Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 27 septembre 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 27 SEPTEMBRE 2019



N° 2019/409 





Rôle N° RG 16/23057 - N° Portalis DBVB-V-B7A-7YKN







[K] [H]





C/



SA DANOSA FRANCE







Copie exécutoire délivrée le :



27 SEPTEMBRE 2019





à :



Me David HAZZAN, avocat au barreau de MARSEILLE 





 Me Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE 

































Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 16 Décembre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° F 15/01519.





APPELANT



Monsieur [K] [H]

né le [Date naissance 1] 1977 à [Localité 1] (13400), demeurant [Localité 2] CHEZ [B] [Adresse 1]



représenté par Me David HAZZAN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Catherine PONTIER DE VALON, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SA DANOSA FRANCE Représenté par Monsieur [A], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Juin 2019, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller





Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2019.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2019



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



































































M. [K] [H] a été engagé par la SA DANOSA FRANCE suivant contrat de travail à durée indéterminée du 12 mars 2012 en qualité de délégué commercial, niveau VII, échelon CAD, statut cadre.



M. [H] a été en arrêt de travail du 20 octobre 2014 au 13 janvier 2015. 



Le 14 janvier 2015, la SA DANOSA FRANCE l' a informé par mail que, suite à la stratégie commerciale développée à compter du 1er janvier 2015, son secteur géographique a été modifié et comportait les départements 11, 12, 34, 48, 66 et 81. Considérant qu'il s'agissait d'une modification substantielle de son contrat de travail, M. [H] a refusé cette modification.



Par lettre du 20 février 2015, M.[H] a été licencié pour avoir refusé d'accomplir son activité commerciale dans la nouvelle zone géographique.



Contestant son licenciement et sollicitant le paiement d'heures supplémentaires, de primes, de notes de frais et un solde de congés payés notamment, M.[H] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille qui, par jugement du 16 décembre 2016, a :

- dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné la SA DANOSA FRANCE à payer à M.[H] les sommes de 4 198,60 € au titre de la prime annuelle qui reste due, 101,48 € au titre du reliquat de la note de frais restant due relative au mois de février 2015 et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M.[H] du surplus de ses demandes,

- dit que par application de l'article 515 du code de procédure civile, l'ensemble du jugement est exécutoire sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du quinzième jour après la notification du présent jugement et pendant trente jours, le conseil se réservant le droit de liquider ladite astreinte,

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 3 333,36 €,

- rappelé, suivant l'application des dispositions de l'article R444-55 du code de commerce, qu'à défaut de règlement spontané de la présente décision et qu'en cas d'exécution forcée par voie judiciaire, d'une part les sommes retenues par l'huissier instrumentaire dans le cadre des émoluments des prestations mentionnées au numéro 128 du tableau 3-1 annexé à l'article R444-3 du code du commerce devront être supportées par la SA DANOSA FRANCE et d'autre part, les sommes prévues dans le cadre des émoluments des prestations mentionnées au numéro 129 du tableau 3-1 annexé à l'article R444-3 du code du commerce ne sont pas dues lorsque le recouvrement ou l'encaissement de la créance est effectué sur le fondement d'un jugement rendu en matière prud'homale,

- dit que les dépens sont à la charge de la partie défenderesse.



M. [H] a interjeté appel de ce jugement.



Suivant écritures notifiées par voie électronique le 27 février 2017, il demande à la cour de :

- réformer le jugement, 

- dire le licenciement illégitime et dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la SA DANOSA FRANCE à lui payer les sommes de :

* 80 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir,

* 10 345 € à titre de prime du 2ème semestre 2014, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

* 101,48 € à titre de remboursement de sa note de frais internet du mois de février 2015, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

* 3 135,40 € à titre de solde de congés payés avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

* 80 622 € à titre d'heures supplémentaires, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

* 8 622 € à titre de congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

* 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour absence de maintien des garanties complémentaires santé et prévoyance,

* 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamner encore la SA DANOSA FRANCE, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du jugement à intervenir, à lui remettre les bulletins de salaire correspondant aux condamnations ci-dessus, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un reçu pour solde de tout compte conformes,

- condamner enfin la SA DANOSA FRANCE aux entiers dépens.



Suivant écritures notifiées par voie électronique le 26 avril 2017, la SA DANOSA FRANCE demande à la cour de confirmer la décision, de débouter M. [H] de l'ensemble de ses demandes en cause d'appel, de condamner M. [H] au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 23 mai 2019.





MOTIFS DE LA DECISION



Sur le licenciement



Il ressort de la lettre du 20 février 2015 que M.[H] a été licencié pour les motifs suivants : (sic)

'... Dans le cadre de vos fonctions, vous avez à accomplir une activité commerciale de prospection et de vente sur une zone géographique qui vous est dédiée, dont les contours ont pu varier et qui, depuis l'année dernière, couvrait les départements n°11,12,34,48,66,81 et les départements n°04,05,06,13,83,84,30.

Considérant les éléments qualitatifs décevants de votre activité commerciale sur cette vaste zone et la stratégie de développement de la société ainsi que sa politique commerciale pour l'année à venir, vous avez été informé le 14 Janvier 2015 à votre retour d'arrêt-maladie que, suite à un redécoupage des zones décidé en début d'année, votre zone commerciale comprendrait désormais seulement les départements n° 11,12,34,48,66,81 au lieu de comprendre les départements n° 11,12,34,48,66,81 et les départements n° 04,05,06,13,83,84,30.

Vous étiez également informé dans le même temps que la direction se tenait à votre disposition pour évoquer avec vous telle ou telle mesure que vous jugeriez nécessaires pour accompagner au mieux un meilleur ancrage et un déploiement plus efficace de votre activité commerciale sur ces départements.

Le 19 Janvier 2015, vous avez informé la direction de votre refus de cette modification de votre zone commerciale, indiquant que vous considériez qu'il s'agissait d'une modification de votre contrat de travail exigeant votre accord préalable, que vous continueriez à prospecter dans les départements n° 04,05,06,13,83,84,30 qui vous étaient retirés mais que vous refusiez d'avoir désormais une activité dans les départements n° 11,12,34,48,66,81, ceux-là même qui restaient précisément sous votre responsabilité et qui vous avaient été confiés dès l'année dernière sans objection de votre part.

Votre réaction consistant à la fois à refuser le redécoupage de votre zone et dans le même temps à refuser en plus de continuer à avoir une activité commerciale dans la partie de celle-ci restant précisément sous votre responsabilité nous a beaucoup surpris (...) Nous avons également exposé les motifs de notre décision de redécouper la zone qui sont rappelés ci-dessus et aussi ré-exposé les concessions auxquelles nous étions prêts, notamment en termes de redécoupage ou d'échange de départements avec d'autres commerciaux, pour vous faciliter les choses et que vous acceptiez une forme de mobilité même en deçà de nos attentes initiales.

Malheureusement vous avez cette fois encore refusé toute discussion sur ce point, même la proposition faite par le Conseiller du salarié que votre salaire soit augmenté n'a pas emporté votre assentiment.

Dans ces conditions, vu ce qui précède, le fait que l'intérêt de l'entreprise interdise que la partie de zone restant sous votre responsabilité demeurent sans activité plus longtemps et votre refus persistant de vous y rendre, nous n'avons pas d'autre choix que de vous notifier par les présentes votre licenciement pour les motifs exposés ci-dessus.

La date de première présentation de la présente marquera le point de départ de votre préavis que vous êtes dispensé d'exécuter et qui vous sera payé aux échéances habituelles...' 













A l'appui de sa contestation M. [H] fait valoir que :27 SEPTEMBRE 2019

- pour la première fois, l'employeur prétend que son activité couvrait les deux zones géographiques des département 11, 12, 34, 48, 66 et 81 et des départements 04, 06, 13, 83, 84 et 30 alors qu'il avait toujours été indiqué qu'il travaillait sur la seule zone géographique des départements 04, 06, 13, 83, 84 et 30 et justement il lui a été demandé de travailler sur les départements 11, 12, 34, 48, 66 et 81 en remplacement des départements 04, 06, 13, 83, 84 et 30, 

- il ne peut être déduit du fait qu'il se soit vu affecter quelques clients hors de son secteur (deux clients en 2012, quatre en 2013 et 5 en 2015), essentiellement sur le département 66, soit une soixantaine de clients au total, qu'il aurait donné son accord à une mobilité professionnelle qui pouvait l'amener à s'éloigner de son domicile,

- l'employeur procède à une deuxième affirmation mensongère en évoquant une prétendue activité commerciale décevante alors que ses chiffres étaient les meilleurs en France et les deuxième au niveau international,

- le contrat de travail ne comporte aucune clause de mobilité mais un paragraphe relatif au 'lieu de travail'; la clause n'est pas assez précise pour constituer une clause de mobilité; depuis le début de la relation contractuelle, le lieu de travail n'a jamais été [Localité 3] et il a toujours été affecté sur le secteur des départements 04, 06, 13, 83, 84 et 30; 

- subsidiairement, la clause de mobilité n'est pas valable et est donc nulle dès lors que la zone géographique n'est pas définie; elle a été mise en oeuvre de façon abusive dès lors qu'il n'est pas établi qu'elle était justifiée par l'intérêt de l'entreprise et a été appliquée pendant qu'il était en arrêt maladie, après avoir exercé sur lui diverses pressions et dénigrements; elle porterait enfin atteinte à ses droits puisqu'il habite à [Localité 3] et il aurait été plus facile d'affecter le nouveau salarié sur le secteur 11, 12, 34, 48, 66 et 81 au lieu du sien,

- le changement proposé par l'employeur constitue un changement de secteur géographique compte tenu du changement de départements, et même de région et de la distance entre le secteur initial et le nouveau secteur.



La SA DANOSA FRANCE soutient que :

- le contrat de travail n'attribue à M. [H] aucun territoire et ne fige contractuellement aucune zone délimitée; il précise au contraire une mobilité professionnelle à laquelle doit s'attendre le salarié et d'ailleurs les zones de prospection attribuées à M.[H] ont effectivement varié sans que ce dernier n'élève la moindre contestation,

- en signant le contrat de travail, M.[H] ne pouvait ignorer ni la mobilité professionnelle à laquelle il s'obligeait ni l'absence de zones territoriales contractualisées,

- elle avait parfaitement le droit de modifier les zones de prospection des commerciaux en fonction des nécessités de l'exploitation,

- en acceptant, dès son embauche, de prospecter des clients notamment dans les département 66, 12 et 81, et plus tard dans le département 34, M.[H] a confirmé son accord sur cette mobilité professionnelle qui pouvait l'amener à s'éloigner de son domicile,

- elle a fait varier en 2015 la zone de prospection de M.[H] au vu de ses résultats quantitatifs décevants en matière de prospection de nouveaux clients incompatibles avec la stratégie de conquête de nouvelles parts de marché,

- elle n'a jamais cessé, en vain, d'indiquer à M.[H] qu'elle était prête à discuter d'éventuelles mesures de compensation et d'accompagnement pour tenir compte des sujétions supplémentaires auxquelles pouvaient l'exposer la modification de la zone de prospection,

- la mobilité du salarié n'a pas été mise en oeuvre de mauvaise foi ou à des fins vexatoires; elle n'était pas de nature à porter atteinte aux droits et à la vie privée du salarié mais elle a été mise en oeuvre dans l'intérêt de la société et sur des critères objectifs tenant compte de la priorité stratégique de prospecter de nouveaux clients et de la faiblesse des chiffres de M.[H] en la matière,

- la clause de mobilité, qui peut viser l'ensemble du territoire national, n'est pas nulle.



***



Le contrat de travail signé par les parties le 12 mars 2012 comporte la clause suivante :

'LIEU DE TRAVAIL 

Le lieu de travail est fixé au domicile du salarié, soit au : [Adresse 3] et pourra, par la suite, être transféré en tout autre endroit où la société exerce ou serait appelée à exercer son activité, sans qu'un tel transfert puisse être considéré comme constituant une modification substantielle du présent contrat. En outre, le salarié accepte d'être affecté en tout endroit ou l'exercice de ses fonctions le nécessiterait.

Le salarié est amené à se déplacer, en région parisienne, en province, ou à l'étranger'.



Il en résulte d'une part que le lieu de travail a bien été fixé dans le contrat de travail et que les dispositions suivantes de cette clause s'analysent en une clause de mobilité.



En droit, la clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application et ne peut conférer à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée ou limiter le pouvoir d'appréciation du juge.



En l'espèce, en prévoyant que le lieu de travail du salarié pourra être transféré en tout autre endroit où la société exerce ou serait appelée à exercer son activité et en faisant référence à des déplacements du salarié en région parisienne, en province ou à l'étranger sans définition précise de la zone notamment au-delà des frontières, cette clause ne peut être considérée comme valable car étant imprécise et conférant à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée.



Si le lieu de travail mentionné dans le contrat de travail n'a qu'une valeur informative, l'employeur ne peut imposer au salarié un changement du lieu de travail que s'il se situe dans le même secteur géographique. A défaut, il doit obtenir l'accord du salarié.



M.[H] démontre par la production de sa carte de visite professionnelle, comportant la mention '[K] [H], Responsable Région PACA', des listes de ses clients 2012, 2013 et 2014 - non contestées par la SA DANOSA FRANCE - dont il ressort que la quasi-totalité de la soixantaine de clients était implantée en région PACA (sauf deux clients en 2012, quatre en 2013 et cinq en 2015 situés hors de la région PACA), de l'attestation de Monsieur [T] qui indique qu'il a été responsable de la région Midi Pyrénées qui englobe les départements 11, 12, 34, 48, 81 et 31depuis 2013 et que M.[H] n'a jamais été responsable de cette région, de la carte de visite professionnelle de Monsieur [T], présentant strictement les mêmes caractéristiques topographiques que celle de M.[H] et indiquant '[A] [T], Responsable Région Midi Pyrénées' et du mail adressé par la SA DANOSA FRANCE à M.[H] le 14 janvier 2015 en ces termes 'je te rappelle donc les termes de mon mail en date de ce jour à savoir qu'à compter du 1er janvier 2015 la stratégie de développement de la société et sa politique commerciale pour l'année à venir ont conduit à une redéfinition des secteurs géographiques, et que ton secteur est désormais constitué des six départements (11, 12, 34, 48, 66, 81 ) en remplacement des sept que tu avais jusqu'à maintenant (04, 05, 06, 13, 83, 84, 30)' que le dernier secteur géographique dédié à M.[H] était bien celui de le région PACA comprenant les départements 04, 05, 06, 13, 83, 84, 30 et ce nonobstant quelques clients très résiduels situé en dehors de ce ressort.



Alors que les départements 04, 05, 06, 13, 83, 84, 30, dotés d'un réseau de communication routiers performant, sont situés à deux cents kilomètres, en moyenne, et moins de [Localité 3], point central du secteur géographique de M.[H], les départements 11, 12, 34, 48, 66, 81 sont distants d'au moins trois cents kilomètres, nécessitant plus de trois heures de route pour s'y rendre, parfois dotés de moyens de transport et de voies de circulation moins pratiques (notamment pour les départements de la Lozère et de l'Aveyron). Il en résulte que les deux secteurs, dépendant de bassins d'emploi totalement distincts, n'appartiennent pas au même secteur géographique. Ainsi, nonobstant le fait qu'elle a proposé à M.[H] de 'discuter d'éventuelles mesures de compensation et d'accompagnement pour tenir compte des sujétions supplémentaires auxquelles pouvait l'exposer la modification de la zone de prospection',en imposant à M.[H] un changement de secteur en remplaçant les département 04, 05, 06, 13, 83, 84, 30 par ceux des départements 11, 12, 34, 48, 66, 81, la SA DANOSA FRANCE a modifié des dispositions du contrat de travail de M.[H] et devait obtenir son accord à ce changement.



Enfin, alors qu'il appartient à l'employeur d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, la SA DANOSA FRANCE, qui invoque pour justifier un changement de secteurs et la réorganisation de l'entreprise, les résultats décevants de M.[H] sur le secteur 04, 05, 06, 13, 83, 84, 30, n'en justifie pas.



Par infirmation du jugement, le licenciement de M.[H] doit être considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse.









En application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail ( 38 ans), de son ancienneté (trois ans révolus), de sa qualification, de sa rémunération (3 962,28 €, soit la moyenne plus avantageuse des douze derniers mois de salaire bruts), des circonstances de la rupture mais également de l'absence de justification d'une période de chômage et de sa situation professionnelle postérieurement au licenciement, il convient d'accorder à M.[H] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 28 000 €.





Sur la demande en paiement de la prime du second semestre 2014



Invoquant une prime contractuelle qui lui a été régulièrement payée jusqu'au mois de juillet 2014, qui correspond à 35% du salaire brut annuel (45% payés au mois de juillet et 55 % au mois de janvier ou février), M.[H] demande la somme de 10 345 € correspondant à celle du 1er semestre 2015, soit 55% de 14 000 €. 



La SA DANOSA FRANCE soutient que le contrat de travail ne prévoit pas de prime automatique fixe mais stipule simplement une part variable de rémunération sur objectifs atteints par le commercial, raison pour laquelle il n'a jamais perçu le même montant selon les semestres; que M.[H] retient arbitrairement comme assiette une somme fixe de 14 000 € sans expliciter à quoi elle correspond; qu'elle acquiesce néanmoins au montant retenu par le conseil de prud'hommes à hauteur de la somme de 4 198,60 € qui a été payée en exécution du jugement.



Il ressort du contrat de travail, qu'au titre de la rémunération, il est stipulé que M.[H] percevra une base 'variable jusqu'à 35% de la base de salaire au 31 décembre de l'année antérieure selon les objectifs fixés en début d'année'.



Les bulletins de salaire indiquent le paiement de 'prime sur objectifs' versées en janvier, février et juillet.



S'agissant d'une part variable de rémunération sur objectifs atteints calculée sur la base du salaire au 31décembre de l'année antérieure, M.[H] n'explicite pas sa demande comme étant calculée sur la somme de 14 000 €. 



La disposition du jugement qui a accordée à M.[H] la somme de 4 198,60 € au titre du solde de la prime, conforme à ses droits, et qui a été acquiescée par la SA DANOSA FRANCE, sera confirmée.





Sur la demande en paiement des jours de congés



M.[H] demande le paiement de la somme de 3 135,20 € correspondant à 14,5 de congés payés dès lors que figuraient sur la feuille de paie du mois d'avril 2015, 21,5 jours de congés payés qui ont disparu de la feuille de mai 2015 alors qu'il n'a été payé à titre d'indemnité compensatrice de congés payés que de la somme de 1 091,22 €, correspondant à sept jours.



La SA DANOSA FRANCE soutient que ces congés payés correspondaient à des jours relevant de la période de référence N-1 devant être pris avant le terme de cette période à défaut de quoi il étaient perdus.



Il ressort du bulletin de salaire du mois d'avril 2015 les mentions suivantes : 'CP N-1 : Dûs 30.000 Pris : 30.000, CP- N : Acquis 27.500 Pris 6.000 Restant 21.500". 



Dès lors que le bulletin de salaire du mois de mai 2015 mentionne le paiement d'une 'indemnité compensatrice de CP' de 1 091,22, soit sept jours, la demande au titre du solde restant dû à hauteur de 14,5 jours soit 3 135,20 € est fondée.



Par infirmation du jugement, il convient de condamner la SA DANOSA FRANCE à payer la dite somme.





Sur la demande en paiement de la note de frais internet



M.[H] réclame le paiement de la somme de 101,48 € correspondant au solde de frais internet. Le conseil de prud'hommes lui a accordé cette somme et la SA DANOSA FRANCE conclut qu'elle acquiesce à cette condamnation en ayant payé la somme en exécution du jugement. La disposition du jugement qui a condamnée la SA DANOSA FRANCE au paiement de cette somme sera confirmée.





Sur la demande au titre des heures supplémentaires



Il ressort de l'article L 3171-4 du code du travail qu' 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'.



S'il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



Les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



En l'espèce, M.[H] expose qu'il était payé sur une base de 39 heures par semaine; qu'il a accompli de nombreuses heures supplémentaires, soit un total de 1 882 heures effectuées entre juillet 2012 et octobre 2014.



 A cette fin, il se prévaut :

- d'un décompte mentionnant par semaine, par mois et par année le nombre d'heures supplémentaires revendiquées,

- des fiches d'activité annuelles 2012 à 2015 retraçant le nombre de visites clients réalisées par année.



Alors que la SA DANOSA FRANCE soutient que le tableau récapitulatif produit par M.[H] est une preuve pré-constituée qui n'est corroborée par aucun élément objectif et se trouve dénué de valeur probante et que les fiches d'activité ne comportent aucune indication quant au temps de travail ou heures supplémentaires accomplies, il sera rappelé que les éléments produits peuvent avoir été établis par le salarié lui-même. En l'espèce, le décompte produit par le salarié, qui indique par semaine, par mois puis par année, le nombre d'heures effectuées et revendiquées au-delà de 39 heures et les fiches d'activité qui attestent de la réalité de la prestation accomplie, sont des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande comme permettant à l'employeur d'y répondre.



L'employeur pour sa part réplique que le tableau récapitulatif a été établi par M.[H] pour les besoins de la cause faisant apparaître de façon peu crédible des semaines à hauteur de 82,5 heures; que M.[H] n'a jamais communiqué ce tableau en cours d'exécution du contrat de travail ni n'a jamais fait la moindre réclamation ou demande en paiement d'heures supplémentaires à son employeur; qu'il n'a pas davantage saisi l'occasion de la notification de son solde de tout compte pour émettre la moindre réserve ou observation relativement à ces heures supplémentaires.



Force est de constater que la SA DANOSA FRANCE ne fournit aucun élément de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. 



Au vu des éléments produits, la cour a la conviction que M.[H] a bien effectué des heures supplémentaires à hauteur de celles réclamées correspondant au paiement de la somme de 80 622€ pour la période de juillet 2012 à octobre 2014.





Par infirmation du jugement, la SA DANOSA FRANCE sera condamnée à payer à M.[H] la dite somme, outre celle de 8 062,20 € au titre des congés payés afférents.





Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de maintien des garanties santé prévoyance



M.[H] fait valoir que la SA DANOSA FRANCE ne l'a pas fait profiter du maintien des garanties complémentaires santé - prévoyance pendant douze mois comme le prévoit l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 et comme l'atteste l'organisme de prévoyance selon courrier du 9 mars 2016.



La SA DANOSA FRANCE ne conclut pas sur ce point.



Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice. 



En l'espèce, M.[H] produit le courrier reçu de l'AG2R 'VIA SANTE' du 9 mars 2016 qui indique, concernant la demande de remboursement de frais de santé de Madame [E] du 28 décembre 2015 qu' 'il semble que votre employeur n'a pas réglé ses cotisations à ce jour. Aussi, nous avons été contraints de suspendre vos garanties à effet du 1er août 2015. Nous ne pouvons donc pas actuellement rembourser ces frais'.



Il en résulte que la faute de l'employeur est caractérisée en ce qu'il n'a pas maintenu les garanties complémentaires santé - prévoyance dans les conditions de l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 tout comme le préjudice qui en est résulté pour M.[H].



Il sera accordé la somme de 200 € en réparation de ce préjudice, financier et moral.





Sur la demande de rémunération de la clause de non-concurrence



La disposition du jugement qui a rejetée la demande du salarié au titre de la rémunération de la clause de non-concurrence, non maintenue en cause d'appel, sera confirmée.





Sur la remise des documents de fin de contrat



La SA DANOSA FRANCE devra remettre à M.[H] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions du présent arrêt. Il n'y a pas lieu d'ordonner une astreinte pour garantir l'exécution de cette obligation.



Sur les intérêts



Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 10 juin 2015 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée.





Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens



Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la SA DANOSA FRANCE à payer à M.[H] la somme de 1 500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en cause d'appel.











Les dépens d'appel seront à la charge de la SA DANOSA FRANCE, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant rejeté les demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de solde de congés payés, d'heures supplémentaires, des congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour absence de maintien des garanties complémentaires santé et prévoyance et en ses dispositions relatives à la remise des documents de fin de contrat, à l'astreinte et aux intérêts capitalisés,



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,



Dit que le licenciement de M.[H] est sans cause réelle et sérieuse,



Condamne la SA DANOSA FRANCE à payer à M. [K] [H] les sommes de :

- 28 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 3 135,40 € à titre de solde des congés payés,

- 80 622 € à titre de rappel de salaire (heures supplémentaires),

- 8 062,20 € au titre des congés payés y afférents,

- 200 € à titre de dommages-intérêts pour absence de maintien des garanties complémentaires santé et prévoyance,



Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 10 juin 2015 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,



Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par la loi,



Dit que la SA DANOSA FRANCE devra remettre à M. [K] [H] un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions du présent arrêt,



Rejette la demande d'astreinte,



Y ajoutant,



Condamne la SA DANOSA FRANCE à payer à M. [K] [H] la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles engagés en cause d'appel,



Condamne la SA DANOSA FRANCE aux dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction