Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 13 septembre 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 13 SEPTEMBRE 2019



N° 2019/384













Rôle N° RG 17/12784 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BA2SR





[W] [Z]





C/



Société SASU MEDIAPOST

































Copie exécutoire délivrée 



le :

13 SEPTEMBRE 2019



à :



Me Fabrice ANDRAC, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Sylvie NOTEBAERT-CORNET, avocat au barreau de MARSEILLE





















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section - en date du 09 Juillet 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/00440.







APPELANT



Monsieur [W] [Z], 

demeurant [Adresse 2]



Comparant en personne



assisté de Me Fabrice ANDRAC, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



Société SASU MEDIAPOST, 

demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Sylvie NOTEBAERT-CORNET, avocat au barreau de MARSEILLE











*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 06 Juin 2019 en audience publique devant la Cour composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller



qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Malika REZIG.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2019.



ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2019.



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.









































































Monsieur [W] [Z] a été engagé par la société DELTA DIFFUSION suivant contrat de travail à durée indéterminée du 21 janvier 2003 en qualité de Distributeur.



En 2004, son contrat de travail a été transféré à la société MEDIAPOST.



Par avenant du 13 avril 2005,il a été convenu que Monsieur [Z] exécute ses fonctions dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé selon les dispositions de la convention collective des entreprises de la distribution.



 La société MEDIAPOST a infligé à Monsieur [Z] des avertissements les 20 février 2007 et 14 novembre 2008.



Monsieur [Z] a été licencié pour faute grave le 2 juillet 2009.



Sollicitant notamment la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et contestant son licenciement, Monsieur [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille qui, par jugement du 9 juillet 2014, a :

- requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société MEDIAPOST à payer à Monsieur [Z] les sommes de :

* 12 324 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 054 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 205,40 € à titre de congés payés y afférents,

* 1 000 € à titre de dommages-intérêts pour omission de la mention des droits à la formation sur la lettre de licenciement,

* 1 839,34 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Monsieur [Z] du surplus de ses demandes,

- débouté la société MEDIAPOST de sa demande reconventionnelle,

- fixé le salaire moyen à la somme de 1 027 €,

- dit n'y avoir lieu de prononcer l'exécution provisoire,

- ordonné l'établissement et la remise des documents sociaux rectifiés,

- condamné la société MEDIAPOST aux entiers dépens.



Monsieur [Z] a régulièrement interjeté appel de ce jugement.



Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, il demande à la cour de :

- réformer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein,

- dire que le contrat de travail doit être requalifié en un contrat de travail à temps complet,

- condamner la société MEDIAPOST à lui payer les sommes de :

* 32 104,22 € à titre de rappel de salaire entre janvier 2007 et juillet 2009, 

* 3 210,42 € à titre de congés payés afférents,

* 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

* 8 000 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave dont il a fait l'objet,

- réformer le jugement sur les sommes allouées et statuant à nouveau, condamner la société MEDIAPOST à lui payer les sommes, sur la base d'un salaire à temps complet de 1 337,73 €, de :

* 41 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 675,46 € à titre de préavis,

* 267,54 € à titre de congés payés y afférents,

* 1 839,34 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

* 1 000 € pour absence de mention du droit individuel à la formation, 

- à titre subsidiaire, sur la base d'un salaire à temps partiel :

* 20 500 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 625,42 € à titre de préavis,

* 262,54 € à titre de congés payés y afférents,

* 1 804,95 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

* 1 000 € pour absence de mention du DIF,

- ordonner la rectification des documents sociaux,

- ordonner la capitalisation des intérêts,

- condamner la société MEDIAPOST au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, la société MEDIAPOST demande à la cour de constater que Monsieur [Z] était bien salarié dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel modulé, de constater que Monsieur [Z] a perçu la rémunération correspondant au temps de travail qu'il a accompli, en conséquence, de le débouter de sa demande formulée à titre de rappel de salaire, en tout état de cause, de réduire le montant de l'éventuel rappel de salaire à la somme de 19 491,52 € outre l'incidence des congés payés, de le débouter de ses demandes formulées à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, d'un travail dissimulé, d'une violation de l'obligation d'information sur les droits individuels à la formation, de constater le caractère fondé des avertissements et du licenciement pour faute grave, en conséquence, de débouter Monsieur [Z] de toutes ses demandes, en tout état de cause, de fixer le salaire mensuel de base à la somme de 943,60 €, en conséquence, de constater que l'indemnité de préavis s'élèverait à la somme de 1 887,20 € bruts outre les congés payés à hauteur de 188,72 €, de constater que l'indemnité de licenciement s'élèverait à la somme de 1 297,45 €, de réduire à de plus justes proportions le montant éventuel des dommages-intérêts, de débouter Monsieur [Z] de sa demande au titre des intérêts de droit avec capitalisation, ce dernier étant à l'origine de la longueur de la procédure n'ayant donné son argumentation et ses pièces que depuis début 2012 puis en 2016, de condamner Monsieur [Z] au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Pour plus ample exposé des faits et moyens des parties, il est renvoyé aux écritures déposées et réitérées oralement à l'audience.





MOTIFS DE LA DECISION



Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet



Monsieur [Z] fait valoir que : 

- la société MEDIAPOST est une société qui propose à ses clients de fournir de la publicité et des prospectus dans les boîtes aux lettres de particuliers ou de sociétés; que pour cela, elle emploie des distributeurs qui se voient remettre une feuille de route lors de son passage au dépôt et ont pour obligation de distribuer le nombre d'exemplaires qui leur a été remis dans un certain délai fixé par la feuille de route; que la feuille de route est signée par le salarié à la fin de la distribution et sert à établir les bulletins de salaire; que son salaire était pré-quantifié en application des dispositions de la convention collective des entreprises de la distribution directe qui prévoient que le calcul du temps de travail procède d'une quantification au préalable de l'ensemble des missions à accomplir en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail; que ce système est en réalité une détermination par l'employeur du temps de travail, des horaires et des tâches que le salarié doit effectuer; que dans les faits, la pré-quantification opérée par la société MEDIAPOST est tout simplement impossible à mettre en place de manière concrète et le temps de travail établi par l'employeur ne peut pas être réalisé par le distributeur;

- le conseil de prud'hommes avait procédé à la désignation de conseillers rapporteurs qui s'étaient transportés à deux reprises au sein de la société et qui ont pu observer que la quantification préalable du temps de travail n'était pas correctement évaluée par l'employeur et qu'en conséquence le nombre théorique d'heures rémunérées était bien inférieur au nombre d'heures de travail effectif réalisées par les distributeurs,

- il a mandaté, avec une autre salarié, Madame [C], un huissier de justice à qui a été remis la feuille de route N°521388 et qui a procédé au constat des opérations relatives à la préparation des tracts publicitaires, à leur chargement, au déplacement sur le lieu de la tournée -limité en l'espèce à l'unité géographique 33 (soit la distribution de 495 boîtes aux lettres de trois prospectus différents pour une tournée prévue de 1,36 heures); que par extrapolation, l'huissier a constaté que le temps d'établissement des liasses est le double de celui prévu par la pré-quantification et que le temps de distribution est deux fois, voire trois fois supérieur à celui prévu par la pré-quantification,

- il se trouvait à la disposition permanente de la société MEDIAPOST; qu'en vertu de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accompli, l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce que la société MEDIAPOST est dans l'incapacité matérielle de faire dans la mesure où elle se retranche derrière la convention collective; qu'en l'état des pièces produites au débat, il n'a réellement pas perçu la totalité du salaire pour lequel il a effectué son travail; qu'il est en droit de réclamer un rappel de salaire puisqu'il a été à la disposition permanente de l'employeur;

- s'agissant d'une durée du travail à temps partiel, il ne connaissait absolument pas ses horaires puisqu'il découvrait sa feuille de route en se rendant au dépôt de la société MEDIAPOST; que les stipulations du code du travail, qui prévoyait une répartition du temps de travail selon des semaines considérées comme 'fortes, moyennes ou faibles', n'étaient pas respectées.



La société MEDIAPOST soutient :

- que pour réaliser ses missions de distribution, elle a recours à des distributeurs qui se voient remettre une feuille de route lors de leur passage au dépôt; que ceux-ci doivent distribuer les exemplaires qui leur ont été remis dans un délai fixé par la feuille de route mais sans que leur soient assignés d'instruction ou de temps d'exécution; que la feuille de route remise au salarié et signée par lui à la fin de la distribution sert à établir les bulletins de salaire; que le métier de distributeur a donc pour corollaire une totale liberté dans l'organisation des distributions; que cette souplesse attire de nombreux salariés (qui exercent ces tâches comme activité d'appoint) et est souhaitée par les organisations syndicales qui ont rejeté la solution des cadences impératives; que d'ailleurs, compte tenu de la spécificité de cette activité de distribution, les partenaires sociaux ont signé la convention collective des entreprises de distribution directe le 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004, qui fixe le statut du distributeur; que c'est dans ce cadre conventionnel que Monsieur [Z] a exercé ses fonctions de distributeur;

- que la convention collective met en place un système spécifique de quantification préalable du temps de travail des distributeurs qui est la détermination par l'employeur du temps de travail, des horaires et des tâches que le salarié doit effectuer durant ce temps de travail et ce comme n'importe quel salarié sédentaire qui se doit d'effectuer ses tâches dans le délai imparti; que cette quantification correspond au temps nécessaire pour réaliser la mission confiée au distributeur et tient compte de différents paramètres : densité de l'habitat, nombre de documents etc....; que le distributeur, qui jouit d'une autonomie complète dans la réalisation de sa mission, peut l'organiser comme il le souhaite et dès lors dépasser le temps de distribution pour lequel il est rémunéré sans que ce dépassement puisse être mis à la charge de l'employeur;

- que le système de pré-quantification est légal en ce qu'il est prévu par la convention collective qui a été signée par l'ensemble des organisations syndicales représentatives et a fait l'objet d'un arrêté d'extension; qu'il est une dérogation aux dispositions de l'article D3171-8 du code du travail, a été validé par la jurisprudence et n'empêche nullement le salarié d'apporter des éléments établissant que son temps de travail est différent de celui déterminé par le système de quantification préalable; qu'il appartient alors aux juges de trancher les litiges sur le fondement de l'article L3171-4 du code du travail;

- que Monsieur [Z], partant du principe que le nombre d'heures de travail déterminé en application du système de quantification préalable est inférieur au nombre d'heures de travail réellement effectuées, procède donc par affirmation en soutenant que les dispositions de la convention collective seraient moins favorables que les règles légales; que la cour devra examiner le rapport des conseillers rapporteurs avec recul dès lors qu'il comporte des affirmations péremptoires et erronées notamment en ce qu'elles ne reposent sur aucun mesurage du temps et sur l'audition contestée de Monsieur [T], salarié qui a été licencié et avec lequel elle a eu un contentieux prud'homal, les conseillers prenant pour acquis les affirmations erronées de Monsieur [T] ; que Monsieur [Z] produit un constat d'huissier établi en 2016, soit plusieurs années après la fin de la relation contractuelle, hors la présence de l'employeur et dont elle conteste la valeur probante; que la préparation a été réalisée dans un véhicule, sur le tableau de bord et donc dans des conditions ne permettant pas une exécution optimale de la prestation; que les constatations de l'huissier sont limitées à une partie de la tournée celui-ci ayant fait une extrapolation qui ne saurait être retenue par la cour comme mode de raisonnement; que le parcours emprunté et les conditions de la tournée ne sont pas explicitées et notamment il n'est pas établi que les indications données aux distributeurs pour optimiser leur temps de travail ont été respectées ; 



- le contrat de travail de Monsieur [Z] comportait un temps partiel modulé relevant des dispositions de l'article L3123-14 du code du travail dans sa version alors applicable et n'avait pas à contenir impérativement la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois; que le contrat de travail à temps partiel étant conforme aux dispositions légales, il appartient au salarié d'établir qu'il était à la disposition permanente de l'employeur; que Monsieur [Z] s'est vu communiquer un planning indicatif annuel des périodes de basse, moyenne et haute activité et les annexes des bulletins de salaire qui récapitulent la durée mensuelle de son travail; qu'il a été informé de la durée du travail qui était la sienne chaque semaine; qu'il disposait d'une totale liberté pour organiser les distributions comme il l'entendait; qu'au moment de son embauche, il a indiqué ses disponibilités; que la société utilise que très exceptionnellement les modifications de plannings de sorte que Monsieur [Z] a été informé de son rythme de travail.





***



Il ressort du contrat de travail du 21 janvier 2003 puis de l'avenant du 13 avril 2005 que Monsieur [Z] a été engagé à temps partiel en application des dispositions de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004, de l'accord de modulation du temps de travail du 22 octobre 2004 et selon les modalités contractuelles suivantes: 

- 'Monsieur [Z] [W] est engagé pour un horaire mensuel moyen de 108,33 heures qui pourra varier de plus ou moins 36 heures (le tiers de la durée prévue) conformément à l'article 1.2, chapitre IV de la convention collective. Conformément à l'accord de modulation du temps de travail, Monsieur [Z] [W] exercera ses fonctions selon des alternances de périodes forte, moyenne et faible activité afin de faire face aux fluctuations d'activité de MEDIAPOST SA.

