Cour d'Appel · Chambre sociale — 11 juillet 2019

MHD/DS



Numéro 19/03000





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 







ARRÊT DU 11/07/2019 







Dossier : N° RG 16/01219 - N° Portalis DBVV-V-B7A-GFEM 





Nature affaire :



Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution















Affaire :



[M] [P]





C/



SAS PG IMMO (SQUARE HABITAT GROUPE CREDIT AGRICOLE)







 









Grosse délivrée le

à :































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 11 Juillet 2019, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 13 Mars 2019, devant :



Madame DIXIMIER, magistrat chargé du rapport,



assistée de Madame LAUBIE, Greffière.







Madame THEATE, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame DIXIMIER et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame THEATE, Président

Madame NICOLAS, Conseiller

Madame DIXIMIER, Conseiller





qui en ont délibéré conformément à la loi.





























dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



Madame [M] [P]

[Adresse 1]

[Adresse 1]





Représentée par la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU









INTIMEE :



SAS PG IMMO (SQUARE HABITAT GROUPE CREDIT AGRICOLE)

[Adresse 2]

[Adresse 2]





Représentée par Maître LIGNEY loco Maître BLÜM de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de PAU















sur appel de la décision 

en date du 14 MARS 2016

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : 14/603 







































FAITS ET PROCEDURE



Par contrat de travail du 22 octobre 2003, Madame [M] [P] a été embauchée par la Société A & C Immobilier en qualité de négociateur immobilier VRP moyennant une rémunération à la commission prévue aux articles 1.4 dudit contrat et V.I de son annexe. 



A la suite de la fusion intervenue le 1er septembre 2007 entre la structure A & C Immobilier et la Société PG IMMO qui développait sur le secteur du Béarn, Bigorre, Gascogne, Pays Basque, une activité de transactions immobilières, gestion, location, syndic de copropriété sous l'enseigne SQUARE HABITAT, le contrat de travail de Madame [M] [P] a été transféré à la Société PG IMMO. 



À compter de l'exercice 2008, la société PG IMMO a proposé à l'ensemble des salariés négociateurs immobiliers un avenant à leur contrat de travail relatif aux modalités de leur rémunération. 



Le 21 février 2008, les délégués du personnel ont été consultés sur cette proposition d'avenant. 



Le 24 avril 2008, la Société PG IMMO a proposé un nouveau contrat de travail ' basé sur une rémunération fixe de 1 370 € brut sur 13 mois avec un système de commissionnement par palier avec des congés payés versés en sus de la rémunération (sur le fixe et sur les commissions) ' à Madame [M] [P] qui a refusé de le signer. 



Du 11 mai au 16 octobre 2011, elle a été placée en arrêt de travail. 



Le 1er septembre 2011, elle a été examinée en visite de reprise par la médecine qui a conclu : 'avis défavorable à la reprise de ce poste'. 



Le 16 septembre 2011, elle a été déclarée inapte définitivement à son poste de travail dans cette entreprise et « apte à un autre poste dans une autre structure du groupe ». 



Le 1er juin 2012, l'inspecteur du travail, saisi à la requête de la société PG le 3 mai 2012 d'une demande d'autorisation de licenciement pour inaptitude physique d'origine non professionnelle de Madame [P] qui était représentante du personnel au CHSCT, a refusé cette autorisation en raison de l'insuffisance des efforts de reclassement.



Pendant les deux années qui ont suivi, Madame [P] qui n'a pas été reclassée a perçu un salaire de 1 450 € brut mensuel. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception, elle a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 25 juin 2014.



Le 2 juillet 2014, elle s'est vue notifier son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. 



Par requête du 28 novembre 2014, Madame [P] a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir diverses indemnités afférentes à un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, outre des rappels de salaire. 



La tentative de conciliation s'est révélée vaine et l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement. 













Par jugement du 14 mars 2016, le Conseil de prud'hommes de PAU a :



- dit que le licenciement de Madame [P] était sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la SAS PG IMMO (square habitat groupe crédit agricole) à verser à Madame [P] les sommes de :

* 18.000 € à titre de dommages-intérêts, à titre forfaitaire incluant le préavis, 

* 500 € au titre de la nullité de la clause de non-concurrence,

* 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouté Madame [P] du surplus de ses demandes,

- débouté la SAS PG IMMO de sa demande présentée en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné l'employeur aux entiers dépens. 



Par déclaration en date du 7 avril 2016, le conseil de Madame [P] , agissant pour le compte et au nom de cette dernière, a interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 18 mars 2016. 



PRETENTIONS DES PARTIES



Par conclusions en date du 12 mars 2019 auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens, et reprises oralement sur l'audience, Madame [P], appelante, demande à la Cour :




Vu l'arrêt, devenu définitif, en l'absence de pourvoi, de la Chambre sociale de la Cour d'appel de PAU du 13 septembre 2012 concernant une de ses collègues ; 

Vu les articles L.1152-1 à L.1152-4 et L.1154-1 du Code du travail ; 

Vu les articles L.1226-1 à L. 1226-10, L. 1226-14 et L.1226-15 du Code du travail ; 

Vu les articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail ; 

Vu l'Accord national interprofessionnel du 2 juillet 2008 sur le stress au travail ; 

Vu l'Accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail ; 




- Comme elle a été licenciée pour inaptitude au poste le 2 juillet 2014, les dispositions de la Loi travail du 8 août 2016 ainsi que les ordonnances Macron du 22 septembre 2017 ne sont pas applicables au litige ; 



- Rejeter l'appel incident et les demandes de l'intimée ; 

- Statuer à nouveau sur la totalité des demandes ; 

- Confirmer le jugement en ce qu'il a alloué les sommes de 500 € de dommages-intérêts au titre de la nullité de la clause de non-concurrence et de 1 000€ au titre des frais irrépétibles de première instance sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, rejeté la demande reconventionnelle de l'employeur et l'a condamné aux entiers dépens. 

