Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 27 septembre 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 27 SEPTEMBRE 2019



N° 2019/412













Rôle N° RG 18/06227 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCIGY





SA GRAND CASINO DE BANDOL





C/



[P] [A]



[V] [T]



[T] [N]



[W] [E]



SA GROUPE PARTOUCHE







Copie exécutoire délivrée 



le : 27 SEPTEMBRE 2019



à :



Me Dominique IMBERT- REBOUL, avocat au barreau de TOULON



Maître Jan-Jack SEBAG, avocat au barreau de Paris



Me Nathalie CAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE







Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE - section AD - en date du 10 Février 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 13/3097.



APPELANTE



SA GRAND CASINO DE BANDOL, 

demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON, substitué par Me Estelle VALENTI, avocat au barreau de TOULON



INTIMES



Maître [P] [A], ès qualités d'administrateur judiciaire de la SA GROUPE PARTOUCHE, 

demeurant [Adresse 2]



non comparant, ni représenté 

Ayant pour Conseil Maître Jan-Jack SEBAG, avocat au barreau de Paris



Maître [V] [T], ès qualités d'administrateur judiciaire de la SA GROUPE PARTOUCHE, 

demeurant [Adresse 3]



non comparant, ni représenté 

Ayant pour Conseil Maître Jan-Jack SEBAG, avocat au barreau de Paris



Maître [T] [N], ès qualités de mandataire judiciaire de la SA GROUPE PARTOUCHE, 

demeurant [Adresse 4]



non comparante, ni représentée

Ayant pour Conseil Maître Jan-Jack SEBAG, avocat au barreau de Paris



Monsieur [W] [E], 

demeurant [Adresse 5]



comparant en personne, 

assisté de Me Nathalie CAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE



SA GROUPE PARTOUCHE, 

demeurant [Adresse 6]



non comparante, ni représentée

Ayant pour Conseil Maître Jan-Jack SEBAG, avocat au barreau de Paris



*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 17 Juin 2019 en audience publique devant la Cour composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller



qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Malika REZIG.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Septembre 2019 prorogé au 27 Septembre 2019.



ARRÊT



réputé contradictoire



Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2019.



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











































































M. [W] [E] a été engagé par la société GRAND CASINO DE BANDOL par contrat de travail à durée déterminée du 6 juin 1992, puis par contrat à durée indéterminée à compter du 6 septembre 1992 en qualité de croupier 2ème catégorie B, de la convention collective nationale des casinos. 



Par courrier du 5 mai 2003, le syndicat Force Ouvrière a informé l'employeur de ce que 

M. [E] était désigné en qualité de délégué syndical.



Lors des élections du 7 juin 2011 puis de juillet 2015, M. [E] a été élu titulaire du collège employés de la délégation unique du personnel. Il a été désigné à nouveau en qualité de délégué syndical et représentant syndical au CHSCT en 2011 et 2015.



En juin 2013, M.[E] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de voir reconnaître la qualité de co-employeurs de la société GRAND CASINO DE BANDOL et du groupe PARTOUCHE, d'obtenir le paiement de ses heures de délégation et de demander la requalification de son emploi en chef de table notamment.



Par jugement de départage du 10 février 2016, le conseil de prud'hommes a :

' déclaré le jugement commun et opposable à Maître [A], administrateur, Maître [T] administrateur judiciaire, Maître [N] mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde du groupe PARTOUCHE ,

' mis hors de cause ces derniers,

' constaté que le groupe PARTOUCHE est le co-employeur de Monsieur [E],

' ordonné la reclassification de Monsieur [E] en qualité de chef de table niveau IV indice 160 et la régularisation de sa situation salariale sur cette base à compter du 23 juin 2015 et pour l'avenir,

' rappelé, pour l'avenir, que seul le dépassement du temps de travail légal permet à l'employeur d'imposer au salarié titulaire d'un mandat électif ou représentatif le repos compensateur plutôt que le paiement des heures supplémentaires réalisées dans le cadre de ses heures de délégation,

' condamné in solidum la société GRAND CASINO DE BANDOL et le groupe PARTOUCHE à lui payer :

*28'070,40 € à titre de rattrapage de salaire, suite à reclassification,

*2 807,04 € au titre des congés payés y afférents, 

ces sommes étant arrêtées à la date de l'audience du 23 juin 2015,

*17'289,25 € à titre de rattrapage de salaire, s'agissant des heures de délégation supplémentaires ni payées ni compensées,

*1728,92 € au titre des congés payés y afférents,

' dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2013,

' condamné in solidum la société GRAND CASINO DE BANDOL et le groupe PARTOUCHE à payer à Monsieur [E] 1000 € en réparation du préjudice résultant de l'entrave,

' dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter du jugement,

' condamné la société GRAND CASINO DE BANDOL à délivrer à Monsieur [E] un bulletin de salaire récapitulatif des versements de nature salariale résultant de la condamnation, et rappelant toutes ces régularisations,

- débouté les parties de toutes leurs autres demandes,

' dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire des dispositions du jugement qui ne seraient pas de plein droit exécutoires par application de l'article R 1454 -28 du code du travail, 

' condamné solidairement la société GRAND CASINO DE BANDOL et le groupe PARTOUCHE à payer à Monsieur [E] 650 € au titre des frais irrépétibles,

' dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter du jugement,

' condamné in solidum la société GRAND CASINO DE BANDOL et le groupe PARTOUCHE au paiement des dépens de l'instance.



Le 2 mars 2016, la société GRAND CASINO DE BANDOL a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Par arrêt du 23 mars 2018, la cour d'appel a ordonné la radiation de l'affaire qui a été à nouveau inscrite au rôle le 10 avril 2018.





Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, la société GRAND CASINO DE BANDOL demande à la cour de :

- la recevoir en son appel et débouter M. [E] de son appel incident comme particulièrement mal fondé,

- réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 10 février 2016 en ce qu'il a constaté que le groupe PARTOUCHE est le co-employeur de Monsieur [E], ordonné la reclassification de Monsieur [E] en qualité de chef de table niveau IV indice 160 et la régularisation de sa situation salariale sur cette base à compter du 23 juin 2015 et pour l'avenir, rappelé, pour l'avenir, que seul le dépassement du temps de travail légal permet à l'employeur d'imposer au salarié titulaire d'un mandat électif ou représentatif le repos compensateur plutôt que le paiement des heures supplémentaires réalisées dans le cadre de ses heures de délégation, condamné in solidum la société GRAND CASINO DE BANDOL et le groupe PARTOUCHE à payer les sommes de 28'070,40 euros à titre de rattrapage de salaire, suite à reclassification, 2 807,04 euros au titre des congés payés y afférents, ces sommes étant arrêtées à la date de l'audience du 23 juin 2015, 17'289,25 euros à titre de rattrapage de salaire, s'agissant des heures de délégation supplémentaires ni payées ni compensées, 1728,92 euros au titre des congés payés y afférents, dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2013, condamné in solidum la société GRAND CASINO DE BANDOL et le groupe PARTOUCHE à payer à Monsieur [E] 1000€ en réparation du préjudice résultant de l'entrave, dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter du jugement, condamné la société GRAND CASINO DE BANDOL à délivrer à Monsieur [E] un bulletin de salaire récapitulatif des versements de nature salariale résultant de la condamnation, et rappelant toutes ces régularisations, condamné solidairement la société GRAND CASINO DE BANDOL et le groupe PARTOUCHE à payer à Monsieur [E] 650 € au titre des frais irrépétibles, dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter du jugement, condamné in solidum la société GRAND CASINO DE BANDOL et le groupe PARTOUCHE au paiement des dépens de l'instance et rejeté la demande de la société GRAND CASINO DE BANDOL en condamnation de M. [E] au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [E] de l'ensemble de ses autres demandes,

- constater que M. [E] renonce à ses demandes relatives à la reconnaissance du co-emploi et se désiste, par voie de conséquence, de toute demande à l'égard de la SA GROUPE PARTOUCHE, que M. [E] n'a jamais occupé le poste de chef de table plus de 30 jours par an, que M. [E] n'est donc pas fondé à solliciter un rappel de salaire à ce titre ni un rappel de primes de participation, que le mode de compensation des heures de délégation prises en dehors du temps de travail ne peut dépendre de la libre option du salarié, que M. [E] renonce à sa demande en rappel de salaire au titre d'heures de délégation prétendument ni payées ni compensées, que M. [E] a acquis 47 jours au titre des repos compensateurs de remplacement et du repos compensateur obligatoire au 31 décembre 2018 et que la société GRAND CASINO DE BANDOL n'a jamais entravé les prérogatives de M. [E] liées à ses mandats représentatifs et électifs,

En conséquence,

- donner acte de ce que la société GRAND CASINO DE BANDOL accepte de procéder au paiement de ces 47 jours à titre de solde du repos compensateur de remplacement et obligatoire acquis au titre des heures de délégation prises en dehors du temps de travail, soit la somme de 5 494,30 €,

- débouter M. [E] de l'ensemble de ses autres demandes,

- condamner M. [E] à payer à la société GRAND CASINO DE BANDOL la somme de 

22 795,74 € en remboursement de 9 mois de salaire payés au titre de l'exécution provisoire de droit des condamnations prononcées en première instance,

- condamner M. [E] à payer à la société GRAND CASINO DE BANDOL la somme de 

1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et 1 500 € en cause d'appel ainsi que les dépens de première instance et d'appel.



Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, M. [E] demande à la cour de :

- dire que la société GRAND CASINO DE BANDOL est mal fondée en son appel,

- confirmer le jugement de départage en ce qu'il a ordonné la reclassification en qualité de chef de table de niveau IV indice 160 et la régularisation de sa situation salariale à compter du 23 juin 2015 et pour l'avenir et en ce qu'il a condamné la société GRAND CASINO DE BANDOL à lui verser des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du délit d'entrave,

- infirmer le jugement pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant, condamner la société GRAND CASINO DE BANDOL à lui payer les sommes de :

*36 326,40 € au titre de rappel de salaire sur reclassification en qualité de chef de table outre 3 632,64 € au titre des congés payés y afférents (décompte arrêté à juin 2019),

* 18 922,60 € au titre des reliquats de repos compensateurs non pris, soit 139,87 jours (décompte arrêté à décembre 2018),

* 20 585,03 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos au titre des heures supplémentaires hors contingent annuel (décompte arrêté à décembre 2018),

- subsidiairement, sur la contrepartie obligatoire en repos, condamner la société GRAND CASINO DE BANDOL à lui payer les sommes de :

* 1 662,43 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 18 922,60 € à titre de dommages-intérêts pour perte de chance d'obtenir la contrepartie obligatoire en repos,

- condamner la société GRAND CASINO DE BANDOL à lui payer la somme de 963,54 € à titre de rappel de primes de participation soit 342,17 € pour 2009, 150,75 € pour 2010, 363,60 € pour 2011 et 107,02 € pour 2012,

- dire qu'à l'avenir les heures de délégations accomplies hors temps de travail pourront soit être payées en heures supplémentaires, soit faire l'objet d'un repos compensateur, au choix du salarié, avec les majorations afférentes,

- condamner la société GRAND CASINO DE BANDOL à lui verser la somme de 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour délit d'entrave aux prérogatives liées aux mandats représentatifs et électifs,

- ordonner la rectification des bulletins de salaire afin de faire apparaître la classification de chef de table et les rappels de salaire,

- condamner la société GRAND CASINO DE BANDOL à lui verser la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure devant la cour d'appel, outre la confirmation de la condamnation à hauteur de 650 € prononcée par le conseil de prud'hommes,

- dire que les sommes porteront intérêt légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, soit le 19 juin 2013,

- ordonner la capitalisation desdits intérêts,

- débouter la société GRAND CASINO DE BANDOL de toutes ses demandes,

- dire qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision et en cas d'exécution extrajudiciaire, les sommes perçues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du Décret du 8 mars 2001, portant modification du Décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par l'employeur,

- condamner la société GRAND CASINO DE BANDOL aux entiers dépens.



Maître [A], administrateur judiciaire de la SA GROUPE PARTOUCHE, Maître [T], administrateur judiciaire de la SA GROUPE PARTOUCHE, Maître [N], mandataire judiciaire de la SA GROUPE PARTOUCHE et la SA GROUPE PARTOUCHE n'ont pas comparu.



Pour plus ample exposé des faits et moyens des parties, il est renvoyé aux écritures déposées et réitérées oralement à l'audience.





MOTIFS DE LA DECISION



Sur la qualité de co-employeur de la SA GROUPE PARTOUCHE



M. [E] conclut qu'il renonce à ses demandes relatives à la reconnaissance d'un co-emploi. Les dispositions du jugement constatant que la SA groupe PARTOUCHE est le co-employeur de M. [E] et qui ont condamné in solidum la société GRAND CASINO DE BANDOL et la SA groupe PARTOUCHE à payer diverses sommes à M. [E] seront donc infirmées.





Sur la demande de reclassification du poste en chef de table et les demandes de rémunération afférentes



M. [E] fait valoir, alors qu'il a été engagé en qualité de croupier 2ème catégorie B (niveau 3, indice 130), statut employé, qu'il a été affecté de façon habituelle au poste de chef de table sans toutefois percevoir la rémunération correspondant à ce poste de qualification professionnelle supérieure, classifié d'agent de maîtrise, niveau 4, indice 160 de la convention collective nationale du 29 mars 2002; que la société GRAND CASINO DE BANDOL ne comptait officiellement que deux chefs de table pour trois tables de jeux minimum ouvertes par soirée ce qui posait déjà des impératifs d'organisation du service en cas d'absences de l'un d'entre eux au titre des repos hebdomadaires, de formation, de congés payés ou de maladie; que de septembre 2009 à septembre 2012, la société GRAND CASINO DE BANDOL n'a compté qu'un seul chef de table en raison de l'absence pour maladie de M. [C]; que de septembre 2012 à juin 2013, la société GRAND CASINO DE BANDOL n'a disposé d'aucun chef de table en raison de l'absence pour maladie de M. [Q]; qu'il a donc été affecté de façon quasi-systématique au poste de chef de table, soit quatre mois en 2012 et six mois en 2013; qu'au retour de M. [Q] en juin 2013, il a continué à occuper ce poste de façon régulière puisque selon la réglementation il n'est pas possible pour un casino de fonctionner avec un seul chef de table; qu'au regard de l'article 24 de la convention collective nationale des casinos, l'aveu de la société GRAND CASINO DE BANDOL selon lequel son affectation sur un poste de chef de table était une pratique habituelle, voire un usage, et selon lequel des permutations intervenaient pour des durées inférieures à la journée, rend ses demandes fondées; que la société GRAND CASINO DE BANDOL ne produit aucune preuve de ce que l'organisation du travail a été conforme aux limites conventionnelles; que le calcul théorique présenté par l'employeur ne pourra être retenu par la cour dès lors qu'il lui appartient de présenter le détail précis de cette pratique dérogatoire d'organisation du travail; que la société GRAND CASINO DE BANDOL procède par affirmation non étayée pour prétendre qu'il n'aurait été affecté qu'une heure par jour travaillé au poste de chef de table; que l'occupation du poste de chef de table excédant largement, depuis de nombreuses années, les trente jours par an et par exercice tels que prévus par la convention collective à titre dérogatoire, s'agissant donc d'une affectation régulière lorsqu'il est en poste, la cour jugera que cette affectation n'est pas temporaire et lui accordera le changement d'indice et de classification depuis juin 2008, date de prescription des rappels de salaire suivant saisine du conseil de prud'hommes du 19 juin 2013 et pour l'avenir; qu'en cause d'appel, la société GRAND CASINO DE BANDOL prétend qu'il n'occupait pas toutes les missions de chef de table sans toutefois produire aucun justificatif des missions réellement réalisées par le chef de table; qu'ainsi, dès lors que la société GRAND CASINO DE BANDOL a méconnu les règles conventionnelles, la requalification doit être ordonnée d'autant que, nonobstant le présent litige, cette pratique demeure; que de même cette pratique est contraire à la réglementation des jeux édictée par l'article 55-10 de l'arrêté du 14 mai 2007 qui interdit à un salarié d'occuper au cours d'une même soirée tantôt le poste de croupier, tantôt le poste de chef de table et qui impose au minimum un chef de table pour deux tables.



La société GRAND CASINO DE BANDOL soutient que M. [E] est amené dans une soirée à prendre de manière temporaire et donc limitée dans le temps les fonctions de chef de table qui consistent en la vérification du bon déroulement des jeux à une ou plusieurs tables et du travail effectué par le ou les croupiers; que le fait que M. [E] occupe temporairement au cours d'une même soirée le poste de chef de table ne signifie nullement que ce dernier occupe un poste différent de celui pour lequel il a été engagé; qu'il est d'usage au sein du casino de [Localité 1] que l'ensemble des croupiers présents occupent à tour de rôle et de façon temporaire - une heure tout au plus dans la soirée - le poste de chef de table sans pour autant y être affecté durablement et régulièrement; que d'ailleurs, sur les plannings hebdomadaires, le poste de chef de table n'est pas défini et planifié; que lorsqu'un croupier fait temporairement office de chef de table, il ne réalise pas toutes les missions du poste, comme par exemple celles de management; que le casino a souhaité que les croupiers, poste nécessitant la position debout, puissent occuper celui de chef de table -poste assis - pour leur permettre d'être en position assise entre vingt minutes et une heure dans la soirée; que M. [E] n'est pas le seul croupier à occuper le poste de chef de table puisque le temps de prise de poste de chef de table est partagé entre les différents salariés; qu'entre 2008 et 2017, le nombre de salariés occupant le poste de croupier a varié entre douze et vingt-huit alors qu'il n'y a qu'un seul poste de chef de table et une seule chaise de chef de table pour toute la salle de jeux; qu'ainsi, sur une base théorique de 365 jours travaillés par an et à raison de vingt croupiers en moyenne occupant alternativement le poste de chef de table, cela représente au maximum 19 jours par an pour chaque croupier et que, compte tenu du fait qu'un salarié ne travaille pas 365 jours par an, des congés hebdomadaires, des congés payés, des absences diverses, il est mathématiquement impossible pour un croupier d'occuper le poste de chef de table plus de trente jours par an; qu'entre 2009 et 2018, M. [E] a été absent en raison des heures de délégation et des repos compensateurs de remplacement entre 43 et 81 jours par an et ce sans décompter ses congés payés et les repos hebdomadaires de sorte que la démonstration qu'il n'a pas pu occuper le poste de chef de table plus de trente jours par an est faite; que la pratique ainsi décrite n'a rien d'illicite puisque la convention collective permet d'occuper un salarié sur un emploi différent de celui pour lequel il a été engagé et uniquement par filière d'exploitation; que les dispositions de l'article 55-10 de l'arrêté du 14 mai 2007 ne concernent que le jeu de la roulette anglaise pour lequel le casino dispose de deux tables de sorte qu'il est en conformité avec la réglementation; que de même, l'article 55-10 de l'arrêté du 14 mai 2007 interdit au chef de table de manipuler les plaques, jetons et espèces en cours de partie et non pas au cours d'une même soirée et n'interdit pas que le poste de chef de table soit temporairement occupé par un autre employé de jeux au cours d'une même soirée; que le casino a fait l'objet de contrôles de la police judiciaire de Toulon en 2012 et 2018 qui n'ont relevé aucune contravention à la réglementation; que les attestations produites par M. [E] sont particulièrement vagues et sont inopérantes; que M. [C] a été licencié fin 2012, M. [X] et M. [L] ont été licenciés pour motif économique en mai 2013, ex-salariés avec lesquels le casino est actuellement en contentieux prud'homal; que ces témoignages ne peuvent donc permettre à M. [E] de réclamer une reclassification de son emploi dès 2008 et encore moins pour l'avenir ni un rappel de salaire de juin 2008 à juin 2019; que dans les faits M. [E] perçoit en sa qualité de croupier, un salaire bien supérieur à la rémunération minimale garantie au chef de table.



***



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure, de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



Selon les dispositions de l'article 24 de la convention collective nationale de casinos 'chaque employé n'est tenu d'assurer que le ou les emplois pour lesquels il a été engagé et tels que prévus par le contrat de travail. Toutefois il est convenu qu'exceptionnellement pour les besoins de l'exploitation et en accord avec la réglementation des jeux, un employé peut être tenu d'occuper un emploi différent de celui ou de ceux pour lesquels il a été engagé et uniquement par filières d'exploitation telles que décrites par le présente convention.

L'ensemble de ces dérogations ne peut excéder par exercice et par salarié :

- 10 jours pour les contrats de moins de 3 ans ;

- 20 jours pour les contrats allant jusqu'à 7 mois ;

- 30 jours par an pour les autres contrats'.



Il ressort du contrat de travail que M. [E] a été engagé en qualité de croupier 2ème catégorie B, de la convention collective nationale des casinos. 



Il n'est pas contesté par la société GRAND CASINO DE BANDOL que M. [E] exerce les fonctions de chef de table mais celle-ci soutient qu'il occupe ce poste de façon non-permanente et temporaire au cours d'une soirée - une heure maximum - alors que M. [E] soutient qu'il l'occupe de façon habituelle.



M. [E] produit les attestations de M. [X] qui indique qu' 'en tant que chef de partie au casino de [Localité 1] depuis 2008, je me devais d'organiser le service des croupiers. Il se trouve que Monsieur [W] [E] occupait le poste de chef de table régulièrement à la roulette anglaise et au holdem pocker. Cette pratique était monnaie courante car nous n'avions que deux chefs de table dans le meilleur des cas (maladies, repos hebdomadaires, congés payés, mot illisible). Compte tenu de son expérience et de ses qualités professionnelles reconnues, il était dans ses compétences d'occuper ce poste', de M. [C] qui indique qu' ' ayant travaillé 20 ans chef de table à [Localité 1] confirme que Monsieur [E] [W] croupier 1er catégorie a pris le poste de chef de table régulièrement à tous les jeux, roulette, black jack, poker depuis dix ans, ce qui était toujours le cas au moment de mon départ de l'entreprise' et de M. [L] qui indique que 'depuis que je suis salarié au casino de [Localité 1] en octobre 2008, je confirme que [W] [E] croupier 1ère catégorie a occupé le poste de chef de table régulièrement. Il prenait ce poste aussi bien à la roulette anglaise, au black jack qu'au poker (cash game et tournois). J'ai été licencié en mai 2013 et la situation n'avait pas changé'.



Même si M. [C] a quitté la société en 2012 et MM. [X] et [L] en 2013, leurs témoignages, consignés dans des attestations strictement conformes aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, sont suffisamment précis et circonstanciés pour être retenus par la cour et ce nonobstant l'existence d'un contentieux prud'homal par ailleurs non justifié.



M. [E] produit également des 'plannings jeux traditionnels' des mois de mars, septembre et octobre 2008 dans lesquels son nom apparaît dans la rubrique 'chefs' ainsi que des créneaux horaires (20h15-4h15, 21h15-4h15, 22h15-4h15) donc au-delà d'un temps limité à une heure.



La société GRAND CASINO DE BANDOL ne conteste pas le fait énoncé par M. [E] que de septembre 2009 à septembre 2012, le casino n'a compté qu'un seul chef de table en raison de l'absence pour maladie de M. [C] et que de septembre 2012 à juin 2013, il n'a disposé d'aucun chef de table en raison de l'absence pour maladie de M. [Q], ce dont il peut être déduit que M. [E] a été affecté de façon systématique au poste de chef de table.



Le calcul, théorique et général, établi par la société GRAND CASINO DE BANDOL à partir du postulat de l'existence d'un usage non précisément démontré dans ses modalités et destiné à justifier le fait que M. [E] n'aurait pas exercé les fonctions de chef de table au-delà de la limite de 30 jours par an posée par l'article 24 de la convention collective nationale de casinos, est inopérant.



Par ailleurs, l'usage tel que décrit par la société GRAND CASINO DE BANDOL, est incompatible avec la condition tenant au caractère exceptionnel de la dérogation conventionnelle, également circonscrite aux besoins de l'exploitation, non démontrée en l'espèce.



Dans ces conditions, M. [E] établit bien, qu'au moins depuis 2008, il a occupé de façon régulière et permanente le poste de chef de table. Il sera fait droit à la demande de reclassification de son poste en chef de table, niveau IV, indice 160, selon l'annexe de la convention collective relative aux salaires, également pour l'avenir.



Sur le fondement de la circonstance selon laquelle cinq parts sont allouées en sus au chef de table (à raison de 55,04 € la part), la demande de rappel de salaire à hauteur de 36 326,40 € pour la période de juin 2008 à juin 2019 est fondée, outre celle de 3 632,64 € au titre des congés payés afférents.



Sur la demande en paiement au titre des heures de délégation



M. [E] fait valoir qu'en ses qualités de membre titulaire de la délégation unique du personnel, de délégué syndical et de représentant syndical au CHSCT, il dispose d'un crédit d'heures mensuel de délégation; que les heures de délégation et de réunions (qui sont rémunérées sans être imputables au crédit d'heures mensuel de délégation) sont considérées comme du temps de travail effectif et peuvent être prises en dehors du temps de travail étant alors rémunérées en heures supplémentaires; qu'il revendique la faculté de choisir le mode de règlement en argent ou en repos des heures de délégation prises hors du temps de travail et ce au visa de l'article 18 bis de la convention collective des casinos; que la société GRAND CASINO DE BANDOL ne peut se prévaloir de l'article 6 de l'accord d'entreprise du 30 juin 2006 qui ne prévoit que la faculté d'un repos compensateur équivalent et qui donc ne remet pas en cause son droit de choisir entre le paiement des heures de délégation ou la prise d'un repos compensateur; qu'en tout état de cause cette disposition de l'accord d'entreprise lui serait inopposable au nom du principe de faveur; que les heures de délégation ne sont pas des heures de travail effectif telles que devant être comptabilisées pour le calcul de la durée maximale du travail mais sont uniquement assimilées à du temps de travail en ce qu'elles sont payées le cas échéant 'comme des heures supplémentaires'; qu'en ce qui le concerne, il dispose de 15 heures de délégation en tant que délégué syndical, de 20 heures de délégation, outre le temps passé en réunion, en tant que membre titulaire du comité d'entreprise et du paiement des heures de réunion en tant que représentant syndical au CHSCT; qu'en raison de ses horaires de travail de nuit, il est contraint d'exercer ses heures de délégation et assister aux réunions en dehors de ses heures habituelles de travail; que reconnaissant avoir été réglé de certaines heures supplémentaires, il demande uniquement le paiement d' heures de délégation qui n'ont pas été payées mais intégrées à un 'compteur RC' ainsi que de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent légal; que dans les faits, il est dans l'impossibilité de bénéficier des repos compensateurs que l'employeur entend lui imposer (soit 161,87 jours au 31 décembre 2018) puisqu'il n'a pas été en mesure de prendre la totalité des repos compensateurs de remplacement ni les jours de récupération en tant que travailleur de nuit ou au titre des jours fériés.



La société GRAND CASINO DE BANDOL soutient que le fait que les heures de délégation prises en dehors du temps de travail en raison des nécessités du mandat doivent être payées en heures supplémentaires ne signifie pas qu'elles doivent être systématiquement faire l'objet d'un paiement mais qu'elles doivent suivre le régime des heures supplémentaires; que lorsqu'un accord collectif met en place un système de repos compensateur de remplacement pour les heures supplémentaires, le représentant du personnel qui prend des heures de délégation en dehors du temps de travail pour les nécessités de son mandat, bénéficie d'un repos compensateur de remplacement et ne peut exiger le paiement des heures supplémentaires des ces heures de délégation; qu'en l'espèce, l'article 33.5 de la convention collective prévoit bien le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos compensateur; que l'article 18 bis de la convention collective pose une simple tolérance pour le représentant du personnel de prendre des heures de délégation en dehors du temps de travail; que les articles 5 et 6 de l'accord d'entreprise du 30 juin 1999 prévoient un décompte des heures supplémentaires à la fin d'un cycle de 5 semaines et leur remplacement par un repos compensateur équivalent; qu'en raison de son pouvoir de gestion, d'organisation et des préconisations de la DIRECCTE afin de ne pas dépasser le contingent annuel, elle a, en vertu des dispositions légales, conventionnelles et de l'accord d'entreprise, la possibilité de demander à M. [E] de récupérer en repos les heures de délégation prises en dehors du temps de travail; que M. [E], qui n'a pas signifié à la direction son opposition à se voir attribuer un repos compensateur avant son courrier du 23 janvier 2006 qui ne concernait qu'un seul jour de récupération, ne s'est jamais vu imposer ses dates de repos puisque lesdits repos sont comptabilisés dans un 'compteur' et sont pris par le salarié en accord avec le directeur du casino; que M. [E] bénéfice pour partie du paiement majoré de ses heures de délégation et de réunion prises en dehors du temps de travail; que les heures de délégation prises en dehors du temps de travail suivent le régime des heures supplémentaires et doivent respecter la réglementation sur la durée maximale du travail et du repos journalier de sorte que les dispositions conventionnelles qui aménagent au bénéfice du représentant du personnel le droit de choisir entre deux modes de compensation des heures de délégation prises en dehors du temps de travail doivent nécessairement être conciliées avec la réglementation relative à la durée du travail; que cette double exigence justifie qu'elle attribue - pour partie seulement - du repos compensateur de remplacement en contre partie des heures de délégation prises en dehors du temps de travail.



***



- sur le paiement des heures de délégation :



En droit, compte tenu de l'assimilation de plein droit des heures de délégation et des heures de réunion à du temps de travail effectif, celles-ci doivent bénéficier des majorations applicables aux heures supplémentaires lorsqu'elles sont prises en dehors du temps de travail en raison des nécessités du mandat.



Si un accord d'entreprise a mis en place un système de repos compensateur de remplacement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures par semaine, le représentant du personnel, qui prend des heures de délégation en dehors du temps de travail pour les nécessités de son mandat, bénéficiera de ce repos compensateur de remplacement, mais il ne pourra pas exiger le paiement en heures supplémentaires des heures de délégation prises en dehors du temps de travail.



L'employeur ne peut imposer la prise de repos compensateur lorsqu'un accord collectif prévoit que les représentants du personnel ont le choix entre repos compensateur obligatoire et rémunération des heures supplémentaires contrairement aux autres salariés de l'entreprise.



Néanmoins, depuis l'entrée en vigueur le 1er janvier 2018, de l'ordonnance du 22 septembre 2017, en la matière du présent litige, les accords d'entreprise peuvent déroger aux accords de branche, même en ses dispositions plus favorables, écartant ainsi le principe de faveur.



Enfin, les heures de délégation peuvent être utilisées librement en dehors du temps de travail en heures supplémentaires lorsque les nécessités du mandat du salarié le justifient sans faire obstacle au respect de la réglementation sur la durée maximale de repos journalier.



En l'espèce, si l'article 18 bis de la convention collective des casinos dispose :

'2. Heures de délégation prises hors du temps de travail.

Bien que les partenaires sociaux réaffirment que les heures de délégation doivent être prises sur le temps de travail, ils admettent, en raison des nécessités des mandats et des horaires nocturnes d'exploitation, que les délégués syndicaux et les représentants du personnel des jeux de tables soient amenés ponctuellement à prendre leurs heures de délégation en dehors du temps de travail.

Dans ce cas, les représentants du personnel concernés bénéficient :

- soit d'un repos compensateur correspondant au temps de l'absence rémunéré par l'employeur dans les mêmes conditions que celles prévues à l'alinéa 4 de l'article 18 ;

- soit d'un paiement des heures conformément aux dispositions légales dans la limite du nombre d'heures prévu par la convention collective',

les dispositions de l'article 6 de l'accord d'entreprise du 30 juin 1999, mentionnent que 'les heures supplémentaires seront régies par la législation en vigueur. A ce jour -article L212 1 - 212 1 bis - et suivants, et notamment l'article L212 5 du Code de Travail, qui prévoit: le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos équivalent'.



Il en résulte que les dispositions conventionnelles aménagent au bénéfice des représentants du personnel concernés, un droit de choisir entre deux modes de compensation des heures de délégation prises hors du temps de travail, sous la réserve que, depuis le 1er janvier 2018, l'accord d'entreprise du 30 juin 1999 prime en la matière en vertu des dispositions de l'ordonnance du 22 septembre 2017, en ce qu'il a mis en place un système de principe de repos compensateur pour tout ou partie des heures supplémentaires effectuées.



Le bulletin de salaire du mois de décembre 2017 mentionne, au 31 décembre 2017, un 'solde jours récupération' de 118,87 jours auquel il convient de déduire 11 jours au titre de récupération pour travail de nuit, soit un solde 107,87 €.



Sur la base d'un taux horaire de 16,70 €, M. [E] est donc en droit de réclamer le paiement de la somme de 12 610 € (soit 107,87 € x 7 heures x 16,70 €).



A compter du 1er janvier 2018, M. [E] ne peut plus exiger le paiement en heures supplémentaires des heures de délégation prises en dehors du temps de travail.



Concernant le rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel, M. [E] justifie, au vu des bulletins de salaire, que pour la période de 2008 à 2018, il a effectué 100 heures au-delà du contingent annuel de 220 heures, soit -en application du taux horaire selon les différentes périodes de référence - la somme de 

1 662,43 €.



Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires étant celles accomplies au-delà de la durée légale, il convient d'y intégrer les heures supplémentaires au titre des heures de délégation qui ont été accordées à M. [E], soit la somme de 12 610 € et ainsi condamner l'employeur à payer la somme de 14 272,43 €.



Enfin, en application des dispositions de l'accord d'entreprise, il n'y a pas lieu de dire que pour l'avenir les heures de délégation accomplies hors temps de travail devront être payées en heures supplémentaires, soit faire l'objet d'un repos compensateur, au choix du salarié, avec les majorations afférentes.





Sur la demande au titre de la participation



Alors que M. [E] sollicite un rappel au titre des primes de participation, pour la période 2009 à 2012, en conséquence de la reclassification de son emploi en chef de table et au regard du rappel de salaire qui en découle, la société GRAND CASINO DE BANDOL conclut que ce rappel n'est pas fondé puisque M. [E] ne peut revendiquer la classification de chef de table.



Dès lors que la reclassification de l'emploi de M. [E] a été admise, la demande de rappel des primes de participation, contestée en son principe mais non strictement en son montant par la société GRAND CASINO DE BANDOL, sera accueillie et il sera alloué à M. [E] la somme de 963,54 € sur la base du décompte présenté dans ses conclusions et qui est conforme à ses droits.





Sur la demande de dommages-intérêts pour délit d'entrave



Alors que M. [E] soutient que le fait d'imposer la récupération d'une partie des heures supplémentaires de délégation réalisées hors temps de travail caractérise le délit d'entrave, la société GRAND CASINO DE BANDOL conclut qu'elle est parfaitement en droit de demander que M. [E] récupère partiellement en repos les heures de délégation et que les jours de récupération ne sont pas imposés au salarié.



Cependant, le délit d'entrave est constitué dès lors que les dispositions conventionnelles précitées aménagent au bénéfice des représentants du personnel concernés un droit de choisir entre deux modes de compensation des heures de délégation prises hors du temps de travail et que la société GRAND CASINO DE BANDOL a imposé, même partiellement, à M. [E] la récupération 

d'heures de délégation, cette obligation éloignant davantage le salarié, qui travaille de nuit, de l'entreprise.



Il sera accordé à M. [E] la somme de 3 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu'il a subi.





Sur les intérêts



Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 27 juin 2013.



Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée.





Sur la délivrance de bulletins de salaire rectificatifs



La société GRAND CASINO DE BANDOL devra remettre à M. [E] un bulletin de salaire rectificatif conforme aux dispositions du présent arrêt.





Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens



Il est équitable de condamner la société GRAND CASINO DE BANDOL à payer à 

M. [E] la somme de 2 500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en première instance et en cause d'appel.



Les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de la société GRAND CASINO DE BANDOL, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.



En cas d'exécution forcée, le droit proportionnel à la charge du créancier ne peut être perçu quand le recouvrement ou l'encaissement de sommes par un huissier mandaté est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, par application des dispositions des articles R444-53 et R444-55 du code de commerce.



Le présent arrêt établissant les comptes entre les parties, il appartient à celles-ci d'y procéder en dehors de toute condamnation du salarié à rembourser les sommes perçues au titre de l'exécution provisoire de droit des condamnations prononcées en première instance.





PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



Pour une meilleure compréhension, infirme le jugement en toutes ses dispositions,



Statuant à nouveau,



Ordonne la reclassification de l'emploi de M. [W] [E] en qualité de chef de table, niveau IV, indice 160,







Condamne la SA GRAND CASINO DE BANDOL à payer à M. [W] [E] les sommes de :

- 36 326,40 € à titre de rappel de salaire suite à reclassification de l'emploi pour la période de juin 2008 à juin 2019,

- 3 632,64 € au titre des congés payés afférents,

- 12 610 € au titre du reliquat de repos compensateur,

- 14 272,43 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

- 963,54 € au titre de rappel de la prime de participation,

- 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour délit d'entrave,



Dit que la SA GRAND CASINO DE BANDOL devra remettre à M. [W] [E] un bulletin de salaire rectificatif conforme aux dispositions du présent arrêt,



Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2013,



Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par la loi,



Condamne la SA GRAND CASINO DE BANDOL à payer à M. [W] [E] la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles engagés en première instance et en cause d'appel,



Déboute les parties de leurs autres demandes,



Condamne la SA GRAND CASINO DE BANDOL aux dépens de première instance et d'appel.







LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction