Cour d'Appel · Chambre 3-1 — 4 juillet 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1



ARRÊT AU FOND 

DU 04 JUILLET 2019



N° 2019/289













N° RG 19/01175 



N° Portalis DBVB-V-B7D-BDU7D







EURL LES TROIS CAPS

SARL BURGER REAL ESTATE





C/



SARL OCEAN 24





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à : Me Jean-Michel RENUCCI



Me Didier LODS















Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Président du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 21 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 2018003606.





APPELANTES



SARL LES TROIS CAPS, dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de sa gérante en exercice, Madame [F] [N],



représentée par Me Jean-michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE, plaidant



SARL BURGER REAL ESTATE, dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de sa gérante en exercice, Madame [F] [N]



représentée par Me Jean-Michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE, plaidant





INTIMEE



SARL OCEAN 24, dont le siège social est sis [Adresse 3]



représentée par Me Didier LODS, avocat au barreau de GRASSE, plaidant









*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 27 Mai 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2019.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2019,



Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***























































F A I T S - P R O C E D U R E - D E M A N D E S :





Ont été constituées dans l'activité notamment d'agence immobilière, avec pour seule associée la S.A.S. BURGER REAL ESTATE FINANCE [] ayant pour dirigeant Messieurs [V] [H] et [Q] [V] et son siège à [Localité 1] :

- le 16 décembre 1997 la S.A.R.L. BURGER REAL ESTATE dont le siège est à [Localité 1],

- le 3 septembre 2001 l'E.U.R.L. LES TROIS CAPS dont le siège est [Adresse 4], 

- et le 12 suivant la S.A.R.L. MAFA dont le sièges est à [Localité 2],

toutes trois avec Madame [T] [A] pour gérante (depuis fin janvier-début février 2014). 



Le 30 octobre 2013 une offre de services de cette personne à pour une mission de direction générale a été signée par ces 2 parties, avec les modalités notamment de la rémunération de Madame [A], laquelle a été complétée par un avenant du 1er décembre 2015 que Monsieur [H] a signé au nom de la société BREF, les fonctions de Madame [A] ayant alors été élargies à la direction commerciale.



Par trois contrats du 1er janvier 2015 chacune des sociétés BURGER REAL ESTATE, LES TROIS CAPS et MAFA avait confié à Madame [A] un mandat d'agent commercial ; ces actes ont été signés par Madame [A] tant pour les mandantes que pour la mandataire, ainsi que par Monsieur [H] président de la société BREF.



La S.A.R.L. OCEAN 24, dont les statuts signés le 4 mai 2017 mentionnent deux associés (Madame [A] pour 90 % du capital, et Monsieur [W] [W] pour 10 %), s'est immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés le 30 suivant avec pour gérante Madame [A], son siège à [Adresse 5] et comme activité l'agence immobilière.



Du 29 septembre 2017 au 26 juin 2018 la société OCEAN 24 a émis 10 factures d'honoraires et/ou de commissions sur vente ou location, 1 contre la société LES TROIS CAPS et 9 contre la société BURGER REAL ESTATE. 



Madame [A] a les 31 décembre 2017 et 12 février 2018 émis contre la société BREF trois factures de prime conforme à l'avenant du 1er décembre 2015.



La société BURGER REAL ESTATE FINANCE a missionné le 12 avril 2018 le Cabinet RUFF & ASSOCIES expert comptable, qui le 31 mai a établi un rapport sur les factures tant de Madame [A] que de la société OCEAN 24. 



Le 19 juillet 2018 les sociétés LES TROIS CAPS, BURGER REAL ESTATE et MAFA ont révoqué leur gérante pour la remplacer par Madame [F] [N]. 



Par lettre du même jour la société BREF par Monsieur [H] a notifié à Madame [A] 'la rupture immédiate et sans préavis pour fautes d'une exceptionnelle gravité' de leur convention de direction générale, en lui reprochant de lui avoir caché la constitution de la société OCEAN 24 ainsi que la facturation par cette dernière aux sociétés LES TROIS CAPS et BURGER REAL ESTATE de commissions absorbant une partie très importante de leurs chiffres d'affaires. Madame [A] a le 27 juillet 2018 contesté ces mesures, et transmis au titre de sa mission de direction générale 3 factures du 25 pour honoraires et acompte sur prime. 







Une ordonnance du 31 août 2018, rendue par le Président du Tribunal de Commerce d'ANTIBES sur requête présentée le 28 par les sociétés LES TROIS CAPS et BURGER REAL ESTATE, les a autorisées à faire pratiquer par un Huissier de Justice toute saisie conservatoire sur les biens et avoirs de la société OCEAN 24 à hauteur des sommes de 100 000 euros 00 pour la société LES TROIS CAPS et de 394 077 euros 60 pour la société BURGER REAL ESTATE. Cette saisie est intervenue le 5 septembre auprès de CIC LYONNAISE DE BANQUE qui est la banque de la société OCEAN 24.



Le 7 septembre 2018 la société BURGER REAL ESTATE et la société LES TROIS CAPS ont fait assigner la société OCEAN 24 et Madame [A] en paiement. 





Les 27 et 28 septembre 2018 la société OCEAN 24 a fait assigner la société LES TROIS CAPS et la société BURGER REAL ESTATE en mainlevée des saisies devant le Président du Tribunal de Commerce d'ANTIBES ; une ordonnance de référé du 21 décembre 2018 visant les articles 496 alinéa 2 du Code de Procédure Civile, L. 511-1 et suivants ainsi que R. 511-1 et suivants du Code des Procédures Civiles d'Exécution, a :

* constaté que les créances saisies sur les comptes bancaires de la société OCEAN 24 en exécution de l'ordonnance du 31 août 2018 sur requête sont non fondées en leur principe ;

* constaté que la société OCEAN 24 est solvable ;

* rétracté l'ordonnance rendue le 31 août 2018 ;

* ordonné la mainlevée des saisies pratiquées en application de l'ordonnance du 31 août 2018;

* ordonné l'exécution provisoire ;

* condamné la société LES TROIS CAPS et la société BURGER REAL ESTATE à payer à la société OCEAN 24 la somme de 2 000 euros 00 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

* condamné la société LES TROIS CAPS et la société BURGER REAL ESTATE aux entiers dépens.





L'E.U.R.L. LES TROIS CAPS et la S.A.R.L. BURGER REAL ESTATE ont régulièrement interjeté appel le 17 janvier 2019.





Par jugement du 19 avril 2019 le Tribunal de Commerce d'ANTIBES, saisi d'abord par l'assignation précitée du 7 septembre 2018 des sociétés BURGER REAL ESTATE et LES TROIS CAPS contre la société OCEAN 24 et Madame [A], puis par l'assignation de ces dernières du 31 octobre contre la société BREF, a notamment :

* constaté la jonction des 2 affaires ;

* débouté les sociétés BURGER REAL ESTATE, LES TROIS CAPS et BREF de l'ensemble de leurs demandes ;

* condamné la société BREF à payer à Madame [A] la somme de 185 579 euros 00 T.T.C. en principal, au titre des honoraires et de l'indemnité de préavis de la convention de 2013 modifiée en 2015. 





Concluant le 23 mai 2019 l'E.U.R.L. LES TROIS CAPS et la S.A.R.L. BURGER REAL ESTATE soutiennent notamment que :

- elles exploitent des agences immobilières de prestige ; 

- profitant de sa position de directrice générale des sociétés LES TROIS CAPS, BURGER REAL ESTATE et MAFA, et de sa totale liberté, Madame [A] a préparé les 3 contrats d'agent commercial et l'avenant du 1er décembre 2015 pour sa rémunération de directrice commerciale ; les investigations et l'audit du Cabinet RUFF ont mis en lumière de graves dysfonctionnements imputables à Madame [A] ; sans aucunement en informer les associés des sociétés LES TROIS CAPS, BURGER REAL ESTATE et MAFA ni Monsieur [H] de la société BREF, elle a pris la liberté de constituer la société OCEAN 24 pour facturer des commissions à la société LES TROIS CAPS puis à la société BURGER REAL ESTATE ;

- il y a absence de tout contrat justifiant une quelconque rétrocession de rémunération au profit de la société OCEAN 24 ; Madame [A] n'a produit au Cabinet RUFF, qui l'a noté, que le contrat d'elle-même ; les sommes versées par celle-ci à celle-là l'ont été de manière indue ; les mandats d'agent commercial, dans leur article 9-3, précisent être conclus intuitu personae, et interdisent toute cession ou transfert sans l'accord des mandants ; 

- les paiements opérés au profit de la société OCEAN 24 exécutent des conventions réglementées régies par l'article L. 223-19 du Code de Commerce ; était nécessaire une autorisation préalable des associés, que Madame [A] n'a pas sollicitée ; 

- les contrats versés par la société OCEAN 24 sont nuls et de nul effet, cette société à objet d'agence immobilière exerçant en fait une activité d'agent commercial réservée aux personnes physiques ; 

- les commissions du programme immobilier de [Localité 3] ont été versées à la société OCEAN 24, alors que sa commercialisation incombait à Madame [R] salariée de la société BURGER REAL ESTATE ;

- les règlements intervenus au profit de la société OCEAN 24 agent commercial font double emploi avec la rémunération perçue par Madame [A] en qualité de directrice commerciale.





Les appelantes demandent à la Cour, vu la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 en son article 69 alinéa 1er et le décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 pris pour son application ; les articles 69 alinéa 1er et 75 de cette loi, 211 de ce décret ; les articles L. 511-1 et L. 512-1 du Code des Procédures Civiles d'Exécution ; l'article 496 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ; les articles L. 134-1 et L. 223-19 du Code de Commerce ; l'article 4 de la loi ; l'article 142 du Code de Procédure Civile, de :

- réformer le jugement en toutes ses dispositions ;

- dire et juger que les créances des sociétés LES TROIS CAPS et BURGER REAL ESTATE paraissent bien fondées en leur principe, et que leur recouvrement est bien menacé au regard des risques d'insolvabilité de la société débitrice ;

- en conséquence : 

- débouter la société OCEAN 24 de l'ensemble de ses demandes ;

- la condamner au paiement de la somme de 3 000 euros 00 au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 







Concluant le 22 mai 2019 la S.A.R.L. OCEAN 24 répond notamment que :

- en 2001 Madame [A] a créé sa propre entité, spécialisée en stratégie et en organisation au service des chefs d'entreprise ; elle a acquis une rigueur professionnelle et des valeurs d'éthique et de morale qui conduit à son recrutement par la société BREF holding des sociétés BURGER REAL ESTATE, LES TROIS CAPS et MAFA ; les rémunérations stipulées pour elle par le contrat de 2013 modifié en 2015 ne sont pas à l'origine des saisies conservatoires ; 

- les trois contrats d'agent commercial conclus entre ces dernières et Madame [A], auxquels la société BREF était partie prenante, comportaient une clause de substitution de Madame [A] ; les sommes objets de ces saisies correspondent exclusivement à des commissions perçues au titre de ces 3 contrats par la société OCEAN 24 s'étant substituée à Madame [A] ; 







- les raisons de la révocation de cette dernière de ses mandats de gérante sont difficilement compréhensibles ; le rapport d'audit du Cabinet RUFF ne révèle en rien des dysfonctionnements et fautes de gestion de Madame [A] ; 

- il y a absence de fondement des supposées créances des sociétés LES TROIS CAPS et BURGER REAL ESTATE : les contrats d'agent commercial existent, et sont légaux car approuvés par la société BREF qui les a signés au nom des trois mandantes ; la substitution de Madame [A] par la société OCEAN 24 n'a pas modifié les fonctions d'agent commercial confiées par les mandantes ni ne leur a porté préjudice ; la nullité éventuelle de ces contrats pour non-respect de la loi , selon laquelle l'agent commercial ne peut être une société, est relative ce qui empêche les sociétés LES TROIS CAPS et BURGER REAL ESTATE de l'invoquer ; 

- la société OCEAN 24 a parfaitement exécuté les contrats d'agent commercial dans l'intérêt de ses mandantes ; ses factures de commissions correspondent à eux et à des prestations réellement accomplies ; 

- les sociétés LES TROIS CAPS et BURGER REAL ESTATE tentent inopportunément de créer une confusion entre les fonctions d'agent commercial de Madame [A], et celles de directions générale et commerciale du groupe BREF, qui sont bien distinctes ; aucun double emploi de rémunération ne peut être caractérisé ; 

- les appelantes n'ont jamais justifié de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de leurs créances le cas échéant ; il n'y a pas de risque d'insolvabilité de la société OCEAN 24.





L'intimée demande à la Cour, vu l'article 496 alinéa 2 du Code de Procédure Civile, L. 511-1 et suivants ainsi que R. 511-1 et suivants du Code des Procédures Civiles d'Exécution, de :

- débouter les appelants de l'ensemble de leurs demandes ;

- confirmer l'ordonnance de référé dans l'ensemble de ses dispositions ;

- condamner les appelants à payer à la société OCEAN 24 la somme de 10 000 euros 00 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 





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M O T I F S D E L ' A R R E T :





Aux termes de l'article L. 511-1 du Code des Procédures Civiles d'Exécution 'Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une saisie conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement'. 



Il convient, pour examiner si l'ordonnance du 31 août 2018 était ou non fondée, de se reporter à la date de la requête c'est-à-dire le 28 précédent. Dans cette requête la société LES TROIS CAPS et la société BURGER REAL ESTATE exposaient :

- d'une part que l'audit du Cabinet RUFF a mis en lumière de graves dysfonctionnements imputables à Madame [A] que Madame [A] s'est appropriée, via la société OCEAN 24 dont elle ne les pas informées de la création, une partie très importantes de leurs chiffres d'affaires et des commissions d'agent commercial que ne peut être une société ; 

- et d'autre part que la création récente (30 mai 2017) de la société OCEAN 24 les privent de toute visibilité sur sa situation financière.









Sur la créance des appelantes paraissant fondée en son principe :



Les 2 contrats d'agent commercial conclus le 1er janvier 2015 par les sociétés LES TROIS CAPS et BURGER REAL ESTATE avec Madame [A] comportent une apparente contradiction, puis leur début stipule 'Madame [T] [A] (...) ou toute autre société ultérieurement créée la représentant dans cette activité', tandis que l'article 9-3 précise 'Le présent contrat étant conclu intuitu personae, L'AGENT COMMERCIAL s'interdit de céder ou de transférer (...) les droits et obligations en résultant, sans l'accord exprès, préalable et écrit du MANDANT'. 



Mais en réalité la faculté de substitution ouverte à Madame [A], à laquelle les sociétés LES TROIS CAPS et BURGER REAL ESTATE ont clairement consenti par Monsieur [H] dirigeant de leur associée unique la société BREF, ne constitue ni une cession ni un transfert, et par suite n'a pas à obtenir leur accord.



Les factures d'honoraires et de commissions établies par la société OCEAN 24 ne suffisent pas à écarter le caractère d'opérations non d'agent commercial comme prétendu par cette structure, au profit d'une activité illicite d'agent immobilier telle qu'invoquée par les sociétés LES TROIS CAPS et BURGER REAL ESTATE.



Le rapport de mission du Cabinet RUFF, missionné par la société BREF et établi le 31 mai 2018, ne relève pas de dysfonctionnements ni même d'anomalies de la part tant de Madame [A] pour ses facturations entre 2015 et 2017, que de la société OCEAN 24 pour 2017, peu important que le contrat concernant cette dernière ne lui ait pas été communiqué. 



Enfin si Madame [E] [R] a été engagée le 8 septembre 2017 par la société BURGER REAL ESTATE représentée par Madame [A], c'est en qualité d'assistance commerciale ce qui n'empêchait pas cette dernière de continuer à exercer son activité d'agent commercial. 





C'est donc à bon droit que l'ordonnance de référé a constaté que les créances des sociétés LES TROIS CAPS et BURGER REAL ESTATE ne sont pas fondées en leur principe, ce qui exclut toute saisie conservatoire au préjudice de la société OCEAN 24. 







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D E C I S I O N





La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.





Confirme en totalité l'ordonnance de référé du 21 décembre 2018.



Vu l'article 700 du Code de Procédure Civile condamne in solidum la S.A.R.L. BURGER REAL ESTATE et l'E.U.R.L. LES TROIS CAPS à payer à la S.A.R.L. OCEAN 24 une indemnité unique de 5 000 € 00 euros au titre des frais exposés en appel et non compris dans les dépens. 





Condamne in solidum la S.A.R.L. BURGER REAL ESTATE et l'E.U.R.L. LES TROIS CAPS aux dépens d'appel, avec application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.



Rejette toutes autres demandes. 





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT