Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 26 septembre 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION 

DU 26 SEPTEMBRE 2019



N° 2019/





MS







Rôle N° RG 18/17691 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDJ5L





[WL] [JP]





C/



Association ACOPAD





















Copie exécutoire délivrée 

le :26 SEPTEMBRE 2019

à :

Me Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Fabrice CARAVA, avocat au barreau de MARSEILLE













Décision déférée à la Cour :



Arrêt en date du 26 septembre 2019 prononcé sur saisine de la cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 3 octobre 2018, qui a cassé l'arrêt de la cour d'appel d'AIX EN PROVENCE rendu le 8 décembre 2016, ayant lui-même statué sur l'appel du jugement du Conseil de Prud'hommes de NICE rendu le 23 Septembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/1733.







APPELANT



Monsieur [WL] [JP], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Rachel COURT-MENIGOZ de la SCP FRANCOIS DUFLOT COURT MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, vestiaire : 162





INTIMEE



Association ACOPAD, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Fabrice CARAVA, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

























COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 04 Juin 2019 en audience publique devant la Cour composée de :



Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Monsieur Thierry LAURENT, Conseiller

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller



qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2019.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2019.





Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Madame Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*-*-*-*-* 



Monsieur [WL] [JP] a été engagé par l'association Acopad en qualité de technicien qualifié pour occuper un poste d'animateur au sein de l'établissement de [Localité 5], à compter du 1er juillet 2004, par contrat à durée indéterminée faisant suite à plusieurs contrats à durée déterminée conclus à compter de décembre 2001. Par avenant du 6 décembre 2004,il a été nommé conseiller professionnel, moyennant un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 1.730 euros. Le 27 juin 2005, il a été désigné délégué syndical.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988.

L'association Acopad employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.



Le 1er mars 2005, M. [JP] a reçu un avertissement pour avoir eu une altercation avec une collègue de travail.



Après avoir contesté l'avis d'aptitude émis par la médecine du travail, le 27décembre 2005, l'association Acopad a sollicité l'autorisation de licencier M. [JP] pour faute auprès de l'inspection du travail qui l'a refusée, le 17 janvier 2006, comme n'énoncant aucun motif.



Le 15 février 2006, l'association Acopad a sollicité de l'inspection du travail l'autorisation de licencier M. [JP] pour faute grave, celui-ci ayant refusé sa réintégration dans un poste situé à [Localité 6], autorisation qui a été refusée le 23 mars 2006, comme constituant une mesure disciplinaire reposant sur les faits à l'origine de la première demande d'autorisation.



Par ordonnance du 4 mai 2006 la formation des référés du conseil de prud'hommes de Nice a ordonné la réintégration de M. [JP], lequel s'est trouvé placé en arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 2 juin 2006.



Le salarié a été déclaré inapte définitif à son poste en deux visites de reprise les 6 et 20 novembre 2006.

Le 7 février 2007, l'association Acopad a licencié M. [JP] pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, le salarié ayant refusé un reclassement au sein de l'établissement de [Localité 4], après autorisation,le 19 janvier 2007, de l'inspection du travail considérant que compte tenu de la motivation de l'inaptitude telle qu'elle résulte des avis médicaux rendus, le reclassement sur l'établissement de [Localité 5] en l'état des relations professionnelles est impossible, considérant le refus de la proposition de reclassement par M. [JP], considérant que la procédure n'a pas de lien avec le mandat de M. [JP].



Le 1er décembre 2006, M. [JP] a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de reclassification à l'échelon E2 au lieu de l'échelon D1, et de versement d'un rappel de salaire et de dommages-intérêts pour harcèlement moral. Cette demande a été déclarée caduque, par décision du conseil de prud'hommes de Nice rendue le 17 mai 2011. Le conseil de prud'hommes par jugement du 24 janvier 2012 a rejeté la demande en relevé de caducité, décision confirmée par arrêt de la présente cour d'appel rendu le 14 mars 2013.



Le 14 novembre 2013, par acte de saisine suivi d'une décision de radiation puis d'une requête en réenrôlement du 20 novembre 2013, M. [JP] a saisi une nouvelle fois le conseil de prud'hommes de Nice pour obtenir diverses sommes et indemnités découlant de la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de la nullité du licenciement pour harcèlement moral, subsidiairement découlant de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement par non-respect de l'obligation de reclassement.



Par jugement rendu le 23 septembre 2014, le conseil de prud'hommes de Nice a constaté la prescription de l'affaire et a débouté M. [JP] de ses demandes. 



Par arrêt du 8 décembre 2016, la cour d'appel d'Aix-en-Provence, a infirmé le jugement, a déclaré les demandes de M. [JP] recevables et évoquant, a invité les parties à conclure au fond.



Par arrêt rendu le 3 octobre 2018, la Cour de cassation a déclaré non admis le pourvoi formé par l'association Acopad contre cet arrêt avant dire droit.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

 

Par voie de conclusions déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries, M. [JP], appelant demande de juger :

- qu'il a été initialement recruté par trois contrats à durée déterminée pour pourvoir un emploi permanent de l'entreprise, en sorte que la relation de travail s'inscrit dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée depuis le 4 décembre 2001,

- qu'il avait les compétences professionnelles pour prétendre au bénéfice de la classification de technicien hautement qualifié niveau E au lieu de celle de technicien qualifié niveau D1,

- qu'il n'a pas perçu d'intéressement en 2002 et de 2004 à 2007, 

- qu'il a été victime de discrimination salariale en termes d'embauche de promotion et de rémunération,