- Requalifier le licenciement pour inaptitude en licenciement nul en présence d'une situation de harcèlement moral, en violation des dispositions des articles L.1152- 1 et suivants du Code du travail et de l'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail. 

- Subsidiairement, confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'inaptitude étant en lien avec les manquements de l'employeur lequel a, au surplus, violé l'obligation de reclassement, comme le relève l'inspection du travail qui a refusé d'autoriser le licenciement, décision définitive, l'intimée n'ayant pas contesté le refus d'autorisation du licenciement par l'inspecteur du travail.

- Fixer la rémunération mensuelle brute à la somme de 3 811 euros ; 







- Dire et juger que l'employeur ne pouvait modifier unilatéralement la rémunération de 3 811 euros de l'appelante sans son accord exprès ; 

- Requalifier l'inaptitude d'origine non-professionnelle en inaptitude d'origine professionnelle ; 

- Infirmer le jugement pour le surplus en ce y compris le quantum des dommages- intérêts sur le fondement de l'article L.1235-3 du Code du travail, la somme de 18 000 €, incluant le préavis, étant inférieure au minimum de six mois de salaire prévu par ce texte, dans sa version applicable au litige et ne réparant pas intégralement le préjudice. 

- Dire et juger que les pièces adverses 2, 3, 5, 17, 18 et 19 lui sont inopposables et ne possèdent aucune valeur probante, ces documents, inconnus de la salariée, ne comportant aucune signature ; 

- Rejeter les pièces nouvelles adverses numérotées 21 à 23, communiquées trois jours seulement avant l'audience, en violation du principe du contradictoire ; 

- Dire et juger, au surplus, non-prescrite la demande au titre du rappel de salaire pour la période du 1er février 2007 au 2 juillet 2011, la prescription n'ayant pas couru, l'appelante n'ayant pas connaissance des faits lui permettant d'exercer son droit ; 

- Subsidiairement, dire la demande de rappel de salaire non prescrite à partir du 28 novembre 2009, conformément au principe d'application de la Loi dans le temps, la durée totale de la prescription ne pouvant excéder celle prévue par la Loi antérieure à celle du 14 juin 2013, soit cinq ans ; 



- Condamner en conséquence l'intimée à payer : 



1- Au titre des rappels de salaire avant la rupture du contrat de travail :




112 672,24 € au titre des rappels de salaire indument retenus sur la période du 1er février 2007 au 30 septembre 2011, outre 11 267 € de congés afférents, avec paiement des cotisations retraites de base et complémentaires afférentes ainsi que de l'impôt sur le revenu additionnel ; 

78 164,28 € au titre des rappels de salaire indument retenus sur la période du 1er février 2007 au 30 septembre 2011, outre 7 816 € de congés afférents, avec paiement des cotisations retraites de base et complémentaires afférentes ainsi que de l'impôt sur le revenu additionnel ; 

32 012 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés non inclus dans la rémunération au titre de l'avance sur commissions, avec paiement des cotisations retraites de base et complémentaires afférentes ainsi que de l'impôt sur le revenu additionnel ; 

26 677 € au titre de la prime de 13ème mois non incluse dans la rémunération au titre de l'avance sur commissions, avec paiement des cotisations retraites de base et complémentaires afférentes ainsi que de l'impôt sur le revenu additionnel ; 

5 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice du fait que l'employeur n'a pas rémunéré la salariée aux conditions qu'il avait lui-même modifiées, lui causant un préjudice distinct du seul retard du paiement de sa créance. 




2- A titre principal, s'agissant de la nullité du licenciement :



- Prononcer la réintégration de droit et condamner l'intimée à verser : 




224 849 € outre 22 484,9 € de congés payés (sommes à parfaire) au titre du rappel de rémunération sur la période du 2 juillet 2014 au mois de juin 2019, date probable à laquelle l'arrêt sera rendu avec paiement des cotisations retraites de base et complémentaires afférentes ainsi que de l'impôt sur le revenu additionnel ; 

10 000 € de dommages-intérêts pour absence de prise en compte de l'augmentation des coefficients de la convention collective sur une période de plus de cinq ans ; 

paiement de l'intéressement et de la participation des années 2004 à 2018 ; 

25 000 € de dommages-intérêts réparant le préjudice au titre du harcèlement moral sur le fondement des articles L.1152-1 et suivants du Code du travail. 

35 000 € à titre de dommages-intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité, sur le fondement des dispositions combinées des articles L.4121-1 et suivants du Code du travail, de l'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur la violence au travail, l'accord national interprofessionnel relatif au stress au travail ainsi que l'obligation de prévention des risques psycho-sociaux, ou subsidiairement pour violation de l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail sur le fondement de l'article L.1222-1 du code du travail ; 




3- Subsidiairement : au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et/ou à défaut du prononcé de la réintégration :




65 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse étant rappelé que, dans l'hypothèse d'une requalification de l'inaptitude, l'indemnisation ne pourra pas être inférieure à 12 mois de salaire conformément à l'article L.1226-15 du Code du travail ou subsidiairement sur le fondement de l'article L.1235-3 du Code du travail; 

11 433 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1 143,3 € au titre des congés afférents ; 

16 652,39 € au titre du solde de l'indemnité de licenciement égale au double de l'indemnité de l'article L.1234-9 du Code du travail ou subsidiairement, 6 278 € au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement ; 

42 202,49 € de dommages-intérêts au titre du préjudice pour perte de l'indemnisation par Pôle emploi, du fait de la baisse unilatérale de la rémunération ; 

75 000 € de dommages-intérêts au titre du préjudice pour insuffisance des cotisations retraite de base et complémentaire, du fait de la baisse unilatérale de la rémunération ; 

6 278 € au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement, du fait de la diminution unilatérale de la rémunération ; 

35 000 € à titre de dommages-intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité, sur le fondement des dispositions combinées des articles L.4121-1 et suivants du Code du travail, de l'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur la violence au travail, l'accord national interprofessionnel relatif au stress au travail ainsi que l'obligation de prévention des risques psycho-sociaux, ou subsidiairement pour violation de l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail sur le fondement de l'article L.1222-1 du code du travail ; 

25 000 € de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral sur le fondement des dispositions des articles L.1152-1 et suivants du Code du travail ; 




- Allouer à l'appelante 3 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

- Dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal depuis la date de saisine du Conseil de prud'hommes du 28 novembre 2014, outre la capitalisation des intérêts ; 

- Condamner l'intimée aux entiers dépens et aux frais d'exécution forcée éventuels. 













Par conclusions en date du 8 mars 2019 auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens, et reprises oralement sur l'audience, la société PG IMMO, intimée, demande à la Cour de :



- Confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a : 


Débouté Madame [M] [P] de ses demandes de rappel de salaire au titre de la modification unilatérale de sa rémunération, au titre des congés payés non inclus dans la rémunération et de la prime de 13ème mois, 

Débouté Madame [M] [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice distinct, 

Débouter Madame [M] [P] de sa demande au titre de l'indemnité spéciale de licenciement, 

Débouter Madame [M] [P] de sa demande au titre de la violation de l'obligation de sécurité. 




- Infirmer le jugement attaqué en ce qu'il : 


a dit le licenciement de Madame [M] [P] sans cause réelle et sérieuse, 

l'a condamnée à verser à la salariée les sommes de :


> 18 000 € à titre de dommages et intérêts incluant le préavis, 

> 500 € à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non- concurrence, 

> 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



- Ordonner le remboursement du préavis qu'elle a versé à Madame [P] dans le cadre de l'exécution provisoire de droit, 

- Débouter Madame [M] [P] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions. 



- A titre subsidiaire :



- Limiter les dommages et intérêts pour nullité du licenciement et absence de cause réelle et sérieuse dans de plus juste proportions, 

- Débouter Madame [P] de ses autres demandes de dommages et intérêts faute de rapporter la preuve d'un préjudice distinct subi, 

- Juger prescrites les demandes de rappel de salaire au titre de la période allant du 1er février 2007 au 02 juillet 2011 et ainsi : 

* Limiter la demande de rappel de salaire au titre :

> de la modification unilatérale de la rémunération à 84 996 € bruts, 

> des congés payés non inclus dans la rémunération à 13 717 € bruts, 

> de rappel de salaire pour la prime de 13ème mois à 11 433 € bruts. 



- A titre reconventionnel :

- Condamner Madame [M] [P] au paiement d'une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; 

- Condamner la même aux entiers dépens et autres frais non inclus dans les dépens. 



SUR QUOI, 



En liminaire, Madame [P] doit être déboutée de sa demande tendant à écarter les pièces adverses 21 à 23 dans la mesure où, constituées uniquement d'arrêts de la Cour de Cassation et d'un arrêt de la Cour d'appel de PAU, communiquées trois jours ouvrables avant la date des plaidoiries, l'appelante disposait de tout le temps nécessaire à leur étude. 



Par ailleurs, elle sera également déboutée de sa demande d'inopposabilité des pièces adverses 2, 3, 5, 17, 18 et 19 dans la mesure où elle ne conteste que leur validité et ne peut de ce fait que solliciter qu'elles soient écartées des débats et non déclarées inopposables. 



I - SUR L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL



A - Sur le rappel de salaires sur la période du 1er février 2007 au 16 septembre 2011



Madame [P] soutient : 



- qu'antérieurement au 31 janvier 2007, elle percevait une rémunération mensuelle brute de 3 811 € incluant le 13ème mois ;



- qu'à la suite du rachat par le CREDIT AGRICOLE de la société PG IMMOBILIER, l'employeur a unilatéralement réduit sa rémunération, sans son accord exprès, comme cela résulte de ses bulletins de paie de septembre 2005 au 31 décembre 2006, qui, avant la fusion avec la filiale du CREDIT AGRICOLE, porte une rémunération mensuelle brute de 3 811 €, soit une rémunération annuelle brute totale de 45 732 €, alors qu'après fusion, ils mentionnent uniquement un montant mensuel de 1 450 €, outre une indemnité forfaitaire pour frais professionnels ;



- que la société ne pouvait pas modifier sans son accord exprès son salaire de base, les commissions ou les avantages en nature, ou encore la structure dudit salaire et que de ce fait, c'est d'une manière totalement abusive que l'employeur a diminué unilatéralement et progressivement son salaire. 



En réplique, la société prétend :



- que Madame [P] confond salaire fixe et avances sur commissions ; 



- que le versement d'avances sur commissions résulte clairement du contrat de travail, de ses avenants en vigueur à la date de la fusion et des bulletins de salaire de la salariée qui n'était pas rémunérée selon un salaire fixe mais uniquement à la commission ;

 

- que la salariée a été régulièrement avertie que son employeur, qui n'a jamais considéré que les avances sur commissions étaient devenues une rémunération fixe, entendait réajuster les avances par rapport au volume d'affaires traitées ; 



La société en conclut :



- qu'elle a strictement appliqué les dispositions contractuelles pour adapter les avances sur commissions à une production décroissante ;



- qu'elle a seulement été liée par le minimum prévu par la convention collective qu'elle a toujours respecté. 



**********



Cela étant, si l'employeur ne peut changer seul le mode de calcul relatif à la partie variable de la rémunération contractuelle, dans la mesure où il s'agit d'un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, il peut, en revanche, à tout moment remettre en cause un usage ou une décision qu'il avait prise, en matière de prime ou d'autres avantages salariaux.



La démarche est identique dans l'hypothèse d'une cession d'entreprise avec changement d'employeur, au sens de l'article L.1224-1 du Code du travail.



Ainsi, le nouvel employeur reprend automatiquement les usages, les accords atypiques ou les engagements unilatéraux en vigueur dans l'entreprise et s'il veut y mettre un terme, il doit dénoncer l'usage, l'accord atypique ou l'engagement unilatéral en suivant la procédure ci-dessus décrite, à savoir prévenir chaque salarié et les représentants du personnel. 







En tout état de cause, informer les salariés ne signifie pas leur demander leur accord.



Dès lors que l'employeur a régulièrement dénoncé l'usage en informant de ses intentions tout à la fois les représentants du personnel et les salariés, ces derniers perdent définitivement ces avantages et ne peuvent :

' ni invoquer l'existence d'un avantage acquis,

' ni invoquer la contractualisation de cet avantage. 



En d'autres termes, les avantages résultant d'un usage, d'un engagement unilatéral de l'employeur ou d'un accord atypique ne sont pas incorporés au contrat de travail ; par conséquent, lorsque l'employeur les supprime, le salarié ne peut pas prétendre qu'il y a modification de contrat.



En l'espèce, 



- si l'article 1.4 du contrat de travail de Madame [P] prévoyait que :



'Le VRP est rémunéré exclusivement ou essentiellement à la commission dans 

les conditions précisées à l'annexe susmentionnée. 

Il a donc des possibilités de gains que n'ont pas les autres salariés. 

Il doit réaliser un chiffre d'affaires permettant au moins de le rémunérer et de payer l'ensemble des charges liées à son poste. 

Par contre, il bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle constituant en outre une avance sur commission et comprenant notamment la rémunération des congés payés, le remboursement des frais professionnels de toute nature du VRP et le 13ème mois', 



- si le paragraphe V.I de l'annexe dudit contrat de travail rappellait que :



'En contrepartie de son activité, le négociateur est rémunéré exclusivement ou 

essentiellement à la commission dans les conditions suivantes : 

Le décompte des commissions se fait compte tenu de l'encaissement desdites commissions par l'employeur au plus tard à la fin de chaque période de trois mois. 

Il est tenu compte dans ce décompte, tant des commissions qui ont été réglées que des avances mensuelles qui ont été faites au négociateur. (') 

Toutefois, le négociateur bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle constituant en outre une avance sur commission dans les conditions suivantes (') d'un montant total de 13 259,59 € brut. (') 

Cette rémunération comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le 13ème mois et la rémunération des congés payés. 

Il aura donc droit chaque mois d'activité au 12ème de cette rémunération minimale globale, ce 12ème constituant d'une part un acompte sur la rémunération globale minimum annuelle et d'autre part une avance sur commission. 



L'employeur peut verser des avances sur commissions mensuelles supérieures à la rémunération minimum mensuelle conventionnelle et revenir à celle-ci en cas de résultats inférieurs à l'avance ainsi consentie. 



Sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire, le conseiller immobilier est rémunéré par un pourcentage sur le montant des honoraires hors taxes effectivement perçus par le Cabinet ou par l'employeur, pourcentage qui comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le 13ème mois et la rémunération des congés payés''.



il n'est pas contesté :



- qu'il a été d'usage jusqu'en mars 2008 dans la société PG IMMO que les salariés- dont Madame [P] - perçoivent des avances sur commissions dès la signature des actes sous seing privé et non au moment de celle des actes authentiques, 



- qu'à compter de mars 2008, l'employeur a entendu dénoncer cet usage dans la mesure où la production n'était plus à la hauteur des avances accordées, 



- qu'il a averti personnellement tous les salariés - dont Madame [P] - de son projet de réajustement des avances.



Cela étant, contrairement à ce que soutient Madame [P] ' qui revendique l'application de la solution qu'avait dégagée la présente Cour par arrêt en date du 13 septembre 2012 dans une espèce qui opposait la SAS PG IMMO à une de ses collègues de travail et qui avait fait droit de cette dernière à sa demande de rappel de salaire et d'indemnités de congés afférents en relevant que cette salariée percevait des sommes fixes et identiques soumises à une augmentation régulière sans que jamais ne figure sur ses bulletins de salaire une régularisation de sa rémunération tenant compte du montant des commissions dues dans des conditions fixées au contrat de travail ' ses bulletins de salaire et le tableau de trésorerie - pièce 18 du dossier employeur - démontrent que sa rémunération n'a jamais été, antérieurement au 31 janvier 2007, fixe et qu'elle a varié dans le temps.



Ainsi les tableaux de trésorerie mentionnant les avances sur commissions perçues depuis janvier 2005 ' qui contrairement à ce que soutient la salariée lui sont parfaitement opposables dans la mesure où ils restent lisibles - établissent que les avances sur commissions de Madame [P] fluctuaient sur une année régulièrement et laissaient apparaître d'une année sur l'autre des différences pouvant aller de 10 000 à 12 000 €, contrairement au cas d'espèce visé par l'arrêt précité sur lequel elle appuie ses demandes.



Ils reprennent le détail de toutes les commissions auxquelles la salariée pouvait prétendre depuis janvier 2005 et permettent clairement de constater que les variations des sommes figurant sur ses bulletins de salaire résultent des trop - perçus ou des moins - perçus qu'elle avait pu recevoir durant les mois précédents et non de l'octroi d'un salaire fixe.



Les bulletins de salaire sont en parfaite concordance avec ces tableaux et d'ailleurs mentionnent clairement que les sommes qui y sont portées constituent des avances sur commissions, sans aucune référence à un fixe. 



Par ailleurs, les pièces versées au dossier par l'employeur ' pièce 2 du dossier de l'employeur : consultation en mars 2008 des délégués du personnel et avis favorable de leur part sur la dénonciation de l'usage voulant que la commission est réglée au jour de la signature de l'acte sous seing privé et non au jour de celle de l'acte authentique ; pièce 5 du dossier de l'employeur : courrier personnel adressé à la salariée le 21 avril 2008 pour l'informer que la dénonciation d'usage prendra effet à compter du mois de juin 2008 ' :



- sont parfaitement opposables à Madame [P] dans la mesure où elle n'a jamais contesté l'existence de la consultation des délégués du personnel et de leur avis favorables qui figuraient dans les courriers que l'employeur lui adressait régulièrement, 



- établissent qu'elle a été avisée très clairement de la dénonciation de l'usage en cours jusqu'en 2008 et du retour à l'application de la lettre du contrat de travail initial. 



Il en résulte donc que contrairement à ce que soutient la salariée, aucune modification du contrat de travail portant sur sa rémunération n'est intervenue.



En conséquence, elle doit être déboutée de l'intégralité de ses prétentions relatives à un rappel de salaires sur la période du 1er février 2007 au 16 septembre 2011 sans qu'il y ait lieu à examiner la prescription partielle de cette demande soulevée à titre subsidiaire par l'employeur. 





B - Sur les rappels de salaires sur la période du 16 octobre 2011 au 2 juillet 2014



En application des articles :



* L.1226-4 du code du travail : Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. 



Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail. 



* L.1226-11 dudit code : ' l'employeur qui n'a ni reclassé ni licencié un salarié déclaré inapte à son emploi doit reprendre le versement des salaires dans le délai d'un mois à compter de la constatation de l'inaptitude, que cette dernière ait ou non une origine professionnelle...' 



Il en résulte :



- que le salarié a droit à une rémunération identique à celle versée antérieurement à la suspension de son contrat, ce qui inclut une éventuelle partie variable ou des heures supplémentaires,



- que le fait qu'il soit en arrêt maladie est sans incidence sur l'obligation de reprise du paiement du salaire dans la mesure où la délivrance d'un nouvel arrêt de travail ne peut ouvrir une nouvelle période de suspension du contrat de travail et tenir en échec le régime juridique applicable à l'inaptitude,



- que l'employeur ne peut déduire des salaires le montant des prestations versées par un organisme de prévoyance ou par la sécurité sociale. 



En l'espèce, Madame [P] sollicite le rappel de rémunération pour la période, du 16 octobre 2011 au 2 juillet 2014 courant après l'avis d'inaptitude et réclame à ce titre la somme de 78 164, 28 €.



Ce sur quoi l'employeur ne répond pas, se contentant de reprendre ses explications exposées ci-dessus au fond dans le cadre de la demande de rappel de salaires pour la période du 1er février 2007 au 16 septembre 2011.



Cela étant, il convient de rappeler :



- que le second avis d'inaptitude a été prononcé le 16 septembre 2011, 

- que le 16 octobre 2011, un mois après, l'employeur n'avait toujours pas procédé au reclassement de la salariée.



Si en application des principes sus rappelés, Madame [P] peut légitimement prétendre au versement de sa rémunération du 16 octobre 2011 au 2 juillet 2014, elle ne peut bénéficier que de la rémunération minimum conventionnelle prévu au contrat de travail à l'exclusion de toutes avances sur commissions.



Or, il résulte de l'étude de ses bulletins de salaires qu'elle a perçu durant toute la période litigieuse la somme mensuelle de 1 450 € brut qui correspond au revenu minimum sus mentionné. 



En conséquence, elle ne peut prétendre à aucune somme complémentaire et doit être déboutée de toutes ses demandes formées de ce chef. 



Le jugement attaqué sera confirmé.







C - Sur la prime du treizième mois dans la rémunération au titre de l'avance sur commission et les congés payés



L'article 1.4 du contrat de travail de Madame [P] prévoyait que :



'Le VRP...bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle constituant en outre une avance sur commission et comprenant notamment la rémunération des congés payés, le remboursement des frais professionnels de toute nature du VRP et le 13e mois', 



Le paragraphe V.I de l'annexe dudit contrat de travail rappelait que :



'...le négociateur bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle constituant en outre une avance sur commission dans les conditions suivantes (') d'un montant total de 13 259,59 € brut. (') 

Cette rémunération comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le 13ème mois et la rémunération des congés payés. 

Il aura donc droit chaque mois d'activité au 12ème de cette rémunération minimale globale, ce 12ème constituant d'une part un acompte sur la rémunération globale minimum annuelle et d'autre part une avance sur commission'. 



Madame [P] soutient que l'employeur a inclus arbitrairement la prime du 13ème mois et les congés payés dans l' 'avance sur commissions' sans son accord.



L'employeur réplique qu'en réalité les congés payés et le 13ème mois étaient inclus dans la rémunération au titre de l'avance sur commission, conformément aux termes du contrat. 



Effectivement, l'application stricte des termes du contrat et la lecture des bulletins de salaire démontrent que les congés payés et le treizième mois étaient inclus dans l'avance sur commissions que percevait la salariée tous les mois. 



La salariée ne peut, de ce fait, soutenir le contraire et s'appuyer sur l'arrêt prononcé le 13 septembre 2012 par la cour d'appel de Pau précité dont il a été dit que les éléments de la cause étaient différents de ceux de la présente espèce. 



En conséquence, elle doit être déboutée de l'intégralité de ses demandes présentées de ce chef sans qu'il soit nécessaire d'analyser la prescription soulevée à titre subsidiaire par l'employeur.



Le jugement attaqué sera donc confirmé. 



D - Sur les dommages intérêts pour préjudice distinct



Madame [P] a été déboutée de sa demande de rappels de salaires.

Elle doit donc être déboutée de sa demande de dommages intérêts pour préjudice distinct qu'elle a formée en soutenant que l'employeur, en ne la rémunérant pas aux conditions qu'ils avaient tous les deux acceptées, a commis une faute qui lui a causé un préjudice distinct du seul retard du paiement de sa créance.



Le jugement attaqué doit être confirmé de ce chef. 



E - Sur le harcèlement moral



En application de l'article L.1152-1 du code du travail, le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.







Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, Madame [P] soutient qu'elle présente des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral avec notamment : 



- des conditions de travail qui se sont dégradées à partir de l'année 2007, lorsque l'entreprise a mis en place une nouvelle organisation du travail à la suite de son union avec sa maison-mère et de l'arrivée de nouveaux dirigeants ;



- la réalisation d'une fusion entre les équipes dans un climat délétère comme cela résulte du mail de Monsieur [I] du 14 novembre 2007 - pièce 16 - ;



- les pressions exercées sur elle pour l'obtention de résultats, confirmées par le courrier du 13 mai 2008 dans lequel l'employeur la menace d'une procédure de licenciement établies par le compte-rendu de la réunion commerciale du 21 janvier 2009 qui mentionne le fait que la direction demande aux salariés de « s'adapter ou partir » et par la correspondance de la direction générale du 8 septembre 2009 aux termes de laquelle l'employeur exige un chiffre d'affaires minimum de 60 000 € de commissions et annonce la mise en place d'un « suivi rapproché et individualisé pour vérifier, mois par mois, une tendance de chiffre d'affaires supérieure à ce seuil » pièces 16 bis, 16 ter, 16 quater ; 



- la violente altercation provoquée par sa supérieure hiérarchique Madame [E] [E] le 10 mai 2011 au cours de laquelle cette dernière, très désagréable et agressive, lui a violemment reproché d'abord de ne pas avoir immédiatement répondu à son appel téléphonique, puis de ne pas avoir connaissance d'un bien immobilier prétendument en vente et a fini par hurler à son adresse qu'elle « ne se foutait pas de sa gueule » (sic). 



Elle verse en outre pour étayer ses allégations :

* les attestations de trois anciennes collègues, Mesdames [W], [N] et [Z]. Pièces 17 à 17 ter, qui expliquent les conditions de travail des salariées à compter de la fusion des sociétés, les discussions entre salariés générées par l'élaboration par le nouvel employeur des nouveaux contrats de travail et les brimades et insultes dont a fait l'objet Madame [P] lorsqu'elle a signifié son refus d'accepter la nouvelle rémunération, 

* des certificats médicaux et une copie de son dossier médical évoquant l'épuisement professionnel (burn out) dont elle souffrait et ses difficultés professionnelles avec son nouvel employeur.



Cependant, 



1/ la pièce 16 ' présentée comme démontrant l'existence d'un climat délétère et à la lecture de laquelle il est expressément renvoyé ' adressée le 14 novembre 2007 par le directeur commercial de Square Habitat à l'ensemble des agences de Square Habitat du Béarn ' établit simplement le soin des salariés pris par l'employeur dans la mesure où il y explique que « d'une manière plus générale, s'il advenait que certaines menaces, visant l'intégrité physique des collaborateurs pour leur avenir professionnel soient proférées par quiconque, elles donneraient lieu à dépôt de plainte par nos soins conjointement au dépôt de plainte du collaborateur. » 



2/ la pièce 16 bis ' présentée comme démontrant les pressions exercées par l'employeur sur la salariée à la lecture de laquelle il est expressément renvoyé ' adressée le 13 mai 2008 par le responsable de l'agence à Madame [P] ' attire l'attention de cette dernière sur l'insuffisance de son activité et de ses résultats et lui précise que faute de résultats probants, il se verra dans l'obligation d'envisager la rupture de son contrat de travail. 



Elle constitue des observations que la salariée n'a jamais contesté.



Or, il ne peut pas être reproché un employeur investi de son pouvoir de direction et de contrôle de l'entreprise de formuler des reproches au salarié sur son activité professionnelle dès lors, et ceci n'est pas contesté, que les résultats de ce dernier ne correspondaient pas - sans raison sérieuse - à ceux qui étaient attendus.



3/ La pièce 16 ter ' présentée comme démontrant la confirmation des pressions à la lecture de laquelle il est expressément renvoyé, ' constituée par le compte-rendu de la réunion commerciale du 21 janvier 2009 qui s'est tenue à SERRES CASTET ' ne précise pas l'identité des personnes participant à cette réunion, l'identité de son rédacteur et n'est pas signée. 



De ce fait, l'authenticité de la teneur de cette note qui précise sur une ligne : 's'adapter ou partir' n'est pas établie.



4/ La pièce 16 quater ' présentée comme démontrant une nouvelle fois les pressions exercées par la direction sur la salariée pour obtenir des résultats, ' constituée par le courrier adressé à cette dernière par le président de la société le 8 septembre 2009 ' aux termes duquel il lui a précisé que l'employeur considérait qu'un chiffre d'affaires de 60 000 € de commission sur transaction était un minimum à réaliser sur l'année pour chacun des négociateurs et qu'il allait mettre en place un suivi rapproché et individualisé pour vérifier mois par mois que chacun se situait sur une tendance de chiffre d'affaires supérieures à ce seuil ' ne représente - au-delà du fait qu'il ne s'agit que d'une lettre circulaire adressée à l'ensemble des collaborateurs- que la fixation d'un objectif à atteindre pour la salariée qui ne démontre pas que cet objectif était irréalisable.



5/ Les pièces 17 à 17 ter ' présentées comme démontrant les conditions de travail anormales et leurs conséquences sur la santé de la salariée ' constituées par les attestations de trois anciennes collègues de travail n'établissent aucun élément particulier laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral.



En effet la première - pièce 17- à la lecture de laquelle il est expressément renvoyé, précise seulement que la salariée subissait une énorme pression sans qu'aucun fait précis ne puisse être imputé à sa supérieure hiérarchique dont le comportement est décrit par la témoin comme étant irrespectueux, et qui est présentée comme dénigrant les négociateurs et vociférant à leur encontre sans qu'aucun fait précis commis à l'encontre de Madame [P] ne soit rapporté.



La seconde - pièce 17 bis - à la lecture de laquelle il est expressément renvoyé, précise simplement les pressions que le témoin a subies personnellement afin de signer le nouveau contrat de travail et le fait qu'entre collègues ils discutaient tous de ce nouveau contrat qui leur paraissait inquiétant et générateur de stress, sans qu'aucun fait précis réellement commis à l'encontre de Madame [P] ne soit rapporté.



La troisième - pièce 17 ter ' à la lecture de laquelle il est expressément renvoyé ' précise simplement que Madame [P] a fait l'objet de pressions permanentes pour accepter le changement de contrat professionnel sans que le témoin ne relate aucun fait précis alors que l'objectivité même du témoin est particulièrement sujette à caution dans la mesure où elle a été elle-même en procès avec son employeur ; procès qu'elle a perdu et aux termes duquel elle a même été condamnée par arrêt en date du 18 mai 2017 prononcé par la présente Cour d'appel à verser à son employeur une somme de 1 276,28 euros qui lui avait été indûment versée.



6/ Les pièces médicales 5, 6, 18 à 20 ' présentées comme démontrant les répercussions du harcèlement sur l'état de santé de Madame [P], ' constituées par les diagnostics médicaux du psychiatre, du médecin du travail et du médecin traitant de cette dernière reprennent uniquement les propos de la salariée qui veut voir un lien de causalité entre son état de santé et son travail.



Plus particulièrement, le dossier médical de la médecine du travail n'a jamais visé le comportement de l'employeur ou les conditions de travail qu'il aurait imposées à la salariée comme étant à l'origine de la dégradation de l'état de santé cette dernière.



Il se contente lui aussi de rapporter les seuls propos et le seul ressenti de Madame [P].



Il en résulte donc que, même pris dans leur ensemble, ces éléments ne laissent pas présumer le harcèlement moral dont Madame [P] aurait été victime de la part de son employeur, étant de surcroît précisé :



- que d'une part elle n'a évoqué pour la première fois une situation de harcèlement moral que dans le cadre de la présente instance se déroulant devant la cour d'appel, soit plus de huit ans après la commission des agissements qu'elle reproche à son ancien employeur,



- que d'autre part, bien que membre du Comité d'Hygiène et de Sécurité des Conditions de Travail du 23 septembre 2010 au 22 septembre 2012, elle n'a jamais saisi cet organe d'une quelconque difficulté de cette nature, ainsi qu'en attestent les procès-verbaux qui en revanche démontrent que la société s'était engagée dans une démarche qualité d'analyse des risques psychosociaux - pièce 17 de l'employeur : présentation CHSCT projet évaluation risque psychosociaux, à la lecture de laquelle il est expressément renvoyé.



Il convient en conséquence de débouter Madame [P] de l'ensemble de ses demandes formées au titre du harcèlement moral.



II - SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL



A - Sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement



1 - Sur le lien entre inaptitude et manquements de l'employeur



Il est constant que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque l'inaptitude du salarié a pour origine des agissements fautifs de l'employeur. 



En l'espèce, Madame [P] soutient que son inaptitude est en lien avec les manquements de l'employeur. 



Elle reprend toutes les explications précédemment données pour établir l'existence d'un harcèlement moral, à savoir :



- des conditions de travail dégradées à partir de l'année 2007, lorsque l'entreprise a mis en place une nouvelle organisation du travail à la suite de son union avec sa maison-mère et de l'arrivée de nouveaux dirigeants,

- la réalisation d'une fusion entre les équipes dans un climat délétère,

- les pressions exercées sur elle pour l'obtention de résultats,

- la violente altercation provoquée par sa supérieure hiérarchique Madame [E] [E] le 10 mai 2011.



Et verse en outre pour étayer ses allégations, les mêmes pièces que précédemment, à savoir :



- les attestations de trois anciennes collègues, Mesdames [W], [N] et [Z] : pièces 17 à 17 ter, 

- des certificats médicaux et une copie de son dossier médical évoquant l'épuisement professionnel (le burn out) dont elle souffre et ses difficultés professionnelles avec son nouvel employeur.



Cependant, il y a lieu de reprendre l'analyse des pièces qui a été conduite précédemment pour débouter Madame [P] de ses demandes relatives à la reconnaissance d'un harcèlement moral et qui est tout aussi pertinente dans le cadre de l'étude d'un éventuel lien de causalité entre son inaptitude et son travail. 



De surcroît, même si elle a pu expliquer au médecin du travail qu'elle subissait des dépassements habituels de l'horaire contractuel, des heures supplémentaires non payées, non récupérées, une surcharge de travail ressentie, elle n'apporte aucun élément permettant d'étayer ses allégations.



Ainsi, elle ne verse ni agenda, ni relevés d'heures, ni aucune trace des rendez-vous qu'elle pouvait avoir avec les éventuels clients.



En conséquence, aucun élément ne permet de dire que son inaptitude découle d'un manquement quelconque de son employeur et notamment d' une pression professionnelle trop intense.



En conséquence, elle doit être déboutée de sa demande formée de ce chef. 



Le jugement doit donc être confirmé de ce chef. 



2 - Sur la violation de l'obligation de reclassement



En application de l'article L.1226-2 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige (version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er janvier 2017) :



« Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. »



Au cas particulier, lorsque le salarié conteste la bonne exécution par l'employeur, de son obligation de recherche de reclassement, il appartient à l'employeur de prouver qu'il y a satisfait, en établissant qu'il a recherché sérieusement des possibilités de reclassement et n'a pu reclasser le salarié, soit en raison de l'absence d'emploi disponible, soit en raison du refus de l'intéressé d'occuper le ou les emplois proposés.



Ces recherches doivent porter, plus précisément, sur des emplois :



- disponibles (Code du travail, travail, art. L. 1233-4), peu important que l'emploi soit à durée indéterminée ou déterminée dès lors qu'il est compatible avec les qualifications du salarié ;



- relevant en priorité de la même catégorie que celui occupé par le salarié ou des emplois équivalents assortis d'une rémunération équivalente, à défaut, des emplois de catégorie inférieure à celle de l'emploi occupé par le salarié : même s'ils impliquent une importante perte de rémunération et de niveau hiérarchique ;



- correspondant à la qualification du salarié : l'employeur doit rechercher des postes compatibles avec les capacités professionnelles, l'expérience et la formation du salarié. 





Même dans l'hypothèse où le salarié a été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise, ce qui est le cas d'espèce, l'employeur a l'obligation de rechercher des possibilités de reclassement par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformation du poste de travail ou aménagement du temps de travail au sein de l'entreprise et le cas échéant du groupe auquel elle appartient et de soumettre préalablement ces propositions au médecin du travail afin de vérifier si elles sont compatibles avec les capacités restantes du salarié. 



Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, le reclassement doit être recherché à l'intérieur de ce groupe, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.



L'employeur peut limiter le périmètre de ses recherches, en tenant compte de la position exprimée par le salarié. 



Ainsi, l'employeur doit apporter aux débats les éléments de nature à permettre de vérifier s'il a, comme il le soutient, loyalement et sérieusement exécuté son obligation.



Au cas particulier, il convient de rappeler :



- que le 16 septembre 2011, Madame [P] a été déclarée inapte à son poste de travail mais apte à un autre poste, dans la mesure où les avis d'inaptitude étaient accompagnés des précisions suivantes : 

* « Avis défavorable à la reprise à ce poste. A revoir dans 15 jours après étude de poste et des conditions de travail ». 

* « Inapte définitif à ce poste dans cette entreprise ' serait apte à un autre poste dans une autre structure du groupe ». 



- que par courrier