Un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchettes de temps, sera communiqué à Monsieur [Z] [W] au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation.

Dans tous les cas, le programme horaire sera conforme aux jours et heures de disponibilité déclarés par Monsieur [Z] [W] lorsque le dossier administratif a été complété. 

La répartition du travail de Monsieur [Z] [W] se fera, en fonction de ses jours de disponibilité, sur:

- 5 jours au maximum dans les semaines considérées comme fortes,

- 4 jours au maximum dans les semaines considérées comme moyennes,

- 3 jours au maximum dans les semaines considérées comme faibles.

Chaque semaine il sera remis à Mlle [C] le nombre d'heures précis pour la semaine suivante. Le nombre d'heures précis sera inscrit dans les feuilles de route remises aux distributeurs avant chaque distribution.

'Modification des horaires de travail :

Conformément à l'accord de modulation et à l'article 1 du Chapitre IV de la Convention Collective, le calendrier indicatif, tel que visé à l'article 'Répartition de la durée du travail' ci-dessus, peut être modifié sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés, afin de faire face à des variations d'activités modifiant la qualification de la semaine. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai de trois jours peut être réduit, avec l'accord de Monsieur [Z] [W] , dans les cas suivants :

- surcroît temporaire d'activité,

- travaux urgents à accomplir dans un délai limité,

- absence d'un ou plusieurs salarié (s).

Dans le cas de telles modifications, Monsieur [Z] [W] sera informé, par tous moyens à la disposition de son responsable hiérarchique, de la modification de la programmation indicative, au plut tôt dès le bouclage de planification de la distribution. En outre, Monsieur [Z] [W] bénéficiera d'une contrepartie attribuée conformément à l'accord de modulation.....'



L'article 2.1 du chapitre IV de la convention collective dispose que 'le distributeur perçoit une rémunération assise sur la base de la grille de correspondance prévue à l'annexe III pour le volume de distribution confié. Le calcul du temps de travail procède d'une quantification au préalable de l'ensemble des missions à accomplir, en fonction de critères associés à un référencement horaire du temps de travail.

Cette rémunération comprend aussi, selon les modes d'organisation du travail définis dans chaque entreprise, le temps de préparation, les temps forfaitaires d'attente/chargement et le temps de déplacement du dépôt au secteur, et toute autre tâche pouvant être confiée au distributeur.

Les différentes grilles de rémunération en vigueur à la date de conclusion du contrat et leur référentiel horaire issu de la grille de correspondance sont annexés au contrat de travail à titre d'information.

Aucun distributeur ne peut être rémunéré en dessous des barèmes arrêtés par les signataires de la présente convention collective (cf. annexe), barèmes qui feront l'objet de revalorisations régulières dans le cadre des négociations à intervenir entre les signataires de la présente convention.

Le salaire de base garanti'.



 L'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective dispose : ' Quantification de la durée du travail. Le calcul de la durée du travail procède, pour les activités de distribution effectuées pour l'essentiel en dehors des locaux de l'entreprise et hors d'un collectif de travail, d'une quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail, conformément aux dispositions de l'annexe III.

Cette procédure de quantification au préalable permet de remplir les exigences de l'article L. 212-1-1 du code du travail et les décrets D. 212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps de travail.

Cette mesure et ce contrôle s'effectuent à partir des informations contenues dans la feuille de route ou le bon de travail visé à l'article 2.3.2.3 du présent chapitre. Ces documents sont à disposition de tout agent de contrôle'.

 L' article 2.2.2. relatif au temps plein modulé et l'article 2.2.3 relatif au temps partiel modulé disposent que le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et par application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III). Un récapitulatif mensuel est annexé au bulletin de paie.



En application de ces dispositions conventionnelles générales, l'annexe III détaille la quantification et la rémunération selon les tâches à effectuer : attente et chargement (rémunérés sur la base d'un forfait d'un quart d'heure), préparation des poignées qui se décline selon le nombre de documents par poignée , temps de déplacement du dépôt vers le secteur attribué, frais de déplacement, cadence de distribution qui est calculée selon le nombre de boîtes aux lettres à distribuer, du poids de la poignée et de la typologie du secteur où s'effectue la distribution .



L'ensemble de ces données sont extrêmement précises et détaillées, elles sont assurément basées sur des critères objectifs dont l'application ne dépend donc pas de la société MEDIAPOST.



 Les feuilles de route ne font que reprendre le temps de travail pré-quantifié pour chaque tâche tel que défini par la convention collective et son annexe III.



Par ailleurs, Monsieur [Z] ne conteste pas que le temps de travail stipulé au contrat était un temps partiel modulé dont la finalité est de permettre la variation, à la hausse ou à la baisse, sur tout ou partie de l'année, de la durée hebdomadaire ou mensuelle indiquée dans le contrat de travail à condition que, sur un an, ladite durée n'excède pas, en moyenne, la durée stipulée au contrat.



La société MEDIAPOST produit le 'dossier distributeur' renseigné par Monsieur [Z] lui-même qui indique au titre de ses disponibilités : 'tous les jours'. Dès lors qu'il se rendait au dépôt les jours choisis par lui, correspondant à ses disponibilités, Monsieur [Z] n'est pas fondé à prétendre qu'il découvrait sa feuille de route au dépôt et qu'il ne connaissait pas ses horaires de travail.



La société MEDIAPOST produit également les plannings de modulation pour les périodes 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 et 2009-2010 et les récapitulatifs des activités mensuels annexés aux bulletins de salaire du salarié qui indiquent que la durée hebdomadaire de travail est constante et est répartie sur les mêmes jours de la semaine correspondant à ses disponibilités (pièce 55).



Enfin, Monsieur [Z] disposait d'une grande liberté dans l'organisation de l'exécution de sa prestation de sorte que pour l'ensemble de ces motifs il sera considéré qu'il n'avait pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



La demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet sera rejetée sur ce fondement.



***



La quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévue par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective n'interdit pas au salarié, ni ne l'empêche, de contester la durée effective de travail accompli sur le fondement de l'article L3171-4 du code du travail, dès lors que le salarié n'a pas, dans ce cadre procédural, à justifier de ses heures de travail mais à fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



Les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



En l'espèce, Monsieur [Z] produit le rapport des conseillers rapporteurs établi dans le cadre de la procédure prud'homale et un procès-verbal de constat d'huissier réalisé le 7 juillet 2016.



Le rapport des conseillers prud'homaux repose sur deux visites effectuées au sein de la plateforme de la société MEDIAPOST. Au cours de la première visite, les conseillers ont estimé, en dehors de toute mesure de temps explicitée et sans informer les salariés présents de ce qu'ils étaient 'évalués', que le temps pré-quantifié d'un quart d'heure alloué pour le chargement du véhicule était insuffisant. La seconde visite a consisté en l'audition de Monsieur [T], les conseillers ne justifiant pas explicitement avoir procédé à la vérification des déclarations de ce salarié. Enfin, cette pièce ne vient pas étayer une sous-évaluation du temps de travail au cas particulier de Monsieur [Z]. 



Cet élément n'est donc pas de nature à étayer la demande de Monsieur [Z], en ce que l'employeur n'est pas en mesure de répondre à des données précises le concernant.



Monsieur [Z] produit le procès-verbal du 7 juillet 2016 de Maître [E], huissier de justice qu'il a mandaté conjointement avec Madame [C]. Sur la base de la feuille de route n°521388 au nom de Monsieur [Z] qui correspondait à une distribution qu'il a réalisée le 10 février 2009, l'huissier de justice a procédé à la quantification du temps d'assemblage et de distribution des documents sur l'unité géographique 33 (UG 33).



Il ressort de ce procès-verbal que :

- Monsieur [Z] a assemblé 111 documents représentant 37 liasses de trois documents en 11 minutes 13 secondes et 03 dixièmes (temps imparti par la feuille de route) et qu'il lui aurait fallu 2 heures et 27 minutes pour assembler la totalité des 495 documents,

- Monsieur [Z] a distribué, dans le temps de 1 heures 26 minutes qui lui était attribué par la feuille de route, 236 boîtes aux lettres sur les 495 programmées par l'employeur.



Dans ces conditions, cette pièce vient étayer les allégations de Monsieur [Z] d'une sous-évaluation du temps de travail de la feuille de route n°521388. 



Pour sa part, la société MEDIAPOST ne produit pas d'autres éléments se rapportant à cette feuille de route mais conteste la valeur probante du procès-verbal critiquant les conditions d'exécution de la tournée qui a été réalisée en 2016 et de façon partielle.



Néanmoins, la valeur probante des constatations effectuées par l'huissier de justice n'est pas contestable et ce nonobstant les conditions d'exécution de l'assemblage et de la distribution des prospectus qui pouvaient parfaitement être similaires à celles du 10 février 2009. Cependant, ces constatations ne valent que pour la feuille de route n°521388 et ne peuvent faire l'objet d'une extrapolation sur l'ensemble des prestations exécutées par le salarié depuis le début de la relation contractuelle et il ne peut en être déduit que celui-ci se trouvait à la disposition de l'employeur depuis le début de la relation contractuelle.



A défaut de démontrer l'exécution d'heures complémentaires qui ferait porter le temps de travail au-delà de la durée légale, la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet sera rejetée. 



Par contre, dans le cadre de la feuille de route n°521388 , la cour a la conviction que Monsieur [Z] a bien effectué des heures complémentaires ouvrant droit à un rappel de salaire à hauteur de 58,27 €, outre la somme de 5,82 € au titre des congés payés afférents.





Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail



Monsieur [Z], qui invoque l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail en application de l'article L1221-1 du code du travail, demande la somme de 8 000 € à titre de dommages-intérêts indemnisant le fait que l'employeur a 'exploité au maximum les distributeurs' et a enfreint les règles relatives à la durée de travail en ne le rémunérant pas de l'intégralité des heures effectuées.



Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice. 



Or, en l'espèce, il a été jugé que la sous-évaluation du temps de travail au cas particulier de Monsieur [Z] n'est caractérisée que sur une période très brève de sorte qu'une exécution fautive du contrat de travail ne peut être retenue. La demande de dommages-intérêts sera rejetée.





Sur le travail dissimulé



En application des articles L. 8221-5 et L.8223-1 du code du travail, Monsieur [Z] demande la somme de 8 026,38 € au titre de l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire, au motif qu'il n'a pas réellement perçu le salaire qui lui était dû.



Or, outre le fait que la durée de travail à temps complet n'est pas établie et que l'exécution d'heures complémentaires non rémunérées n'est justifiée que sur une période très brève et pour un montant modique, l'intention frauduleuse de l'employeur n'est pas caractérisée par Monsieur [Z].



Dans ces conditions, la demande d'indemnité sera rejetée.





Sur les avertissements



Alors qu'en première instance, Monsieur [Z] avait demandé de déclarer inopposables les avertissements dont il avait fait l'objet au motif qu'ils ne lui auraient pas été notifiés, en cause d'appel il demande de les annuler en contestant leur bien fondé.



L'article L1333-1 du code du travail dispose, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



Il ressort de la lettre du 20 février 2007 que Monsieur [Z] a été sanctionné par un avertissement au motif que suite à un contrôle de la distribution correspondant à la feuille de route n°191058 du 22 et du 24 janvier 2007, il a été constaté que sur les dix adresses contrôlées aucune n'avait été desservie en prospectus.





Par lettre du 14 novembre 2008, Monsieur [Z] a été sanctionné par un avertissement au motif que suite à un contrôle effectué par la SOFRES au cours de la semaine 43, l'organisme de sondage a signalé un incident sur l'unité géographique 2 de la ville de [Localité 7] correspondant à la feuille de route n°482127.



La société MEDIAPOST ne produit aucun élément concernant l'avertissement du 14 novembre 2008. En l'état d'une contestation du salarié et de l'absence de tout élément justifiant la sanction, il convient d'annuler cet avertissement. 



Par contre, la société MEDIAPOST produit la feuille de route n° 191058 relative à la distribution effectuée par Monsieur [Z] les 22 et 24 janvier 2007 ainsi que le rapport de contrôle du 25 janvier 2007 comportant les noms des personnes contrôlées qui ont apposé leur signature sur ce document et le document relatif au process de contrôle de la distribution.



La société MEDIAPOST justifie de la matérialité des faits reprochés au salarié, que les contrôles qu'elle a mis en place obéissent à une procédure déterminée, qu'ils s'avéraient indispensables à la bonne exécution des missions qui lui sont confiées par ses clients et qu'ils ne pouvaient donc être considérées comme étant arbitraires. 



Monsieur [Z] produit une attestation de Monsieur [R], datée du 13 juillet 2009 qui indique qu'il a 'reçu des documents publicitaires tel que GIFI, Conforama' qui n'est pas susceptible de remettre en cause la matérialité des faits sanctionnés par la société MEDIAPOST le 20 février 2007.



Il en résulte, au vu des pièces produites, que les faits reprochés au salarié sont établis et sont de nature à justifier la sanction prononcée. La demande d'annulation de l'avertissement du 20 février 2007 sera donc rejetée.



***



Sur le licenciement



Il ressort de la lettre du 2 juillet 2009 que Monsieur [Z] a été licencié pour les motifs suivants qualifiés de faute grave :

(sic)... ' En effet, en semaine n° 22, nous vous avons confié la feuille de route n° 559982 prévoyant la distribution de plusieurs unités géographiques de la commune de [Localité 7] qui devaient être distribuées entre la journée du 25 mai et du 26 mai 2009. 

En date du 28 mai 2009, nous avons réalisé un contrôle de la distribution de l'unité géographique n°033 de la commune de [Localité 7]

Votre bon de travail stipulait la distribution des documents de nos clients : Unilever et Gifi.

En l'espèce, il est ressorti de ce contrôle que sur les 10 adresses contrôlées, les 10 résidents interrogés ont déclaré ne pas recevoir les documents de nos clients.

- [Adresse 5] (3 adresses contrôlées / 3 adresses contrôlées négatives)

- [Adresse 4] (2 adresses contrôlées / 2 adresses contrôlées négatives)

-[Adresse 3] (1 adresse contrôlée / 1 adresse contrôlée négative)

- [Adresse 6] (1 adresse contrôlée / 1 adresse contrôlée négative)

- [Adresse 8] (3 adresses contrôlées / 3 adresses contrôlées négatives)

Ces 10 adresses ne présentaient pas de difficulté d'accès et vous ne nous avez transmis aucune information ou difficulté concernant cette distribution. 

Ce faisant, votre comportement est contraire à vos engagements contractuels et notamment au chapitre 'Missions et conditions d'exercice de ces missions' de votre contrat de travail qui stipule : 'En sa qualité de distributeur, le salarié effectue la distribution à la demande, de publications, de journaux, de documents ou d'objets publicitaires qui lui sont confiés dans le secteur géographique détermine qui lui est indiqué. (...).

Dans le cadre de ses attributions le salarié devra notamment : (...) 

- Effectuer la distribution en boîte à lettres dans les délais qui lui sont indiqués en respectant les procédures de distribution. (...)

A ce titre, le salarié s'interdit d'encarter les documents à distribuer, d'effectuer des dépôts non prévus dans les plans de distribution sur les tablettes ou en tas, de jeter ou de détruire les documents qui lui sont confiés, de conserver des documents par devers lui.

Il devra remettre les reliquats de distribution à son responsable et rendre compte en fin de mission de l'accomplissement de celle-ci .

Votre absence à l'entretien ne nous a pas permis de modifier notre appréciation des faits exposés ci-dessus.

Nous ne pouvons tolérer ce manque de rigueur et de sérieux, dans l'exécution de votre contrat de travail qui portent préjudice non seulement à l'image de marque de notre entreprise mais aussi aux engagements pris avec nos clients et qui peuvent mettre en péril les relations commerciales sur un marché concurrentiel.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. 

Nous vous rappelons que votre comportement a déjà été sanctionné pour des faits similaires par deux avertissements en date du 14 novembre 2008.

Votre contrat de travail sera rompu à la date de première présentation de la présente notification, sans préavis (non effectué, non rémunéré), ni indemnité de licenciement. 

Votre solde de tout compte, certificat de travail et attestation Assedic vous parviendront prochainement....'



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l'employeur.



La société MEDIAPOST fait valoir que la plateforme de [Localité 7] Est rencontrait de réelles difficultés de qualité et qu'elle avait décidé de procéder à des contrôles de masse afin d'améliorer la qualité du service rendu aux clients; qu'il ressort du contrôle effectué concernant la feuille de route de Monsieur [Z], peu importe que ce contrôle ait été effectué quelques jours après la distribution, que les habitants interrogés (sauf deux) ont apposé leur signature sur la fiche de contrôle; que Monsieur [Z] n'a donc pas exécuté sa prestation de travail ce qui justifiait son licenciement pour faute grave suite aux avertissements déjà notifiés.



La société MEDIAPOST produit :

- la feuille de route n°559982 et le rapport de contrôle du 28 mai 2009,

- le document indiquant le process de contrôle de la distribution,

- le guide pratique du distributeur,

- le rappel des procédures de distribution.



L'employeur justifie donc, par la feuille de route, que Monsieur [Z] s'est vu confier la tâche les 25 et 26 mai 2009 de procéder à la distribution de divers documents dans des secteurs déterminés de [Localité 7].



Selon le rapport de contrôles établi au sujet de cette distribution, il a été constaté pour le secteur contrôlé, que la distribution dont Monsieur [Z] avait la charge n'avait pas été faite ainsi qu'en ont attesté, en apposant leur signature, les personnes interrogées.



Monsieur [Z] conteste ces contrôles en soutenant que l'employeur n'apporte aucune précision sur ces contrôles arbitraires, non contradictoires et invérifiables; qu'aucune explication n'est fournie concernant l'heure exacte des distributions et l'heure précise des contrôles opérés par un contrôleur dont l'identité n'est pas connue; que le contrôle n'a pas été effectué le jour même de la distribution et que rien ne permet de vérifier l'identité des personnes qui ont été interrogées par le contrôleur; qu'il ne s'agit donc pas de faits matériellement vérifiables.



Or, la société MEDIAPOST justifie que ces contrôles, qui obéissent à une procédure déterminée et qui s'avèrent nécessaire à la bonne exécution des missions qui lui sont confiées par ses clients, ne peuvent être considérées commes arbitraires. 





Il ressort des rapports de contrôles que le nom du contrôleur est indiqué, donc identifiable et que les personnes contrôlées, dont les noms sont inscrits dans les rapports, ont apposé leur signature.



Il en résulte donc que la société MEDIAPOST justifie de la réalité des faits reprochés au salarié, qui a persisté à s'abstenir, malgré la sanction disciplinaire antérieure qui lui a été infligée, de procéder à la distribution des documents qui lui était demandée et ce dans des proportions importantes.



Un tel comportement réitéré constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'il rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. 



Par infirmation du jugement, Monsieur [Z] sera donc débouté de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents, d'indemnité légale de licenciement et de délivrance des documents de rupture.





Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de mention dans la lettre de licenciement des droits du salarié en matière de droit individuel à la formation



Alors que Monsieur [Z] demande réparation à hauteur de 1 000 € de ce manquement de l'employeur, la société MEDIAPOST soutient qu'elle n'avait pas l'obligation, au regard des exigences légales, de mentionner ce droit dans la lettre de licenciement; que le DIF ne pouvant être utilisé que durant le préavis, Monsieur [Z] ne pouvait utiliser ce droit du fait du licenciement pour faute grave privatif du préavis; que Monsieur [Z] ne démontre aucun préjudice.





Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un lien de causalité et d'un préjudice. 



En l'espèce, en l'état de la législation antérieure à la loi du 24 novembre 2009, l'article L6323-19 du code du travail prescrivait à l'employeur d'informer, s'il y avait lieu, le salarié qu'il licenciait de ses droits individuels en matière de formation qui ne pouvaient être utilisés que durant le préavis.



Dès lors que Monsieur [Z] a été licencié pour faute grave privative de préavis et que par ailleurs il ne justifie d'aucun préjudice précis, la demande de dommages-intérêts doit donc être rejetée. Le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur les autres demandes



Les dispositions du jugement qui ont rejeté les demandes à titre de dommages-intérêts pour multiplication des contrats de travail, pour violation de l'obligation de sécurité et pour atteinte aux droits individuels engendrés par l'utilisation du véhicule personnel, non contestées par les parties, seront confirmées.





Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens



Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la société MEDIAPOST à payer à Monsieur [Z] la somme de 1 500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en cause d'appel.



Les dépens d'appel seront à la charge de la société MEDIAPOST, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.











PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant rejeté la demande d'annulation de l'avertissement du 14 novembre 2008 et la demande en paiement d'un rappel de salaire, en ses dispositions ayant dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et ayant condamné la société MEDIAPOST à payer des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages-intérêts pour omission de la mention du droit individuel à la formation sur la lettre de licenciement,



Statuant à nouveau,



Condamne la société MEDIAPOST à payer à Monsieur [W] [Z] la somme de 58,27 € à titre de rappel de salaire et la somme de 5,82 € au titre des congés payés afférents,



Annule l'avertissement du 14 novembre 2008,



Dit que le licenciement de Monsieur [W] [Z] est fondé sur une faute grave,



Déboute Monsieur [W] [Z] de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages-intérêts pour omission de la mention du droit à la formation sur la lettre de licenciement,



Y ajoutant,



Condamne la société MEDIAPOST à payer à Monsieur [W] [Z] la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles,



Condamne la société MEDIAPOST aux dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction