Cour d’appel · Pôle 5 - Chambre 5 — 4 juillet 2019

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 5

ARRÊT DU 4 JUILLET 2019

(n° , 21 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/13577 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B3JTF

Sur renvoi après un arrêt de la Cour de cassation (Chambre commerciale) en date du 29 mars 2017 ( N° Q 15-27.811) entraînant la cassation partielle d'un arrêt rendu le 17 septembre 2015 par la cour d'appel de PARIS ( Pôle 5- Chambre 5) sous le numéro RG 13/08258 ( rectifié par un arrêt du Pôle 5- Chambre 5 de la cour d 'appel de PARIS en date du 06 octobre 2016 sous le RG 16/09611) suite à un appel portant sur un jugement rendu le 28 mars 2013 par le tribunal de grande instance de PARIS (4ème Chambre, 2ème section) sous le n° RG 12/14522

DEMANDERESSES A LA SAISINE

SAS MON COURTIER EN PHARMACIE (anciennement Pyxis Services et à l'époque des faits Pyxis Pharma) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de TOURS sous le numéro 512 413 816

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018, avocat postulant

Assistée de Me François-xavier TESTU de l'AARPI SALES, TESTU, HILL, HENRY-GABORIAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : G0355, avocat plaidant

SAS SAGITTA PHARMA agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de TOURS sous le numéro 534 188 941

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018, avocat postulant

Assistée de Me François-xavier TESTU de l'AARPI SALES, TESTU, HILL, HENRY-GABORIAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : G0355, avocat plaidant

SELAS PHARMACIE GOURON-[X] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de TOURS sous le numéro 390 055 515

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018, avocat postulant

Assistée de Me François-xavier TESTU de l'AARPI SALES, TESTU, HILL, HENRY-GABORIAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : G0355, avocat plaidant

SELAS PHARMACIE [Localité 6] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de TOURS sous le numéro 489 169 680

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018, avocat postulant

Assistée de Me François-xavier TESTU de l'AARPI SALES, TESTU, HILL, HENRY-GABORIAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : G0355, avocat plaidant

DÉFENDERESSE A LA SAISINE

SAS COOPÉRATION PHARMACEUTIQUE FRANÇAISE (en abrégé COOPER) prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de MELUN sous le numéro 399 227 636

[Adresse 8]

[Localité 7]

Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Assistée de Me Mickaël RIVOLLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : T03, avocat plaidant

PARTIE INTERVENANTE

ASSOCIATION PYXIS PHARMA SRA, association déclarée loi 1901venant pour partie aux droits de la société PYXIS SERVICES en qualité de structure de regroupement à l'achat

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018, avocat postulant

Assistée de Me François-Xavier TESTU de l'AARPI SALES, TESTU, HILL, HENRY-GABORIAU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : G0355, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 09 Mai 2019, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Fabienne SCHALLER, Conseillère en remplacement du Président empêché

Madame Christine SOUDRY, Conseillère

Madame Estelle MOREAU, Conseillère, chargée du rapport

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Fabienne SCHALLER, Conseillère en remplacement du Président empêché, et par Madame Hortense VITELA, Greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE :

MM. [V] et [S] [X], pharmaciens d'officine, ont créé, en 2010, la société Pyxis Pharma, structure de regroupement à l'achat (SRA), puis en novembre 2011, une centrale d'achat pharmaceutique (CAP), dénommée Sagitta Pharma.

La société Coopération Pharmaceutique Française (ci-après, la société Cooper), établissement pharmaceutique spécialisé dans la fourniture aux pharmaciens de médicaments, spécialités et matières pharmaceutiques et accessoires, négocie avec certains groupements de pharmaciens (structures informelles de globalisation des achats) des contrats de référencement pour certains produits, aux termes desquels elle offre, aux membres des groupements, des conditions particulières favorables. Elle fournit également ses produits à des grossistes-répartiteurs qui vendent les produits aux officines.

Se prévalant de ce que les sociétés Pyxis Pharma et Sagitta Pharma faisaient acheter par les officines de MM. [X] les produits de la société Cooper, ensuite rétrocédés à la société Pyxis Pharma, puis les vendaient aux adhérents de la société Pyxis Pharma via le site internet créé par celle-ci www.lacentralepharma.com, la société Cooper a mis en demeure les sociétés Pyxis Pharma et Sagitta Pharma de cesser ces pratiques, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 24 février 2012, puis fait sommation à la société Pyxis Pharma de cesser ces pratiques, par acte du 2 mars 2012.

Par sommation du 3 avril 2012, la société Pyxis Pharma a demandé à la société Cooper de lui communiquer ses conditions générales de vente applicables à la vente en direct aux officines, qu'elle considérait lui être également applicables.

Par courrier du 6 avril 2012, la société Cooper a communiqué à la société Pyxis Pharma ses conditions générales de vente dont celles applicables aux officines achetant en direct, tout en soulignant que la SRA n'est pas éligible auxdites conditions, dès lors qu'elle n'est pas une officine mais intervient comme commissionnaire et qu'elle est assimilable, dans son modèle de distribution, aux grossistes répartiteurs.

Le 17 décembre 2012, la société Cooper a assigné les sociétés Pyxis et Sagitta, MM. [X] et les pharmacies en concurrence déloyale devant le tribunal de grande instance de Paris, sur le fondement des articles L. 5125-1 et L. 5125-2 du code de la santé publique, L. 121-1 du code de la consommation et 1382 du code civil. La société Pyxis Pharma s'est prévalue, en défense au fond et au soutien d'une demande reconventionnelle, de pratiques restrictives de concurrence imputables à la société Cooper, prises de la méconnaissance des articles L. 441-6 et L. 442-6 I.9° du code de commerce, ayant justifié selon elle les rétrocessions litigieuses, et a soulevé, en conséquence, une exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce de Paris sur le fondement de l'article D. 442-3 du code de commerce.

Par jugement contradictoire rendu le 28 mars 2013, le tribunal de grande instance de Paris a :

- dit que la société Pyxis Pharma, la société Sagitta Pharma, la société Pharmacie [Localité 6] et la société Pharmacie Gouron-[X] se sont livrées à des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Coopération Pharmaceutique Française (Cooper),

En conséquence,

- condamné in solidum la société Pyxis Pharma, la société Sagitta Pharma, la société Pharmacie [Localité 6] et la société Pharmacie Gouron-[X] à payer à la société Cooper à titre de dommages-intérêts les sommes de 10.000 euros, 8.000 euros et 5.000 euros,

- fait interdiction à la société Pyxis Pharma et à la société Sagitta Pharma de commercialiser les produits Cooper,

- assorti cette interdiction d'une astreinte de 20 euros par jour et produits mis en vente sur le site internet www.lacentralepharma.com dans le délai de 24 heures à compter de la signification de la présence décision, et durant un délai de deux mois,

- autorisé la publication, dans trois journaux ou magazines au choix de la société Cooper, au frais des sociétés Pyxis Pharma et Sagitta Pharma, sans que le coût de chaque insertion puisse excéder la somme de 4.000 euros hors taxe, du communiqué judiciaire suivant: 'Par jugement du 28 mars 2013, le tribunal de grande instance de Paris a jugé que la mise en vente de produits Cooper sur le site www.lacentralepharma.com constituait un acte de concurrence déloyale à l'encontre de la société Cooper et en a ordonné la cessation immédiate»,

- ordonné la publication du dit communiqué sur le page d'accueil du site internet www.lacentralepharma.com accessible depuis la France dans un encadré de couleur rouge sur fond blanc figurant en partie supérieure, en police de caractère de taille 10, pendant une durée de huit jours à compter de la signification du présent jugement,

- rejeté les demandes formées à titre reconventionnel dans l'intérêt de la société Pyxis Pharma, la société Sagitta Pharma, la société Pharmacie [Localité 6], la société Pharmacie Gouron-[X], la société Pharmacie [X] Rambuteau, Monsieur [S] [X] et Monsieur [V] [X],

- condamné in solidum la société Pyxis Pharma, la société Sagitta Pharma, la société Pharmacie [Localité 6] et la société Pharmacie Gouron-[X] à payer à la société Cooper la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toute autre demande,

- condamné in solidum la société Pyxis Pharma, la société Sagitta Pharma, la société Pharmacie [Localité 6] et la société Pharmacie Gouron-[X] aux dépens,

- ordonné l'exécution provisoire.

Par arrêt rendu le 17 septembre 2015, la cour d'appel de Paris a :

- confirmé le jugement entrepris,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- condamné in solidum la société Pyxis Pharma, la société Sagitta Pharma, la société Phamacie [Localité 6] et la société Pharmacie Gouron-[X] à payer à la société Cooper la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

- condamné in solidum la société Pyxis Pharma, la société Sagitta Pharma, la société Pharmacie [Localité 6], la société Pharmacie Gouron-[X] aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Par arrêt rendu le 06 octobre 2016, la cour d'appel de Paris a :

Vu l'article 462 du code de procédure civile,

- rectifié l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris en date du 17 septembre 2015 (RG n° 13/08058),

- dit que le dispositif sera modifié ainsi qu'il suit :

- remplacé les mots 'confirme le jugement entrepris' par : ' confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné in solidum les sociétés Pyxis Services, Sagitta Pharma, Pharmacie [Localité 6] et Pharmacie Gouron-[X] à payer à la société Cooper à titre de dommages et intérêts les sommes de 8.000 euros et 5.000 euros et y ajoutant '

- dit que le reste du dispositif sera inchangé,

- dit que mention du présent arrêt rectificatif sera portée sur la minute et les expéditions de l'arrêt rendu le 17 septembre 2015 (RG n° 13/08058),

- mis les dépens du présent arrêt à la charge du Trésor public,

- dit n'y avoir lieu à allouer une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt rendu le 29 mars 2017, la Cour de cassation a :

- cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes reconventionnelles de communication des conditions générales de vente applicables aux officines et de paiement de dommages-intérêts et en ce qu'il statue sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens, l'arrêt rendu le 17 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris; remet en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée,

- condamné la société Coopérative Pharmaceutique Française aux dépens,

Vu l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté sa demande et l'a condamnée à payer aux sociétés Pyxis Pharma, Sagitta Pharma, Pharmacie [Localité 6] et Pharmacie Gouron-[X] la somme globale de 3.000 euros.

Au motif que :

'Vu l'article L. 442-6, I, 9°, du code de commerce ;

Attendu qu'un fournisseur de produits est tenu de communiquer ses conditions générales de vente dans les conditions prévues à l'article L.441-6 du code de commerce ; qu'il ne peut refuser à un acheteur la communication des conditions générales de vente applicables à une catégorie de clientèle que s'il établit, selon des critères objectifs, que cet acheteur n'appartient pas à la catégorie concernée ;

Attendu que pour rejeter les demandes reconventionnelles des sociétés Pyxis, Sagitta, Pharmacie [Localité 6] et Pharmacie Gouron-[X] tendant à la communication, par la société Cooper, des conditions générales de vente applicables aux officines et au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du manquement à cette obligation, l'arrêt constate que la société Pyxis n'est pas une officine et en déduit qu'elle n'établit pas qu'elle avait vocation à bénéficier de ces conditions générales de vente, de sorte que la société Cooper était fondée à lui appliquer les conditions de vente régissant les grossistes ; qu'il en déduit qu'aucune pratique restrictive de concurrence n'est établie à l'encontre de la société Cooper ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser les critères appliqués par la société Cooper pour définir ses catégories d'acheteurs, lui permettant de retenir que la société Pyxis, qui n'est pas une officine, ne relevait pas de la même catégorie d'acheteurs que les officines et groupement d'officines et relevait ainsi nécessairement de celle des grossistes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale'.

Par déclaration du 11 mai 2017, les sociétés Pyxis Services (anciennement Pyxis Pharma), Sagitta Pharma, Pharmacie Gouron-[X] et Pharmacie [Localité 6], ont saisi la cour d'appel de renvoi.

Par dernières conclusions notifiées le 7 mai 2019, la société Mon courtier en pharmacie, anciennement Pyxis Services et à l'époque des faits Pyxis Pharma, les sociétés Sagitta Pharma, Pharmacie Gouron-[X] et Pharmacie [Localité 6], et l'association Pyxis Pharma, intervenante volontaire à la procédure, demandent à la cour de :

Sur le fond, statuant à nouveau,

Vu les articles 122 du code de procédure civile, L.442-6 et L.441-6 du code de commerce, les articles R.5124-2-15° et D.5125-24-16 du code de la santé publique, l'article 1240 du code civil,

- déclarer recevable l'association Pyxis Pharma en son intervention,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Pyxis Pharma de ses demandes reconventionnelles tendant à obtenir communication des conditions générales de ventes adéquates, la réparation de son préjudice et la publication de la décision à intervenir,

Et le réformant,

- enjoindre à la société Coopération Pharmaceutique Française de communiquer à la société Pyxis Pharma ou à l'Association Pyxis Pharma, en leur qualité de structure de regroupement à l'achat, les conditions générales de ventes adéquates, c'est-à-dire celles sur la base desquelles elle négocie avec les officines lorsque que celles-ci procèdent à des achats en direct, en précisant que ces conditions constitueront la base de la négociation entre elle, Cooper, et la structure de regroupement à l'achat,

- condamner la société Coopération Pharmaceutique Française à payer à la société Pyxis Services ou à l'Association Pyxis Pharma une somme globale de deux cent cinquante mille euros hors taxe (250.000 euros HT) en indemnisation du préjudice subi par la société Pyxis Pharma, aux droits de laquelle elles viennent, comme conséquence directe des pratiques restrictives de la société Coopération Pharmaceutique Française,

- ordonner la publication, aux frais de la société Coopération Pharmaceutique Française, du dispositif de l'arrêt infirmatif à intervenir, sur l'injonction de communiquer les conditions générales de ventes adéquates, dans les cinq publications suivantes: le journal Les Echos, Le Quotidien du Pharmacien, Le Moniteur des Pharmacies, la revue Impact Pharmacien, la revue Profession Pharmacien,

- condamner la société Coopération Pharmaceutique Française à verser à chacune des appelantes la somme de trois mille euros (3.000 €) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Coopération Pharmaceutique Française aux entiers dépens.

Elles font tout d'abord valoir la qualité et l'intérêt à agir de l'association Pyxis Pharma, créée en novembre 2017 et qui a repris progressivement les activités de SRA de la société Pyxis Pharma elle-même devenue Pyxis Services puis, récemment, Mon courtier en assurance.

Au fond, elles exposent que la société Pyxis Pharma, qui exerçait l'activité de SRA au moment des faits pour le compte de ses adhérents et non pas pour son propre compte, bénéficiait du statut de commissionnaire à l'achat, de sorte que les conditions commerciales applicables aux officines de pharmacie doivent lui être communiquées et constituer la base de la négociation commerciale avec la société Cooper.

Elles soutiennent à ce titre que l'article D.5125-24-16 alinéa 1 du code de la santé publique, qui précise que les pharmaciens peuvent constituer un GIE ou une association 'en vue de l'achat, d'ordre et pour le compte de ses associés', renvoie au contrat de commission visé à l'article L.132-1 du code de commerce et constitue donc un mandat opaque sans représentation, l'opération de vente étant passée directement entre le tiers vendeur et le commettant acheteur. Elles en déduisent que la société Cooper a la qualité de vendeur et que chaque officine fédérée par la SRA a la qualité d'acheteur.

Elles contestent que la société Pyxis Pharma serait un distributeur faisant des actes d'achat pour revendre, celle-ci n'étant ni propriétaire des produits, ni partie au contrat de vente conclu entre la société Cooper et l'officine acheteuse. Elles indiquent que le fait que la société Pyxis Pharma centralise les commandes, les paie au laboratoire qui les lui facture, et qu'elle facture les officines relève de son statut de commissionnaire ainsi qu'il ressort de l'avis de la Commission d'examen des pratiques commerciales du 11 mai 2017.

Elles ajoutent que la société Pyxis Pharma ne peut davantage être traitée comme un acheteur/revendeur au motif qu'elle se trouve adossée à la société Sagitta pharma, établissement pharmaceutique, le recours à ce prestataire logistique qui détient et stocke des médicaments étant sans incidence sur le statut de commissionnaire de la SRA.

Elles considèrent que dès lors qu'il existe deux types d'acheteurs selon le code de la santé publique, soit les grossistes répartiteurs, qui achètent pour revendre aux officines, et les officines qui achètent directement aux laboratoires, la société Pyxis Pharma doit bénéficier des conditions d'achat en direct des officines proposées par la société Cooper.

Elles font valoir que si l'article L.441-6 du code de commerce offre la faculté au producteur de définir des conditions générales diversifiées selon les catégories d'acheteurs, l'intimée méconnaît la loi en prétendant appliquer à la société Pyxis Pharma les conditions de vente des grossistes, alors que dans le mécanisme de la SRA, les officines adhérentes ont seules la qualité d'acheteur. Elles ajoutent que lorsque les opérateurs se situent au même niveau du circuit de distribution, la différenciation doit être justifiée par des considérations objectives, et que rien ne justifie objectivement une discrimination tarifaire entre les SRA et les officines. Elles précisent à ce titre que la SRA, qui se borne à recueillir les commandes des officines dont elle est le mandataire, n'est pas en concurrence avec celles-ci et intervient sur le même marché et au même niveau que les officines du point de vue de leurs relations commerciales avec les laboratoires. Elles relèvent que le document de consultation de l'Autorité de la concurrence intitulé 'Comment dynamiser la concurrence dans le secteur de la distribution du médicament en ville' publié le 10 juillet 2013 préconise le soutien des SRA afin de permettre aux petites et moyennes officines de bénéficier des mêmes conditions d'achat que celles dont bénéficient individuellement les grandes officines.

Elles soutiennent que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la société Cooper, qui ne vend pas de produits de luxe ou de haute technologie, ne saurait être assimilée à un titulaire de réseau de distribution sélective qu'elle pourrait organiser librement. Elles ajoutent que la société Cooper ne pouvait refuser l'application des conditions de vente en direct avec les officines à la société Pyxis Pharma qui a agi en qualité de commissionnaire, ainsi qu'en justifie son contrat de commission.

Elles indiquent que la société Cooper n'est pas plus fondée à vouloir leur appliquer ses conditions 'officines groupées', qui ne valent que si la marchandise est facturée et livrée à l'officine et dont les paliers d'unités sont appréciés par officine et non pas au niveau des commandes regroupées par la SRA, en méconnaissance du fonctionnement des SRA.

Elles sollicitent en conséquence la communication par la société Cooper de ses conditions commerciales avec barème de prix destiné aux officines acheteuses, dites dans la pratique conditions du direct, et que celles-ci constituent le socle de négociation annuelle entre les parties.

Au titre du préjudice, elles font valoir l'impossibilité pour la société Pyxis Pharma de s'approvisionner simplement et normalement auprès de la société Cooper, ce qui constitue une violation des dispositions de l'article L.442-6 du code de commerce mais également un refus de vente abusif de la part de l'intimée, susceptible de sanction sur le fondement de l'article 1240 du code civil lorsqu'il dégénère en abus de droit, ou s'il est discriminatoire ou procède d'un abus de domination. Elles invoquent également un préjudice d'image, les ruptures de stock à répétition subies par les officines adhérentes ayant porté atteinte à la réputation commerciale de la société Pyxis Pharma.

Par dernières conclusions notifiées le 30 avril 2019, la société Cooper demande à la cour de:

Vu les articles 122, 329 et 554 du code de procédure civile,

Vu les articles L.132-1, L.442-6 et L.441-6 du code de commerce, L.5125-1, L.5125-2, R.5124-2, D.5125-24-16, D.5125-24-17 du code de la santé publique et 1240 du code civil,

Sur l'action de l'association Pyxis Pharma :

- juger irrecevable l'intervention de l'association Pyxis Pharma :

Sur les demandes des sociétés Mon Courtier en Pharmacie (anciennement Pyxis Services et plus anciennement Pyxis Pharma), Sagitta Pharma, Pharmacie [Localité 6], Pharmacie Gouron-[X], et subsidiairement de l'association Pyxis Pharma,

- juger que la société Cooper a communiqué ses conditions générales de vente à la société Mon Courtier en Pharmacie (anciennement Pyxis Services et plus anciennement Pyxis Pharma),

- juger que la société Mon Courtier en Pharmacie (anciennement Pyxis Services et plus anciennement Pyxis Pharma) n'a pas la qualité d'acheteur nécessaire afin de se prévaloir des dispositions de l'article L.441-6 du code de commerce,

- juger que la société Cooper est libre de déterminer les conditions de vente applicables à ses distributeurs,

- juger que la société Cooper établit des critères objectifs de distinction de ses différentes catégories d'acheteurs (officines indépendantes, officines groupées, grossistes),

- juger que la société Mon Courtier en Pharmacie (anciennement Pyxis Services et plus anciennement Pyxis Pharma), en qualité de commissionnaire à l'achat adossé à la société Sagitta Pharma, ne relève pas de la même catégorie d'acheteurs que les officines et groupements d'officines, mais relève nécessairement de celle des grossistes,

En conséquence,

- confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 28 mars 2013 (RG 12/14522) en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes formées à titre reconventionnel par les sociétés Mon Courtier en Pharmacie (anciennement Pyxis Services et plus anciennement Pyxis Pharma), Sagitta Pharma, Pharmacie [Localité 6], Pharmacie Gouron-[X], Pharmacie [X]-Rambuteau et MM. [V] et [S] [X], tendant à obtenir les conditions générales de vente tels que négociées avec les officines, ainsi que des dommages-intérêts,

En tout état de cause,

- débouter les sociétés Mon Courtier en Pharmacie (anciennement Pyxis Services et plus anciennement Pyxis Pharma), Sagitta Pharma, Pharmacie [Localité 6], Pharmacie Gouron-[X] ainsi que l'association Pyxis Pharma de l'intégralité de leurs demandes,

- condamner les sociétés Mon Courtier en Pharmacie (anciennement Pyxis Services et plus anciennement Pyxis Pharma), Sagitta Pharma, Pharmacie [Localité 6], Pharmacie Gouron-[X] ainsi que l'association Pyxis Pharma,à verser à la société Cooper, la somme de 30.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner les sociétés Mon Courtier en Pharmacie (anciennement Pyxis Services et plus anciennement Pyxis Pharma), Sagitta Pharma, Pharmacie [Localité 6], Pharmacie Gouron-[X] ainsi que l'association Pyxis Pharma, au entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL Lexavoué Paris-Versailles en application de l'article 699 du code de procédure civile.

La société Cooper soulève tout d'abord l'irrecevabilité de l'intervention volontaire à la procédure de l'association Pyxis Pharma à défaut de justification de la transmission, au profit de celle-ci, de l'activité de SRA de la société Pyxis Pharma, et donc d'un intérêt à agir.

Au fond, elle fait valoir que les premiers juges ont à juste titre rejeté la demande de communication et d'application de ses conditions générales de vente destinées aux officines, qui s'inscrivent dans une différenciation de clientèle simple et objective.

Elle indique que l'obligation du vendeur se limite à la communication de conditions générales de vente, et qu'elle a communiqué celles-ci aux sociétés appelantes. Elle ajoute que la société Pyxis Pharma ayant adopté un statut de courtier et non pas de vendeur, ne peut prétendre se voir communiquer ses conditions générales de vente, alors qu'elle n'a pas vocation à acheter des produits auprès d'elle.

Elle précise qu'elle n'a jamais refusé de vendre des produits aux sociétés appelantes, lesquelles ont refusé de lui acheter les produits aux conditions proposées.

Elle rappelle que le fournisseur est libre d'organiser son réseau de distribution et de choisir le mode de distribution de ses produits, et de traiter différentes catégories de clients selon des critères qui lui sont propres, au moyen de conditions générales de vente, et qu'il peut, au sein d'une même catégorie, opérer des différenciations entre chacun de ses clients, en application des dispositions de l'article L.441-6 du code de commerce.

Elle indique qu'elle a mis en place des critères objectifs afin de déterminer le statut de ses différentes catégories de clients et les conditions générales tarifaires applicables, sans que cela ne constitue une pratique discriminatoire ou un refus de vente délibérée.

Elle précise qu'elle dispose de trois catégories de conditions tarifaires, en fonction de la nature de sa clientèle soit, d'une part, celles accordées aux officines achetant directement les produits auprès d'elle et dans une démarche strictement individuelle, d'autre part, celles afférentes aux officines membres d'un groupement d'officines ayant conclu un contrat de référencement avec elle, enfin celles accordées aux grossistes et intermédiaires de toutes natures. Elle indique que lorsque les produits sont négociés par une officine ou un groupement d'officines, sont commandés, facturés et livrés aux officines, ce client bénéficie des conditions commerciales applicables aux officines ou aux officines membres de groupement d'officines ayant conclu un contrat de référencement avec elle. Elle précise qu'en revanche, lorsque les produits sont commandés par une autre entité qu'une officine, facturés et livrés à cette structure, le client bénéficie des conditions commerciales applicables aux grossistes. Elle souligne que les conditions préférentielles consenties aux officines indépendantes ou aux officines membres d'un groupement, dès lors qu'elles franchissent des paliers de commande, sont la contrepartie de la relation directe qu'elles entretiennent avec le consommateur final qu'elles conseillent, de la relation privilégiée qu'elle entretient avec les pharmaciens d'officine, enfin des contraintes de stockage qui leur sont imposées. Elle ajoute qu'au contraire, les grossistes revendent ses produits sans qu'elle puisse en connaître la destination finale et n'ont aucun rôle de conseil.

Elle soutient qu'en application de ces critères objectifs, la société Pyxis Pharma entre dans la catégorie des grossistes, et non pas dans celle des officines ou groupement d'officines.

Elle relève que la SRA, qui se livre à l'achat de médicaments ' d'ordre et pour le compte' de ses membres, n'agit pas nécessairement en qualité de commissionnaire à l'achat pour le compte de ses adhérents, mais peut également intervenir comme simple référenceur et que dans ce cas, la SRA négocie les conditions commerciales de façon transparente pour le compte de ses adhérents, lesquels passent commande en leur nom propre, sont livrés et facturés par le laboratoire.

Elle souligne que le contrat de commission que la société Pyxis a choisi, n'implique pas que les officines membres soient des acheteurs auprès de la société Cooper, dont le seul cocontractant est la société Pyxis Pharma elle-même. Elle considère que celle-ci, en sa qualité de commissionnaire à l'achat, constitue un intermédiaire opaque dès lors qu'elle engage sa responsabilité personnelle avec les tiers avec lesquels elle contracte directement, ainsi que le confirment les avis de la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) des 10 avril 2012 et 11 mai 2017.

Elle ajoute que l'absence de relation directe entre elle et la SRA Pyxis Pharma est renforcée par l'adossement de celle-ci à l'établissement pharmaceutique Sagitta Pharma, habilité à effectuer des opérations de stockage et à livrer aux officines, et dont l'intervention est nécessaire à la distribution des médicaments en gros, en application des dispositions de l'article D.5125-24-16 alinéa 2 du code de la santé publique. Elle considère que l'objet de ces sociétés, indissociable, est ainsi d'exercer une activité de distributeur de médicaments à leurs membres. Elle en déduit que la société Pyxis Pharma, qui centralise les commandes de ses membres, négocie et passe commande auprès des laboratoires, puis revend les produits à ses membres, exerce une activité de distributeur de gros, aucune relation directe n'intervenant entre les officines et les laboratoires.

Elle souligne que l'activité des sociétés Pyxis Pharma et Sagitta Pharma diffère objectivement de celle d'une officine, faute pour elles de réaliser des reventes directes au consommateur final, et l'activité d'une officine se limitant à la distribution de médicaments au détail et ne pouvant, en conséquence, être assimilée à une activité de distribution de médicament en gros.

Elle ajoute que l'activité d'une SRA adossée à une CAP n'est pas non plus comparable à celle d'un groupement d'officines, qui intervient comme référent transparent de sorte que le flux d'affaires se fait entre le laboratoire et les officines.

Elle fait valoir que, la société Pyxis Pharma, adossée à la société Sagitta-Pharma achetant elle-même des produits dans le but de les revendre à ses adhérents sans que la société Cooper n'ait de visibilité sur la destination finale des produits ni aucune relation avec les officines, exerce une activité comparable à celle de grossiste-répartiteur définie à l'article R.5124-2 du code de la santé publique.

Elle soutient que ni le document de consultation publique de l'Autorité de la concurrence, ni son avis du 19 décembre 2013 ne permettent d'assimiler la SRA à une officine, ladite Autorité précisant que les SRA sont des acteurs de la distribution en gros et ayant confirmé dans son avis du 4 avril 2019, mais également dans sa décision du 20 janvier 2016 rejetant l'existence d'une entente horizontale au préjudice des sociétés Pyxis et Sagitta Pharma, que les SRA sont bien des intermédiaires et non des officines.

Enfin, elle conteste les préjudices allégués, qu'elle considère nullement caractérisés. Elle fait valoir à ce titre qu'aucune violation de l'article L.441-6 du code de commerce n'est caractérisée dès lors qu'elle a communiqué à première demande ses conditions générales et que l'interdiction du refus de vente a été abrogée par le législateur en 1996 et ne figure plus parmi les pratiques restrictive de concurrence. Elle ajoute, s'agissant du préjudice d'image allégué, qu'aucune rupture de stock ne lui est imputable dès lors qu'elle n'a jamais livré directement la société Pyxis Pharma, laquelle a, pour sa part, organisé un système illégal d'approvisionnement pour lequel elle a été définitivement condamnée.

MOTIFS

Sur la recevabilité à agir de l'association Pyxis Pharma SRA :

Selon l'article 122 du code de procédure civile, 'Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée'.

L'article 554 du même code dispose que 'Peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité'.

L'article 329 du code de procédure civile précise que l'intervention volontaire principale 'n'est recevable que si son auteur a le droit d'agir relativement à cette prétention'.

L'association Pyxis Pharma soutient intervenir volontairement à la procédure en sa qualité d'association ayant repris l'activité de SRA de la société Pyxis Pharma. Elle explique à ce titre que pour des raisons historiques, la société Pyxis Pharma, devenue Pyxis Services puis, récemment, Mon Courtier en Pharmacie, exerçait à l'époque des faits l'activité principale de courtage pour les produits pharmaceutiques et une activité résiduelle de SRA, qu'elle a conservée de manière marginale et qui a été progressivement reprise par l'association Pyxis Pharma créée en 2017 postérieurement à l'arrêt rendu par la Cour de cassation.

La société Pyxis Pharma, ainsi dénommée à l'époque des faits, est devenue la société Pyxis Services puis récemment la société Mon Courtier en pharmacie.

L'extrait Kbis de la société Pyxis Pharma du 1er octobre 2012 mentionne que celle-ci, créée le 7 mai 2009 et de nouveau immatriculée le 16 mai 2012, a pour activité 'La mise en place et l'exploitation d'une structure de regroupement à l'achat, au sens de l'article D.5125-24-1 du code de la santé publique, de pharmaciens titulaires d'officines ou de sociétés exploitant une officine, dits adhérents, associés ou non de la société. L'achat d'ordre et pour le compte des adhérents du groupement exploité par la société, des médicaments (autres que des médicaments expérimentaux, et à l'exception des médicaments remboursables par les régimes obligatoires d'assurance maladie) et des marchandises autres que des médicaments figurant dans l'arrêté mentionné à l'article L.5125-24 du code de la santé publique. La négociation sur les conditions d'achat, de transport, de stockage desdits produits auprès de fournisseurs ou prestataires, pour le compte des adhérents du groupement exploité par la société'.

L'extrait Kbis de la société Pyxis Services du 5 novembre 2018, qui est enregistrée au même numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés que la société Pyxis Pharma, mentionne que ladite société, a pour activité la 'Réalisation de toutes prestations de services liées à la négociation, à la promotion, à la bonne exécution des approvisionnements des officines de pharmacies (exploitées sous forme individuelle ou en sociétés), regroupées ou non, relativement aux produits suivants : produits pharmaceutiques, parapharmaceutiques, homéopathiques, étant précisé que la société n'interviendra pas dans l'opération même d'achat vente et ne procédera pas au stockage ni à1a distribution en gros ou au détail des produits précités'.

L'extrait Kbis de la société Mon Courtier en pharmacie du 29 avril 2019, qui est enregistrée au même numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés que les sociétés Pyxis Services et Pyxis Pharma, mentionne que ladite société, a pour activité la 'Réalisation de toutes prestations de services liées à la négociation, à la promotion, à la bonne exécution des approvisionnements des officines de pharmacies (exploitées sous forme individuelle ou en sociétés), regroupées ou non, relativement aux produits suivants : produits pharmaceutiques, parapharmaceutiques, homéopathiques, étant précisé que la société n'interviendra pas dans 1'opération même d'achat vente et ne procédera pas au stockage ni à1a distribution en gros ou au détail des produits précités. L'activité de courtage en médicaments'.

L'association Pyxis Pharma a été créée postérieurement au litige, le 29 décembre 2015, ainsi qu'en justifie le dépôt de ses statuts. Les statuts de cette association mis à jour le 15 novembre 2017 précisent que celle-ci, qui a pour président M. [V] [X] et pour vice-président M.[S] [X], a pour objet la mise en place et l'exploitation d'une structure de regroupement à l'achat (SRA) au sens de l'article D.5125-24-16 du code de la santé publique, au profit de ses adhérents, qui peuvent être uniquement des pharmaciens titulaires d'officines ou des sociétés exploitant une officine.

Il ne ressort pas de ces statuts que l'association ait 'repris' l'activité de SRA de la société Pyxis Pharma ainsi qu'elle le fait valoir.

La circonstance qu'au cours d'une séance du conseil d'administration de l'association Pyxis Pharma du 14 septembre 2018, il ait été voté l'intervention volontaire de ladite association à la procédure 'du fait que les activités de SRA ont été pour l'essentiel reportées à l'association', ne suffit pas à établir la qualité et l'intérêt à agir de ladite association.

L'association étant par conséquent un tiers au litige, absent en première instance, ne justifie ni de sa qualité, ni de son intérêt à agir à la présente instance. Elle est donc irrecevable en son intervention volontaire.

Sur le fond :

L'article L.441-6 du code de commerce prévoit depuis la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 que'I.-Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. Celles-ci constituent le soclede la négociation commerciale. Elles comprennent :

- les conditions de vente ;

- le barème des prix unitaires ;

- les réductions de prix ;

- les conditions de règlement'.

Depuis la loi n°2008-776 de modernisation de l'économie du 4 août 2008, ce texte précise que 'Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services. Dans ce cas, l'obligation de communication prescrite au premier alinéa ne porte que sur les conditions générales de vente applicables aux acheteurs de produits ou aux demandeurs de prestations de services d'une même catégorie'.

L'article L.442-6 I. 9° du même code prohibe, depuis la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 le fait 'De ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l'article L.441-6, à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l'exercice d'une activité professionnelle'.

Il résulte de ces dispositions qu'un fournisseur de produits est tenu de communiquer ses conditions générales de vente dans les conditions prévues à l'article L.441-6 du code de commerce et ne peut refuser à un acheteur la communication des conditions générales de vente applicables à une catégorie de clientèle que s'il établit, selon des critères objectifs, que cet acheteur n'appartient pas à la catégorie concernée.

Sur les critères des conditions générales de vente de la société Cooper :

Au vu des dispositions de l'article L.441-6 du code de commerce susvisées, les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services, et notamment entre grossistes et détaillants.

Avant la loi de modernisation de l'économie, il était prévu que 'les conditions dans lesquelles sont définies ces catégories sont fixées par voie réglementaire en fonction notamment du chiffre d'affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution'. Les critères définissant les catégories d'acheteurs étaient ceux ainsi listés, sans que cette liste ne soit limitative.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi de modernisation de l'économie, le fournisseur définit librement les différentes catégories d'acheteurs auxquelles sont applicables ses conditions de vente, à condition que les critères définissant ces catégories soient objectifs, qu'ils ne soient pas discriminatoires, ni ne créent un déséquilibre significatif, une entente entre le fournisseur et les distributeurs favorisés ou encore un abus de position dominante.

Peuvent être retenus comme critères, outre ceux susvisés antérieurs à la loi de modernisation de l'économie, le secteur d'activité concerné et la destination finale du produit.

Les conditions générales de vente de la société Cooper se décomposent comme suit :

- celles accordées aux officines indépendantes, 'soit toute officine qui n'est pas affiliée à un groupement de pharmaciens, effectuant directement ses achats sans intermédiaire, comprenant un seul lieu de vente qui commercialise au détail, au consommateur final',

- celles accordées aux officines groupées 'soit toute officine qui justifie de l'affiliation à un groupement de pharmaciens, effectuant directement ses achats sans intermédiaire, comprenant un seul lieu de vente qui commercialise au détail au consommateur final',

- celles accordées aux grossistes (intermédiaires détaillants), tels que les grossistes-répartiteurs, les distributeurs en gros à l'exportation, les dépositaires, les centrales d'achats pharmaceutiques, les SRA et groupements, 'lorsqu'ils agissent en leur nom propre', et le cas échéant, 'à l'établissement pharmaceutique autorisé pour l'activité de distribution en gros lorsque la SRA ou le groupement se livre aux opérations d'achat (en son nom et pour son compte) ou de stockage des médicaments en vue de leur distribution en gros à ces adhérents'.

La société Cooper indique qu'elle dispose ainsi de trois catégories de conditions tarifaires variant en fonction de la nature de sa clientèle soit, d'une part, celles accordées aux officines achetant directement les produits auprès d'elle et dans une démarche strictement individuelle, d'autre part, celles afférentes aux officines membres d'un groupement d'officines ayant conclu un contrat de référencement avec elle, enfin celles accordées aux grossistes et intermédiaires de toutes natures. Elle précise que lorsque les produits sont négociés par une officine ou un groupement d'officines, sont commandés, facturés et livrés aux officines, ce client bénéficie des conditions commerciales applicables aux officines ou aux officines membres de groupement d'officines ayant conclu un contrat de référencement avec elle. Elle indique qu'en revanche, lorsque les produits sont commandés par une autre entité qu'une officine, facturés et livrés à cette structure, le client bénéficie des conditions commerciales applicables aux grossistes. Elle souligne que les conditions préférentielles consenties aux officines indépendantes ou aux officines membres d'un groupement, dès lors qu'elles franchissent des paliers de commande, sont la contrepartie de la relation directe qu'elles entretiennent avec le consommateur final qu'elles conseillent, de la relation privilégiée qu'elle entretient avec les pharmaciens d'officine, enfin des contraintes de stockage qui leur sont imposées. Elle ajoute qu'au contraire, les grossistes revendent ses produits sans qu'elle puisse en connaître la destination finale et n'ont aucun rôle de conseil.

Selon la société Cooper, elle établit des critères objectifs de distinction de ses différentes catégories d'acheteurs (officines indépendantes, officines groupées, grossistes) tenant à la nature des liens entretenus avec sa clientèle, au stockage des produits et à leur destination finale.

Sur l'application des conditions générales de vente de la société Cooper :

Selon l'article D5125-24-1 crée par décret n°2009-741 du 19 juin 2009, dans sa version applicable aux faits de l'espèce,'Les pharmaciens titulaires d'officine ou les sociétés exploitant une officine peuvent constituer une société, un groupement d'intérêt économique ou une association, en vue de l'achat, d'ordre et pour le compte de ses associés, membres ou adhérents pharmaciens titulaires d'officine ou sociétés exploitant une officine, de médicaments autres que des médicaments expérimentaux, à l'exception des médicaments remboursables par les régimes obligatoires d'assurance maladie. Cette structure peut se livrer à la même activité pour les marchandises autres que des médicaments figurant dans l'arrêté mentionné à l'article L.5125-24.

La structure mentionnée au premier alinéa ne peut se livrer aux opérations d'achat, en son nom et pour son compte, et de stockage des médicaments en vue de leur distribution en gros à ses associés, membres ou adhérents, que si elle comporte un établissement pharmaceutique autorisé pour l'activité de distribution en gros'.

L'article R5124-2 du code de la santé publique, modifié par décret n°2009-741 du 19 juin 2009, dans sa version applicable aux faits de l'espèce précise qu'on entend par :

'5° Grossiste-répartiteur, l'entreprise se livrant à l'achat et au stockage de médicaments autres que des médicaments expérimentaux, en vue de leur distribution en gros et en l'état ; Cette entreprise peut également se livrer, d'ordre et pour le compte de pharmaciens titulaires d'officine ou des structures mentionnées à l'article D. 5125-24-1, à l'achat et au stockage de médicaments autres que des médicaments expérimentaux, à l'exception des médicaments remboursables par les régimes obligatoires d'assurance maladie, en vue de leur distribution en gros et en l'état.

15° Centrale d'achat pharmaceutique, l'entreprise se livrant, soit en son nom et pour son compte, soit d'ordre et pour le compte de pharmaciens titulaires d'officine ou des structures mentionnées à l'article D.5125-24-1 à l'achat et au stockage des médicaments autres que des médicaments expérimentaux, à l'exception des médicaments remboursables par les régimes obligatoires d'assurance maladie, en vue de leur distribution en gros et en l'état à des pharmaciens titulaires d'officine'.

Il résulte des dispositions susvisées que la SRA, le grossiste-répartiteur et la centrale d'achat pharmaceutique interviennent dans le secteur de la distribution du médicament non remboursé.

La SRA exerce deux types d'activités.

En premier lieu, la SRA peut se livrer à l'achat d'ordre et pour le compte de ses associés, membres ou adhérents, auquel cas elle agit comme simple référenceur ou comme commissionnaire.

En sa qualité de référenceur, la SRA négocie des conditions commerciales pour les produits qu'elle référence auprès des laboratoires. Chaque officine membre de la SRA commande individuellement ses produits aux laboratoires. La livraison et la facturation sont faites individuellement par le laboratoire concerné auprès de chaque officine adhérente ou membre. Se nouent ainsi un contrat de référencement entre la SRA et le fabricant/exploitant, un contrat d'affiliation entre la SRA et les officines, et des contrats de vente entre le fabricant/exploitant et les officines membres de la SRA.

En sa qualité de commissionnaire à l'achat, la SRA est un opérateur intermédiaire entre les laboratoires et les officines. Elle centralise et négocie les commandes de ses membres, qu'elle transmet en son nom au fabricant/exploitant. Celui-ci émet des factures au nom de la SRA qui les règle pour le compte de ses adhérents, et f