenant dont il n'est pas justifié, de sorte que le grief est établi.

 

2) Sur la modification de rémunération de 2013, l'assignation d'objectifs irréalisables et le contexte de travail anxiogène



Mme [O] se prévaut d'une nouvelle modification de sa rémunération variable en 2013. Au soutien de ce grief, elle produit son plan de commissionnement pour l'année 2013, dont il ressort que cette rémunération est composée pour 50 % de la facturation mensuelle et pour 50 % du taux de satisfaction des clients.



Cependant, comme indiqué supra, Mme [O] a rejoint l'équipe BRM en mai 2012, sans qu'elle ne précise si elle dépendait de l'équipe BRM A ou B. Dans ces conditions, aucune modification de sa rémunération variable n'apparaît établie pour l'année 2013. 



S'agissant des objectifs assignés, la salariée justifie avoir signalé à sa hiérarchie, au cours de son entretien annuel d'évaluation pour l'année 2013, le caractère irréalisable des objectifs fixés : « Aujourd'hui ma target TCV et BR est irréalisable au vu du positionnement prix de Colt / versus mon territoire ».



Son manager le reconnaît, puisqu'il répond : « les targets, notamment celle de booking, ne sont pas en adéquation avec le territoire ; c'est globalement le cas cette année pour toute l'équipe Delta ».



Cette difficulté est corrélée par le compte rendu de la réunion extraordinaire du CHSCT du 27 juin 2013, ayant pour objet la restitution de l'expertise confiée par le CHSCT au cabinet Equation au sujet des conditions de travail au sein de l'entreprise. Il en ressort qu'un « malaise fort, voire de la souffrance au travail » ont été constatés parmi les salariés du fait des réorganisations multiples et d'une dérive dans la fixation d'objectifs très lourds, voire impossibles à atteindre. 



Le grief est par conséquent établi.



3) Sur la modification de mars 2014



Mme [O] expose avoir été contrainte, à son retour de congé maternité, de postuler pour un autre emploi au sein de l'entreprise, l'amenant à s'orienter vers un poste lié à l'activité « verticale média » en cours de création, caractérisant une nouvelle modification de son contrat de travail. Mme [O] relate ce changement de poste lors de la réunion du comité d'entreprise du 18 février 2015, sans être contredite par les membres présents de la direction générale et de la direction des ressources humaines. Cependant, rien ne démontre qu'il a entraîné une modification du contrat de travail de Mme [O], alors que l'article 3 de son contrat de travail précise, comme rappelé supra, que la liste de ses fonctions n'est pas limitative. 



4) Sur la modification de décembre 2014



Mme [O] fait valoir qu'à la suite d'une réorganisation de l'entreprise, l'activité « verticale média » a été supprimée et que les collaborateurs ont été regroupés au sein de lignes d'activité dites IDP (Information Delivery Platform). Elle indique qu'elle a refusé cette nouvelle modification de son contrat de travail, impliquant son affectation à l'une de ces lignes et la perte de ses comptes média parmi lesquels ses cinq principaux clients. 



Cependant, à nouveau, rien ne démontre la modification alléguée, alors que l'article 3 du contrat de travail de l'appelante précise, comme rappelé supra, que la liste de ses fonctions n'est pas limitative et que la modification de son portefeuille de clients, qui ne revêt aucun caractère contractuel et relève du pouvoir de direction de l'employeur, est insuffisante à caractériser une modification du contrat de travail.



Il ne peut davantage être reproché à l'employeur d'avoir suggéré à Mme [O] de trouver un autre poste au sein de l'entreprise, alors qu'elle a refusé de rejoindre le poste qui lui était destiné au sein d'une ligne d'activité IDP.



Enfin, elle affirme que ses objectifs ont été doublés sans affectation de nouveaux clients, mais n'apporte toutefois au soutien de ses dires aucun élément probant.



Ces griefs ne sont par conséquent pas démontrés.



- Sur la tentative de licenciement et la tentative de déstabilisation



Il ressort des éléments de la procédure, notamment de la demande d'autorisation de licenciement adressée le 4 mars 2015 à l'inspection du travail, que l'employeur a engagé cette procédure en raison du refus de Mme [O] d'intégrer sa ligne IDP et d'une absence injustifiée du 22 janvier au 8 février 2015.



Pour les motifs précités, l'affectation de Mme [O] au sein d'une ligne IDP issue de la nouvelle organisation mise en 'uvre au sein de l'entreprise, ne peut s'analyser en une modification du contrat de travail. Par ailleurs, par courriels des 28 janvier, 4 et 9 février 2015, M. [N], supérieur hiérarchique de Mme [O], l'a interrogée sur son absence à son poste. Si la salariée a répondu par courriel du 11 février 2015 qu'elle travaillait depuis son domicile, elle ne justifie toutefois pas avoir reçu l'autorisation préalable de l'employeur. Dans ces conditions, il ne saurait être fait grief à l'employeur d'avoir initié une procédure de licenciement, ni d'avoir procédé à une retenue sur son salaire du mois de février 2015 en raison de ces jours d'absence.



La salariée produit encore un courriel du service des ressources humaines du 4 mars 2015 mentionnant un poste d' « account manager/sales » à pourvoir au service IDP. Cependant, rien ne démontre qu'il s'agisse du poste de Mme [O], étant rappelé que l'entreprise était en cours de réorganisation.



Par ailleurs, la mise en demeure adressée à la salariée d'avoir à justifier de son absence le 25 mars 2015 ne peut être reprochée à l'employeur, dès lors que Mme [O] ne démontre pas qu'elle était à son poste. 



S'agissant de la mise à l'écart invoquée par l'appelante, elle n'apparaît pas suffisamment démontrée par les échanges de courriels produits, alors que des difficultés de communication semblent avoir résulté de l'absence de la salariée fin janvier et début février 2015.



Il ne peut davantage être fait grief à l'employeur de ne pas avoir communiqué à Mme [O] le nom de son nouveau manager, dans la mesure où la salariée avait refusé de rejoindre son nouveau service.



Enfin, il n'est pas démontré que l'appelante ne recevait plus les courriels de l'entreprise à la suite d'une démarche délibérée de l'employeur.



Il ressort de l'ensemble de ces éléments que trois manquements de la SAS Colt Technology Services à l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi sont établis par la salariée : la modification unilatérale et rétroactive de son objectif sur le client Oracle en mai 2012, la modification de la structure de la rémunération variable de la salariée en 2012 et la fixation d'objectifs irréalisables en 2013.



Dans ces conditions, l'employeur sera condamné à payer à Mme [O] la somme de 76 226,06 euros au titre de la perte de commission sur le client Oracle, outre les congés payés d'un montant de 7 622,60 euros, ainsi qu'une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la salarié du fait des manquements précités de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail.



Sur la prise d'acte



En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.



Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.



L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.



Il résulte de la combinaison des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.



Au soutien de sa prise d'acte, Mme [O] invoque les griefs précités. Elle ajoute qu'elle a été contrainte de travailler durant ses congés maladie et maternité. Elle considère que sa prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement nul au regard de la violation de son statut protecteur.



Pour les motifs précités, seuls trois manquements de l'employeur à l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi sont établis par la salariée : la modification unilatérale et rétroactive de son objectif sur le client Oracle en mai 2012, la modification de la structure de la rémunération variable de la salariée en 2012 et la fixation d'objectifs irréalisables en 2013.



Cependant, la cour relève que ces manquements ne sont manifestement pas suffisamment graves pour justifier la prise d'acte, dans la mesure où Mme [O], pour les manquements de 2012, a poursuivi l'exécution de son contrat de travail pendant près de deux ans et demi et pour le manquement de 2013, durant plus de 16 mois.



De même, si elle soutient avoir dû travailler pendant ses congés maladie et maternité suite aux nombreuses sollicitations de son manager, de ses collègues et de ses clients, il doit être souligné qu'elle ne produit qu'un nombre limité de messages pendant cette période, notamment un du 7 juin 2013 durant son arrêt maladie et moins d'une dizaine durant le premier mois de son congé maternité, dont certains dans lesquels elle se contente d'informer son interlocuteur de son congé maternité. Au surplus et en tout état de cause, ces faits ne sont pas susceptibles de justifier la prise d'acte, dès lors que la relation de travail s'est poursuivie pendant plus d'une année encore.



Dans ces conditions, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte doit produire les effets d'une démission.



Sur les intérêts



Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale seront dus à compter de la réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation. S'agissant des créances de nature indemnitaire, les intérêts au taux légal seront dus à compter de la décision les ayant prononcées.



Ces intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.



Sur les autres demandes



Les indemnités et rappels de salaire alloués seront soumis aux taxes et impôts applicables.



Il n'appartient pas à la cour de « dire que Colt devra régulariser auprès des organismes de retraite l'ensemble des cotisations afférentes », la cour ne donnant pas acte mais jugeant un conflit entre les parties.



Il sera enjoint à la SAS Colt Technology Services d'avoir à remettre à Mme [O] les fiches de paie conformes à la présente décision dans le délai d'un mois suivant la notification de l'arrêt. Le prononcé d'une astreinte n'apparaît pas nécessaire, dès lors qu'il n'est pas établi que l'employeur entend se soustraire à l'exécution de la décision.



Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera infirmée s'agissant des dépens et par application de l'article 696 du code de procédure civile, les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la SAS Colt Technology Services. Ils ne comprendront pas les frais d'exécution, s'agissant d'une créance éventuelle.



La demande formée par Mme [O] au titre des frais irrépétibles en cause d'appel sera accueillie, à hauteur de 3 000 euros.



PAR CES MOTIFS



LA COUR,



statuant publiquement et contradictoirement



Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a dit que la prise d'acte doit produire les effets d'une démission ;



Et statuant à nouveau des chefs infirmés



Condamne la SAS Colt Technology Services à payer à Mme [W] [O] les sommes suivantes :

- 25 714 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

- 2 571,40 euros au titre des congés payés afférents,

- 76 226,06 euros au titre de la perte de commission sur le client Oracle pour l'année 2012,

- 7 622,60 euros au titre des congés payés afférents,

- 10 000 euros de dommages et intérêts au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail ;



Ordonne à la SAS Colt Technology Services de remettre à Mme [W] [O] dans le mois de la notification du jugement, les bulletins de paie conformes à la présente décision ;



Dit n'y avoir lieu à astreinte ;



Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de de la convocation de l'employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;



Dit que ces intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil ;



Dit que les indemnités et rappels de salaire alloués seront soumis aux taxes, cotisations et impôts applicables ;



Condamne la SAS Colt Technology Services aux dépens de première instance et d'appel, en ce non compris les éventuels frais d'exécution ;



Condamne la SAS Colt Technology Services à payer à Mme [W] [O] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



Signé par Mme Hélène PRUDHOMME, président, et Mme Sophie RIVIERE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







Le GREFFIERLe PRESIDENT