- qu'il a été victime de harcèlement moral tout au long de sa carrière au sein de l'association Acopad, les agissements consistant en une différence de traitement, des conditions matérielles de travail déplorables, des humiliations et des brimades, une volonté de l'évincer résultant des diverses tentatives de licenciement entreprises par son employeur, causant une dégradation de son état de santé,

- que l'employeur s'est abstenu de prendre les dispositions nécessaires pour prévenir le harcèlement moral et a persisté au contraire à vouloir se débarrasser de lui, qu'il a manqué à son obligation de sécurité de résultat,

- que le licenciement en relation avec le harcèlement moral autorisé par l'inspecteur du travail sous la pression de l'employeur est nul,

- subsidiairement, que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse par manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, lequel fait partie du groupe Acopad et se devait même en présence d'une inaptitude d'origine non professionnelle de lui proposer un autre emploi ce qu'il n'a pas fait en lui proposant un seul poste à mi-temps à dans un seul établissement situé à [Localité 4] alors que les recherches auraient du être orientées vers tous les établissements de tous les partenaires de l'employeur,

- qu'il peut prétendre à une indemnité de 70.000 € pour licenciement nul et a minima à six mois de salaire soit 10.380 € car son préjudice est considérable car il a été suivi par un psychologue durant plus de huit ans, a été indemnisé par le Pôle emploi depuis la rupture de son contrat jusqu'au 31 janvier 2009 en subissant une procédure de surendettement.

 

M. [JP] demande en conséquence d'infirmer le jugement et de condamner l'association Acopad à lui payer les sommes suivantes :

- 5.190 € à titre d'indemnité de requalification

- 10.380 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect du délai de carence

- 11.143,76 € à titre de rappel de salaire et 1.114,37 euros de congés payés y afférents,

- 70.000€ en réparation du harcèlement moral,

- 5.000 €au titre de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité,

- 41.520 € à titre de dommages et intérêts

- 4.152 € à titre d'indemnité de préavis et 415 € de congés payés y afférents



Il demande d'ordonner à l'employeur le versement sous astreinte de 500 € par jour de retard des sommes dues au titre de l'intéressement pour les années 2002 et 2004 à 2007, d'assortir les sommes allouées des intérêts au taux légal à compter de la première saisine du conseil de prud'hommes, de condamner l'association à lui payer la somme de 15.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.



Par voie de conclusions régulièrement communiquées, déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries, l'association Acopad intimée expose qu'elle est un sous-traitant du Pôle emploi employant entre 50 et 99 salariés, ayant régulièrement embauché M. [JP] selon contrats à durée déterminée d'usage successifs puis suivant contrat à durée indéterminée , avec des responsabilités au sein de l'association qui n'ont cessé d'augmenter tandis que les relations professionnelles au sein de la structure de [Localité 5] se sont détériorées à la fin de l'année 2004 ce qui l'a amenée à délivrer un avertissement au salarié le 4 mars 2005 en raison de son emportement puis à engager la procédure de licenciement de M. [JP], dont le comportement colérique s'était aggravé, et qui avait été déclaré définitivement inapte sans lien avec ses mandats , après autorisation de l'inspection du travail dont les précédents refus n'étaient fondés que sur des carences formelles et sans avoir pu procéder à son reclassement puisque le seul poste disponible à la date du licenciement était un poste à temps partiel susceptible d'évoluer à temps plein de conseiller professionnel à son agence de [Localité 4], poste que le salarié a refusé par lettre du 27 décembre 2006. Elle soutient que le salarié a été rempli de ses droits et que ses réclamations sont injustifiées. 

L'association Acopad demande de :

A titre principal :

dire et juger qu'en application du principe de séparation des pouvoirs la cour ne peut pas se prononcer sur les demandes tendant à la nullité du licenciement au prétexte de harcèlement moral ou à la reconnaissance d'une absence de cause du licenciement au prétexte d'un manquement dans la recherche de reclassement qui relève du juge administratif en l'état de la décision d'autorisation de licenciement du 19 janvier 2007 devenue définitive,

dire et juger, conformément à l'arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2010 qu'il n'y a au surplus pas matière à question préjudicielle au juge administratif au motif que la rédaction de la décision de l'inspecteur du travail ne laisse apparaître aucune raison de considérer que la question de la légalité de cette décision présente un caractère sérieux,

et en conséquence, rejeter toutes demandes fins et conclusions de M. [JP] sur ces sujets.

A titre subsidiaire :

dire et juger qu'il n'y a pas d'actes de harcèlement moral, de manquement à l'obligation de sécurité, d'entraves ou de discrimination,

constater que M. [JP] a déjà perçu l'indemnité conventionnelle de licenciement,

et en conséquence, rejeter toutes demandes fins et conclusions de M. [JP] sur ces sujets

En tout état de cause,

dire et juger qu'il n'y a pas lieu à reclassification de M. [JP]

dire et juger qu'il n'y a pas de requalification en contrat à durée indéterminée

dire et juger que M. [JP] n'a subi aucune discrimination

dire et juger qu'il n'y a pas lieu versement de prime d'intéressement 

et en conséquence, rejeter toutes demandes fins et conclusions de M. [JP] sur ces sujets

et de condamner M. [JP] à lui payer une somme de 5.000 euros en application de l' article 700 du code de procédure civile,

A titre infiniment subsidiaire,

rejeter le montant des demandes de M. [JP].



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises. 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur le moyen tiré de l'autorité de la chose décidée par l'administration



Le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs apprécier le caractère réel et sérieux du motif du licenciement au regard du respect par l'employeur de son obligation de reclassement.



Mais il reste, cependant, compétent pour apprécier les fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure au licenciement, et notamment l'existence d'une discrimination.



Le contrôle exercé par l'administration du travail, saisie d'une demande d'autorisation administrative de licenciement, de l'absence de lien avec les mandats détenus par le salarié ne rend pas irrecevable la demande du salarié fondée sur la discrimination syndicale qu'il estimait avoir subie dans le déroulement de sa carrière.



Par ailleurs, le juge judiciaire est compétent pour apprécier même en présence d'une autorisation de licenciement accordée en raison de l'inaptitude du salarié, si cette dernière est consécutive à un harcèlement moral et pour prononcer la nullité du licenciement.



Il en résulte que les demandes de M. [JP] sont recevables à l'exception de celle tendant à apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement par manquement de l'employeur à l'exécution de son obligation de reclassement. 



Sur le moyen tiré de l'absence de contestation sérieuse portant sur la légalité de la décision de l'administration



Le juge judiciaire est tenu, à la demande du salarié, de poser au juge administratif une question préjudicielle sur la légalité de la décision administrative d'autorisation de licenciement lorsque l'appréciation du bien-fondé des demandes du salarié en dépend et que cette question présente un caractère sérieux.

Au cas de l'espèce, l'allégation par M. [JP] d'un manquement de l'employeur à l'exécution de ses obligations notamment en matière de reclassement et de sécurité ne s'accompagne d'aucune demande de position d'une question préjudicielle.

Selon l'article 4 du code de procédure civile l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.

Il n'y a pas lieu de dire et juger 'qu'il n'y a pas matière à question préjudicielle au juge administratif 'sauf à excéder les limites du litige.



Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée



M. [JP] soutient que l'association Acopad a manqué à ses obligations légales en matière de recours au contrat à durée déterminée, en l'employant sans interruption et sans respect d'un délai de carence selon trois contrats à durée déterminée successifs sans indication d'un motif valable de recours et pour pourvoir un emploi permanent de l'entreprise, l'embauche à durée indéterminée pour les mêmes fonctions n'intervenant que le 1er juillet 2004 ; qu'ainsi il a été embuaché :

- du 4 décembre 2001 au 4 février 2002, contrat prorogé jusqu'au 31 janvier 2003, 

- du 28 janvier 2003 au 31 octobre 2003, 

- du 24 octobre 2003 jusqu'au 30 juin 2004.



Il en déduit la nécessaire requalification de la relation en contrat à durée indéterminée depuis le 4 décembre 2001,



M. [JP] a été employé à compter du 4 décembre 2001 par trois contrats à durée déterminée successifs mentionnant que le contrat est conclu dans le cadre du pôle accompagnement à l'Emploi conformément à l'article 5.4.3 de la convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988.



Selon ledit article 5.4.3. intitulé 'Cas particulier Contrat de travail à durée déterminée d'usage pour les formateurs':

En raison de la nature de l'activité des organismes de formation et de l'usage constant dans ce secteur d'activité de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour certains emplois ayant un caractère temporaire, il est possible de faire appel au contrat de travail à durée déterminée de l'article L. 1242-2-3 du code du travail :



- pour des actions limitées dans le temps requérant des intervenants dont les qualifications ne sont pas normalement mises en 'uvre dans les activités de formation de l'organisme ;

- pour des missions temporaires pour lesquelles il est fait appel au contrat à durée déterminée en raison de la dispersion géographique des stages, de leur caractère occasionnel ou de l'accumulation des stages sur une même période ne permettant pas de recourir à l'effectif permanent habituel.

Les hypothèses visées ci-dessus concernent des emplois temporaires correspondant à une tâche déterminée qui, du fait de leur répétition, ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

A l'issue du CDD d'usage, le salarié percevra une indemnité dite 'd'usage' égale à 6 % de la rémunération brute versée au salarié au titre du contrat dès lors que le contrat n'est pas poursuivi par un contrat à durée indéterminée. 



Il résulte de la combinaison des articles L. 122-1, L. 122-1-1, 3°, L. 122-3-10 et D. 121-2 du code du travail, d'abord, que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d' usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, en raison du caractère par nature temporaire de ces emplois, ensuite, que des contrats à durée déterminée successifs peuvent être conclus avec le même salarié, enfin, que l'office du juge, saisi d'une demande de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, est seulement de rechercher, par une appréciation souveraine, si, pour l'emploi concerné, et sauf si une convention collective prévoit en ce cas le recours au contrat à durée indéterminée, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un tel contrat, l'existence de cet usage devant être vérifiée au niveau du secteur d'activité défini par l'article D. 121-2 du Code du travail ou par une convention ou un accord collectif étendu.



En l'espèce, les trois contrats se réfèrent aux compétences spécifiques de M. [JP] pour être chargé d'abord d'un solde de contingent à traiter par les pôles prestations projet et emploi (contrat n°1) puis de l'animation du pôle d'accompagnement à l'emploi (contrats n° 2 et 3). 



Ils se réfèrent à l'usage spécialement prévu par la convention collective. 



Ils ont été conclus pour pourvoir un emploi pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée. 



Ils ne sont pas soumis au respect d'un délai de carence. 



En conséquence, les demandes en requalification des contrats en contrat à durée indéterminée et en versement d'une indemnité de requalification seront rejetées. 



Sur la demande de reclassification et paiement d'un rappel de salaire subséquent



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



 M. [JP] fait valoir qu'il avait les compétences professionnelles pour prétendre au bénéfice de la classification de technicien hautement qualifié niveau E2 au lieu de celle de technicien qualifié niveau D1, puisqu'il assumait exclusivement l'accompagnement des cadres, avait des diplômes utiles alors que par exemple Madame [LT] qui effectue les mêmes tâches que lui était mieux classée sans avoir le niveau de diplôme ; qu'en effet, il était affecté dès son embauche essentiellement au pôle Cadres, en disposant d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail ; qu'il disposait des diplômes adéquats (il est psychosociologue bilingue, a un DESS de psychologie sociale, un DEA de sociologie du pouvoir, politiques, institutions sociétés, a suivi une formation de management ressources humaines France et Europe du sud) ; qu'il est doté d'une grande polyvalence en étant affecté au pôle Cadres (sur les actions inser-cadres, marketing emploi et inser 21) dont il animait les groupes, les ateliers ressources humaines, les modules de communication, avec un portefeuille de contacts très important et en contribuant au développement du réseau des partenaires extérieurs (Adecco cadres, Expecrta, Pre-For-Ming, ..). 



Il en déduit que sa reclassification au niveau E2 justifie le paiement d'un rappel de salaire depuis le 1er avril 2004, soit un montant dû de 11.143,76 euros.



En réplique, l'association Acopad démontre par la production de leurs bulletins de salaire que tous les conseillers professionnels sont classés techniciens qualifiés D1 (pièce3). Elle expose sans contradiction pertinente que Mesdames [LT] et [V] ont des postes supérieurs différents de celui de M. [JP], qu'elles sont titulaires de DESS, qu'en outre les conventions conclues avec des partenaires extérieurs dont se prévaut M. [JP] , Fongecif, Acopad et ANPE Acopad, n'apportent aucun élément qui influerait sur la qualification des personnels.



Aux termes de l'article 20 de la convention collective nationale des organismes de formation, pour effectuer le classement des salariés dans les différents niveaux retenus, il convient de s'attacher :



- en priorité à l'emploi occupé, apprécié en termes d'autonomie, de responsabilité, de formation, d'expérience professionnelle ou d'expertise par rapport à l'emploi, avant de prendre en compte le titre attribué au salarié ;



- aux aptitudes professionnelles du salarié, à son expérience professionnelle, à ses diplômes ou à sa qualification, notamment s'ils sont en rapport direct avec l'emploi occupé, et, d'une façon générale, à son expertise dans le domaine professionnel concerné. Toutefois, le fait de disposer de titres universitaires n'implique pas nécessairement l'appartenance à la catégorie des cadres si l'emploi occupé ne relève pas lui-même de cette catégorie ;



- à la polyvalence des compétences à assumer.



Selon la grille de classification :



Le technicien qualifié 2e degré, niveau D :



Emplois exigeant des connaissances générales et techniques qualifiées ainsi qu'une expérience professionnelle permettant au titulaire de prendre des initiatives et des décisions pour adapter, dans les cas particuliers, ses interventions en fonction de l'interprétation des informations.



L'intéressé peut être appelé dans sa spécialité à conseiller d'autres personnes et exercer un contrôle. Il peut assurer l'encadrement d'un groupe composé principalement d'employés des niveaux A et B et, éventuellement, de techniciens qualifiés.



Niveau de connaissances :



- BTS, DUT, DEUG (niveau III de l'éducation nationale).



A titre d'exemples, peuvent être classés dans cette catégorie les salariés suivants :



- secrétaire de direction, secrétaire trilingue ;



- documentaliste, technicien de documentation ;



- assistant commercial, technique ou administratif ;



- comptable de gestion budgétaire (il recueille, enregistre et met en forme les documents permettant le contrôle budgétaire), assistant de gestion ;



- analyste programmeur, réalisateur appelé à réaliser des produits selon des directives précises et sous le contrôle d'un responsable de projet ;



- formateur ayant, dans le cadre tracé de sa spécialité, à adapter l'animation et l'enseignement à son auditoire selon des circonstances qui peuvent être variées.



Le technicien hautement qualifié niveau E



Fonctions exigeant des connaissances acquises par formation spécifique ou par expérience.





Il s'agit :



- de connaissances générales dans plusieurs domaines (par exemple techniques, économiques et humaines) dans les emplois où la conduite d'un groupe important de personnel est prédominante ;



- ou de connaissances approfondies dans une des disciplines suivantes: scientifique, pédagogique, technique, administrative, économique, financière, commerciale, sociale, etc., dans les autres emplois.



La mise en oeuvre des travaux composant la fonction est laissée à l'initiative du titulaire de l'emploi qui est placé sous la responsabilité d'un supérieur hiérarchique, chargé notamment du contrôle des résultats. Les cadres débutants dans la profession, qui, pour l'exercice de leurs fonctions, doivent être titulaires d'un diplôme d'ingénieur (loi du 10 juillet 1934, décret du 10 octobre 1937) ou de formation de niveaux I et II de l'éducation nationale peuvent être classés dans ce niveau hiérarchique E jusqu'à l'âge de 25 ans. Après cet âge, ils sont, selon les exigences de leurs fonctions de cadre, classés en niveau F ou au-dessus.



A titre d'exemples, peuvent être classés dans cette catégorie les salariés suivants :



- assistant de direction exerçant des fonctions correspondant aux caractéristiques du niveau d'emploi ci-dessus défini ;



- comptable (ou premier adjoint au chef comptable) ;



- chargé d'études (participe à des études intéressant les programmes des stages ou à l'analyse des questions pédagogiques ou techniques auxquelles l'organisme doit ou devra répondre) ;



- formateur ayant à sa disposition des programmes et matières à enseigner.



Toutefois, dans ses interventions, l'intéressé peut être appelé, à partir des composantes qui lui sont fournies, à innover et adapter, compte tenu des contraintes constatées ainsi que des besoins exprimés par ceux à qui il apporte des services.



Il participe à l'amélioration et à l'actualisation des enseignements. Il doit prendre en compte, en application de dispositions préalablement fixées, les incidences financières de la mise en oeuvre des stages qu'il anime, notamment en veillant au respect du cadre budgétaire prévu.



Il peut être appelé également, et en plus de son activité pédagogique, à intervenir commercialement à partir de directives précisant le cadre de ses interventions (notamment : objectifs à atteindre, moyens à mettre en oeuvre, règles de gestion à suivre) :



- programmeur organique, concepteur-réalisateur de programmes, technicien appelé à concevoir des scénarios et à définir les cahiers des charges et éventuellement à réaliser des actions de formation dans leur domaine de compétence ;



- responsable de service documentation.



Au cas de M. [JP], l'association Acopad démontre que, s'il était chargé essentiellement du pôle cadres il n'avait pas la charge du développement commercial ni de la conception des formations des cadres qui pouvaient seules l'autoriser à prétendre à la qualification de niveau E. En effet, s'il disposait d'une certaine initiative M. [JP] était un technicien qualifié c'est à dire un formateur, spécialement chargé de l'animation du pôle accompagnement à l'emploi adaptant en celà l'animation et l'enseignement à l'auditoire, tandis que le technicien hautement qualifié de niveau E participe à l'amélioration et l'actualisation des enseignements en pouvant être appelé en plus de son activité pédagogique à intervenir commercialement à partir de directives dans le cadre de ses interventions, et qu'il en était de même des autres formateurs.



La demande n'étant dès lors pas fondée, M. [JP] en sera débouté.



Sur la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre de l'intéressement



M. [JP] expose, ce qui n'est pas contesté, qu'il n'a pas perçu ni n'a été informé de la raison du défaut de versement par son employeur des sommes dues au titre de l'intéressement 2002 et 2004 à 2007, alors qu'il a reçu en 2004, deux chèques respectivement de 924 euros et 324 euros au titre de l'intéressement et de sa participation pour l'année 2003.



A cet égard l'employeur répond sans être utilement contredit que le salarié n'a droit à aucun intéressement pour les années 2002, 2004 et 2005, en l'absence d'intéressement servi aux salariés, ce que confirme une attestation du commissaire aux comptes et que, concernant les années 2006 et 2007, le défaut de versement d'un intéressement résulte de l'absence de l'entreprise du salarié ultérieurement licencié.



La demande n'étant pas fondée, M. [JP] en sera débouté.



Sur la discrimination



Il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire de cette mesure, d'établir que la disparité de situation ou la différence de rémunération ou la différence de rémunération constatée est justifiée par des critères objectifs étrangers à toute discrimination.



M. [JP] fait valoir qu'il a été victime de discrimination salariale en termes d'embauche de promotion et de rémunération.



Il invoque essentiellement une différence de traitement par rapport à Madame [LT], qu'il a remplacée sans être classé E comme elle, par rapport à Mesdames [FF] et [S], respectivement embauchées après lui, pour un salaire mensuel brut de 1602,47 euros, 1676,48 euros, alors qu'il avait alors un salaire de 1456 €, et que Madame [W] a été rapidement embauché en contrat à durée indéterminée contrairement à lui, et qu'elle a bénéficié d'une augmentation au bout d'un an et d'un salaire supérieur au sien.



En réplique l'association Acopad fait valoir que la discrimination salariale n'est pas établie en ce que :

- le salarié n'a pas occupé les mêmes fonctions que Madame [LT] [YO] qui était consultante commerciale coef 240 (service ENT alors que M. [JP] était FE)ce que confirme la pièce n°50 de l'employeur, les bulletins de salaire de celle-ci 

- Madame [FF] n'a pas été embauchée plus rapidement que lui en contrat à durée indéterminée le 3 avril 2002 puisque cette date correspond à un avenant de prorogation de son contrat à durée déterminée et que les salariés en contrat à durée déterminée n'ont pas de droit de priorité,

- Madame [S] avait un salaire égal à celui de M. [JP] en 2003, soit 1676 €, la somme de 1448,26 euros avancée par M. [JP] correspondant au salaire de M. [JP] en 2001 au moment de son premier contrat. 



Ainsi, l'association Acopad rapporte la preuve d'éléments objectifs pertinents, expliquant la différence de traitement.



Le salarié ayant été désigné comme délégué syndical CFDT postérieurement aux actes de harcèlement moral qu'il dénonce il ne peut être affirmé qu'il aurait été discriminé par des actes antérieurs à sa nomination, les procès-verbaux des réunions du comité d'entreprise montrant au contraire qu'il était convoqué régulièrement.



En conséquence, n'y a pas lieu d'accueillir l'action de M. [JP] salarié fondée sur le manquement de son employeur à ce principe.



Sur le harcèlement moral



M. [JP] soutient avoir été victime de harcèlement moral tout au long de sa carrière au sein de l'association Acopad, les agissements de l'employeur consistant outre en une différence de traitement, ci-dessus analysée, en :

* des humiliations et des brimades : en ayant un bureau situé deux étages au-dessus de ses autres collègues, meublé d'une chaise et d'une table en mauvais état dans lequel il ne disposait ni d'ordinateur, ni de matériel informatique ni de ligne téléphonique directe ni même de placard ou étagères dans lesquels ranger ses dossiers ou ses effets personnels, ces conditions déplorables se doublant d'une mise à l'écart relationnelle dont témoignent plusieurs personnes,

* une volonté de l'évincer résultant des diverses tentatives de licenciement entreprises par son employeur, et du fait qu'il avait disparu de l'organigramme de l'association dès le début de l'année 2006,

* une dégradation de son état de santé découlant directement du climat régnant sur son lieu de travail l'ayant conduit dès le 1er avril 2005 à consulter la médecine du travail qui a constaté sa souffrance psychologique, et l'ayant plongé dans un profond état dépressif le conduisant à consulter régulièrement un psychiatre durant cinq années à raison de 45 séances,

*l'abstention de l'employeur à prendre les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral dont il était victime, la persistance au contraire de l'employeur à vouloir se débarrasser de lui.



Antérieurement au 1er mai 2008, l'article L. 122-52 du code du travail, créé par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, énonçait :

- dans sa version en vigueur du 18 janvier 2002 au 4 janvier 2003 :

'En cas de litige relatif à l'application des articles L. 122-46 et L. 122-49, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'

- dans sa rédaction issue de la loi no 2003-6 du 3 janvier 2003 :

'En cas de litige relatif à l'application des articles L. 122-46 et L. 122-49, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'

Au cas de l'espèce, M. [JP] a produit :




trois planches photographiques montrant un bureau sommairement équipé présenté comme son poste de travail,

un échange de correspondances avec l'employeur (extraits) :


- lettre d'avertissement du 1er mars 2005 remise en main propre le 4 mars 2005: (...) « vous avez eu hier matin une altercation avec votre assistante de formation [X] [V]. Deux personnes présentes ont témoigné de votre emportement et de l'agressivité de votre ton, lors de l'entretien. Il vous est déjà arrivé de vous emporter sur votre lieu de travail et de parler haut à des collègues femmes notamment. J'en ai été informée par les personnes concernées. Je vous rappelle que quel que soit le fond de votre entretien, vous devez absolument vous maîtriser et respecter en toutes circonstances tout membre du personnel, ceci tout particulièrement lorsque vous vous entretenez avec une femme. »

- lettre de contestation de M. [JP] du 5 mars 2005: ( ...) « plusieurs fois j'ai essayé de vous rencontrer pour vous parler de l'incident qui s'est produit avec Mademoiselle [X] [V] et vous alerter sur les tensions croissantes qui perturbent l'équilibre de notre équipe. De plus je ne peux vous laisser dire que j'ai eu un comportement agressif à l'égard de mes collègues ; que je sache j'ai toujours fait preuve de la plus élémentaire courtoisie politesse envers tout le monde. Et ce alors même que je suis l'objet depuis plus d'un an, d'humiliations et d'attaques répétées dues à une violence organisationnelle évidente de la part de Mademoiselle [X] [V] et de son cercle d'alliés.(...)

En conséquence, si je dois poursuivre ma mission au sein d'Acopad je souhaiterais bénéficier des mêmes droits que les autres salariés à savoir:

-une reconnaissance financière(...)

-un bureau,

-un casier une armoire,

-un ordinateur avec accès Internet et une adresse e-mail,

-une ligne téléphonique

-lettre de l'association Acopad du 10 mai 2005 signée [GO] [RH] à M. [JP] (...) : « je vous signale que votre attitude d'isolement vos absences retard aux réunions techniques et plus généralement votre refus de la hiérarchie ne sont pas compatibles avec le bon fonctionnement du service. Je vous invite à remédier sans délai à ces dysfonctionnements.(...) »,

-lettre du 31 mai 2005 du directeur général de l'association Acopad M. [J] [T] au médecin du travail, M. [F] [AE]: (...) « Je reviens vers vous au sujet de Monsieur [WL] [JP] conseiller professionnel sur notre établissement de [Localité 5] et au sujet duquel vous avez déjà eu deux entretiens avec Madame [RH] notre déléguée départementale. Son comportement me pose réellement question d'autant que son travail consiste à accueillir du public et de travailler en équipe. Nous constatons un isolement préjudiciable au bon fonctionnement du service, accompagné d'épisodes d'agressivité qui nous inquiète. Vous devez le revoir prochainement et je souhaiterais que vous puissiez vous prononcer sur sa capacité à poursuivre ses fonctions dans de bonnes conditions pour lui-même, ses collègues majoritairement féminines et pour nos clients.(...) »

-lettre de M. [JP] à l'association Acopad du 16 juin 2005: (...) Vous ne m'avez jamais proposé de rendez-vous et ce malgré mes demandes répétées. (...) Je n'ai jamais été malade ni en retard et malgré un emploi du temps très serré j'ai toujours honoré mes engagements(...) ma lettre n'avait d'autre but que de trouver une solution amiable et non de partir en guerre contre vous et l'association Acopad(...) .Or vous m'avez envoyé l'image d'un cadre fermé à tout dialogue, hostile et entêté allant jusqu'à me marginaliser. Je le regrette sincèrement mais comme je vous l'ai déjà dit je n'ai pas une vocation de victime, je n'ai nullement l'intention d'accepter vos injustices et vos remarques désobligeantes sans réagir.(... )Sachez donc Madame le directeur que je compte informer le siège des dysfonctionnements de ces derniers mois(...)».


l'avis d'aptitude médicale de M. [JP] au poste de conseiller professionnel rendu le 8 juin 2005 par le docteur [F] [AE] et la confirmation de cet avis d'aptitude, faisant suite à la contestation formée par l'association Acopad, par décision de l'inspectrice du travail du 27 décembre 2005,





les pièces afférentes aux trois procédures de licenciement:




Un projet de protocole d'accord transactionnel a été vainement établi en octobre 2005, par l'employeur lequel, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 30 septembre 2005, a convoqué M. [JP] à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 7 octobre 2005, puis a sollicité l'autorisation de licenciement de l'inspection du travail.Celle-ci, le 17 janvier 2006, l'a rejetée considérant qu'aucun fait précis n'était invoqué au cours des deux mois précédent la date de l'entretien préalable et que seuls les faits ayant déjà fait l'objet de sanctions étaient rapportés. Le 23 janvier 2006 à la suite de cette décision, l'association Acopad a informé M. [JP] de sa mutation le même jour au sein de l'Acopad [Localité 6]. Le 27 janvier 2006 M. [JP] a sollicité vainement sa réintégration, puis il a saisi la formation des référés du conseil de prud'hommes de Nice qui par ordonnance du 4 mai 2006 a fait droit à sa demande. 



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 2 février 2006, M. [JP] a été convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement pour faute grave caractérisée par le refus d'accepter, à la suite de cette ordonnance, son affectation à [Localité 6], mesure qui n'a pas été autorisée par l'inspection du travail au motif qu'elle constituait une mesure disciplinaire reposant sur les faits à l'origine de la première demande d'autorisation.



M. [JP] était placé en arrêt de travail à compter du 2 juin 2006 jusqu'au 2 novembre 2006. Après deux visite médicales de reprise le 6 novembre 2006 et le 20 novembre 2006, il était déclaré inapte définitif à son poste de conseiller professionnel dans le contexte actuel de relations professionnelles, apte à un poste identique dans un autre contexte de relations professionnelles, la médecine du travail précisant par courrier du 14 décembre 2006, que cela signifiait que M. [JP] ne pourrait occuper ce poste de travail ou tout autre poste à condition de ne plus être en contact avec les mêmes relations professionnelles (hiérarchie et collègues de travail). Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 28 novembre 2006, l'association Acopad a convoqué M. [JP] à un entretien préalable en vue de son licenciement pour inaptitude physique, fixé au 5 décembre 2006. Le 19 décembre 2006 l'association Acopad a proposé à M. [JP] un poste de conseiller professionnel à mi-temps au sein de l'établissement de [Localité 4], poste que M. [JP] a refusé.



Le 19 janvier 2007, l'inspection du travail a autorisé le licenciement de M. [JP] considérant :que compte tenu de la motivation de l'inaptitude telle qu'elle résulte des avis médicaux rendus, le reclassement sur l'établissement de [Localité 5] en l'état des relations professionnelles est impossible, considérant le refus de la proposition de reclassement par M. [JP], considérant que la procédure n'a pas de lien avec le mandat de M. [JP].



Le 7 février 2007 M. [JP] a été licencié en ces termes :

(...)

Les motifs de cette mesure sont les suivants :

Inaptitude physique à votre poste de travail constatée par la médecine du travail et impossibilité de reclassement notamment du fait de votre refus de poste de reclassement proposé.

En effet par avis du médecin du travail du 6 novembre 2006 et du 20 novembre 2006 vous avez été déclaré inapte à l'exercice du poste de conseiller professionnel que vous occupiez avant votre arrêt de travail.

Nous avons en conséquence, recherché un poste de reclassement.

Dans ce cadre, nous avons pris soin de solliciter les explications du médecin du travail par lettre du 7 décembre 2006 afin de déterminer les contours des postes de remplacement susceptibles de correspondre à votre attitude est ainsi d'éviter au maximum votre licenciement.

Compte tenu de la réponse apportée, il est apparu que nous devions envisager votre reclassement en dehors de notre établissement de [Localité 5].

Après recherches et consultations en interne et auprès du médecin du travail nous n'avons pu définir qu'un seul poste de reclassement compatible avec votre qualification et disponible dans notre organisation. Nous avons ainsi proposé, par notre lettre recommandée AR du 19 décembre 2006, un poste de conseiller professionnel sur notre établissement de [Localité 4] 

Il s'agissait d'un poste de conseiller professionnel dans le cadre duquel vous auriez effectué le même travail que précédemment.

Entre eux la classification demeurerait d'ailleurs identique.

Néanmoins il s'agissait d'un temps partiel hebdomadaire de 17h30, étant précisé que nous avions indiqué envisager de faire progresser la durée du travail de ce poste en un temps plein au cours de l'année 2007 en fonction des commandes susceptibles d'être passées à notre structure par l'ANPE. Ce qui aurait évidemment été immédiatement proposé. 

Mais vous avez refusé ce poste de reclassement par lettre du 27 décembre 2006. Devant votre position et l'absence d'autre poste de reclassement disponible susceptible de vous être proposé nous avons été contraint de solliciter de l'inspection du travail l'autorisation votre licenciement.

(...),




Diverses pièces médicales et en particulier le dossier médical de l'Ametra 06 de M. [JP] ( pièce 10) dans lequel M. [F]-[AE] médecin du travail a écrit ( extraits):


-le 16 décembre 2004: vous évoquez une augmentation de la charge de travail des problèmes avec des collègues de travail générant une sensation de stress je vous déclarerai apte à votre poste de travail, 

-après la viste médicale de reprise après maladie du 6 novembre 2006:

« Vous évoquez à nouveau votre phase dépressive est anxieuse pour laquelle vous êtes suivis par un psychiatre psychologue. Vous êtes toujours sous traitement antidépresseur et anxiolytique. Par ailleurs est produit un traitement contre les épigastralgies. Sur le plan clinique vous manifestez des signes d'anxiété et de dépression avec idées suicidaires et troubles du sommeil. Vous me présentez de certificats médicaux de la médecine de soins:

*du docteur [LD], psychiatre, qui conclut que votre état de santé est incompatible avec la poursuite de votre activité professionnelle dans le cadre actuel de votre exercice,

*du docteur [BM], votre médecin traitant qui confirme vous suivre depuis novembre 2005 pour état anxio-dépressif réactionnel à des conflits professionnels. Il signale également une aggravation de votre état de santé au cours de l'année 2006 qui a déclenché un arrêt de travail et un suivi psychiatrique. Il conclut en précisant que vous pourriez reprendre une activité professionnelle en dehors de l'entreprise actuelle.

Au regard de tous ces points, je rédige l'avis d'aptitude suivant: 'inapte au poste de conseiller professionnel dans le contexte actuel des relations professionnelles. Apte à un poste identique dans un autre contexte de relations professionnelles. À revoir le 20 novembre 2006 pour l'avis définitif.'

Le 20 novembre 06, matin je suis allé dans votre entreprise ou j'ai rencontré votre employeur pour étudier votre poste de travail et les conditions de travail dans l'entreprise.

Le 20 novembre 2006 après-midi deuxième visite du fait d'une inaptitude au poste de travail:

Vous manifestez toujours des signes anxio-dépressifs malgré le traitement de la médecine de soins. Vous évoquez à nouveau des angoisses à l'idée d'exercer une activité professionnelle au sein de l'association Acopad avec toujours un sentiment de discrimination et de 'bouc émissaire'. Je confirme mon avis d'aptitude formulée le 6 novembre 2006 et je rédige votre fiche d'aptitude de la manière suivante : inapte définitif au poste de conseiller professionnel dans le contexte actuel de relations professionnelles. Apte à un poste identique dans un autre contexte de relations professionnelles.

Le 11 décembre 2006 je reçois un courrier de votre directeur général daté du 7 décembre 2006 dans lequel il me demande des précisions sur votre contexte de relations professionnelles et sur quel type d'emploi vous êtes reclassable. 

Le 14 décembre 2006 j'adresse à votre directeur général ma réponse à sa lettre par laquelle je précise votre contexte de relations professionnelles ; c'est-à-dire que médicalement, vous n'êtes plus en mesure d'occuper votre poste de conseiller professionnel dans le contexte actuel de relations professionnelles et que cependant vous pourriez occuper ce poste de travail ou tout autre poste à condition de ne plus être en contact avec les mêmes relations professionnelles (hiérarchie collègues de travail),


diverses attestations:


[DA] [B] : (..)M. [JP] s'est vu enlever par un autre intervenant la caméra numérique qu'il avait installée dans la salle de réunion, et a dû utiliser sa propre caméra après avoir eu du mal à trouver auprès d'Acopad, les cassettes nécessaires à son intervention,

[D] [ZI] : durant trois mois j'ai côtoyé M. [JP] très régulièrement puisque celui-ci occupait le bureau qui m'était attribué lorsque je ne l'occupais pas. C'est toujours avec courtoisie qu'il me le cédait alors qu'il y était installé. Je trouvais même désagréable pour moi de devoir le déloger alors qu'il le faisait avec sourire et amabilité.

[N] [L] : il y avait constamment une ambiance tendue qui ne permettait pas l'intégration de nouveaux arrivants avec les anciennes. Par des bruits de couloir qui diffusait constamment j'ai entendu qu'il fallait se méfier de Monsieur [JP] parce que c'était « un fou dangereux »

[P] [A] : a constaté que M. [JP] ne disposait pas d'un ordinateur pour effectuer son travail, que la ligne de son téléphone vers l'extérieur était coupée, qu'il ne disposait d'aucune armoire de rangement pour ses dossiers qu'il devait donc entreposer par terre( ...) que l'ensemble de l'équipe administrative se comportait de façon déplacée et bizarrement hostile voire agressive envers M. [JP];(...)

[UY] [M]: a été obligé de démissionner de son poste au sein de cette association suite à un harcèlement moral de la part de [GO] [RH] directrice de l'association qui n'a pas pris en considération ses diplômes et ses qualifications professionnelles , et des personnes embauchées après son arrivée moins diplômées que lui ont pu bénéficier d'un poste élevé de responsabilité.

[TK] [IW] : a assisté à une provocation verbale de la part de Madame [YO] [LT] vis à vis de M. [JP] en public. Cette brimade laissait planer un doute au sujet des compétences professionnelles de M. [JP]. Cette intervention gratuite et humiliante semblait être avoir pour seul objectif de discréditer M. [JP] au regard de toute l'équipe,




Un extrait ( vierge) du bulletin numéro trois du casier judiciaire de M. [JP],

Un courrier de plainte adressé par [KJ] [Z] à Acopad se plaignant de ces mauvaises conditions de travail et d'un environnement malsain indiquant avoir reçu l'aide logistique de Monsieur [JP] et avoir assisté à des actes de moquerie adressés à ce dernier derrière son dos quand il faisait des va-et-vient entre le deuxième et le troisième étage, sa collègue insinuant qu'il était bizarre comme conseiller en ayant une attitude raciste et humiliante essayant de nuire à son image,

Un quizz de Mme [OA] déléguée CGT tendant à pointer du doigt des dysfonctionnements ausein de l'association notamment en matière de recours au contrat à durée déterminée et une information du comité