Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 3 juillet 2019

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







N° RG 17/01411 - N° Portalis DBVX-V-B7B-K3ZP





[N]



C/

SAS ACIES CONSULTING GROUP







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 26 Janvier 2017

RG : 13/05136











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 03 JUILLET 2019







APPELANTE :



[F] [N]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Me Fabien ROUMEAS, avocat au barreau de LYON



INTIMÉE :



SAS ACIES CONSULTING GROUP

sis [Adresse 2]

[Adresse 2]



Me Olivier GELLER de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat plaidant au barreau de LYON, 

Me Laurent LIGIER de la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, avocat postulant au barreau de LYON



DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Mars 2019



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Joëlle DOAT, Présidente

Evelyne ALLAIS, Conseiller

Annette DUBLED VACHERON, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Carole NOIRARD, Greffier placé.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 03 Juillet 2019, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Manon FADHLAOUI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





*************



Suivant contrat de travail en date du 4 avril 2007, la société ACIES a embauché Mme [F] [N] en qualité de collaboratrice administrative rattachée à la direction générale avec la classification ingénieurs et cadres, position 2.2, coefficient 130 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils.



Une convention de transfert du contrat de travail de Mme [F] [N] a été signée au profit de la société [Q] DEVELOPPEMENT, société mère de la société ACIES, le 1er février 2009.



Par avenant en date du 22 novembre 2011, à effet du 1er octobre 2011, il a été convenu que Mme [N] occupait les fonctions de manager des services généraux selon le référentiel métier en vigueur dans la société, l'emploi relevant du statut cadre, position 2.3 et du coefficient 150.



Par courrier du 1er janvier 2013, Mme [N] a remis à son employeur une déclaration de grossesse et l'a informé de ce que son congé maternité débuterait le samedi 25 mai 2013, pour se terminer le vendredi 13 septembre 2013.



Mme [N] a été placée en arrêt de travail le 8 janvier 2013, prolongé en dernier lieu jusqu'au 24 mai 2013.



Par courrier du 2 août 2013, la société ACIES CONSULTING GROUP a indiqué à Mme [N] qu'elle devait prendre ses 23 jours de congés payés acquis et que sa reprise de travail s'effectuerait le 14 octobre 2013, date à laquelle elle a effectivement repris son poste.



Mme [N] a été placée en arrêt de travail le 16 octobre 2013 jusqu'au 17 novembre 2013 puis jusqu'au 24 novembre 2013.



Par requête en date du 18 novembre 2013, Mme [F] [N] a fait convoquer la société ACIES CONSULTING GROUP devant le conseil de prud'hommes de Lyon, aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de cette dernière et la voir condamner à lui payer un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires (mémoire) et les congés payés afférents, des rappels de salaires au titre de la rémunération variable pour les périodes d'octobre 2009 à décembre 2010, janvier 2011 à septembre 2011, juillet 2012 à juin 2013 et les congés payés afférents, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat, des dommages et intérêts pour licenciement abusif, une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, une indemnité de licenciement et une indemnité compensatrice de congés payés



A l'issue de la première visite de reprise en date du 25 novembre 2013, le médecin du travail a prononcé un avis d'inaptitude temporaire au poste, puis le 9 décembre 2013, il a émis l'avis suivant : 'deuxième visite article R4624-31 du code du travail, inapte à tout poste dans l'entreprise'.



Le 14 janvier 2014, la société ACIES CONSULTING GROUP a convoqué Mme [N] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 23 janvier 2014.



Mme [N] indiquée que son état de santé ne lui permettrait pas de se présenter à cet entretien et, le 28 janvier 2014, la société ACIES CONSULTING GROUP a notifié à Mme [N] son licenciement pour inaptitude à son poste et impossibilité de reclassement.



Un procès-verbal de partage de voix a été dressé le 21 mai 2015.



Au dernier état de ses écritures, Mme [N] a sollicité en outre le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour perte de chance d'obtenir une rémunération variable au titre des exercices 2012 et 2013 et des primes de vacances depuis l'année 2007.



Par jugement en date du 26 janvier 2017, la formation de départage du conseil de prud'hommes a débouté Mme [N] de l'intégralité de ses demandes, dit n'y avoir lieu à allouer d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile à la société ACIES CONSULTING GROUP et condamné Mme [N] aux dépens.



Mme [F] [N] a interjeté appel de ce jugement, le 22 février 2017. 



Dans ses conclusions n°4 notifiées le 11 janvier 2019, elle demande à la cour :

' d'infirmer le jugement 

' d'imputer la responsabilité de la rupture du contrat de travail aux torts de la société ACIES CONSULTING GROUP

' de condamner la société ACIES CONSULTING GROUP à lui payer les sommes suivantes à titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires et d'indemnités de congés payés afférents:


8894,14 euros et 889,41 euros pour l'année 2008

8642,57 euros et 864,26 euros pour l'année 2009

2212,46 euros et 221,25 euros pour l'année 2010

3148,60 euros et 314,86 euros pour l'année 2011

3057,60 euros et 305,76 euros pour l'année 2012


' de condamner la société ACIES CONSULTING GROUP à lui payer les sommes suivantes:


24.841,44 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

16.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d'obtenir la rémunération variable

2.423,03 euros à titre de rappel de primes de vacances

5.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et manquement à l'obligation de sécurité

50.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif

12.420,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1242,07 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents

1.085,55 euros nets à titre de solde d'indemnité de licenciement




à titre subsidiaire, sur la rupture du contrat,

' de dire que le licenciement est nul

' de condamner la société ACIES CONSULTING GROUP à lui payer les sommes suivantes:


50.000 euros nets à titre de dommages et intérêts

12.420,74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1242,07 euro à titre d'indemnité de congés payés afférents

9.430,55 euros nets à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement




à titre infiniment subsidiaire, sur la rupture du contrat,

' de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse

' de condamner la société ACIES CONSULTING GROUP à lui payer les sommes suivantes:


50.000 euros nets à titre de dommages et intérêts

12.420,74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1.242,07 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents

1.085,55 euros nets à titre de solde d'indemnité de licenciement


' de condamner la société ACIES CONSULTING GROUP à lui remettre des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation pôle emploi établis en fonction des condamnations prononcées, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir

' de se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte

' de condamner la société ACIES CONSULTING GROUP à lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses conclusions n° 4 notifiées le 31 janvier 2019, la société ACIES CONSULTING GROUP demande à la cour :

' de confirmer le jugement en toutes ses dispositions

' de condamner Mme [N] à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties à leurs conclusions visées ci-dessus.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 février 2019.



SUR CE :



Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé



La société ACIES soutient que la demande non chiffrée de rappel d'heures supplémentaires de Mme [N] ayant été formée devant le conseil de prud'hommes le 18 novembre 2013, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 16 juin 2013, le litige est régi par la prescription triennale de l'article L3245-1 du code du travail, de sorte qu'elle ne peut solliciter de rappels de salaire pour une période antérieure au 18 novembre 2010.



Mme [N] fait valoir qu'en saisissant le conseil de prud'hommes le 18 novembre 2013, elle a interrompu la prescription des créances postérieures au 18 novembre 2008.



A la date d'entrée en vigueur de la loi du 16 juin 2013, l'ancien délai de prescription de 5 ans était en cours en ce qui concerne les créances salariales exigibles depuis le 18 novembre 2008, de sorte qu'un nouveau délai de trois ans a commencé à courir à compter du 16 juin 2013 sans que la durée totale du délai ne puisse excéder cinq ans, soit jusqu'au 18 novembre 2013, date de la requête devant le conseil de prud'hommes.



C'est à juste titre en conséquence que le conseil de prud'hommes a déclaré recevables les demandes en paiement d'heures supplémentaires à compter du 18 novembre 2013.



Le contrat de travail en date du 4 avril 2007 contient la clause suivante en ce qui concerne la durée du travail :



'La durée légale du travail des salariés à temps complet est fixée à 35 heures de travail effectif.



Par référence aux dispositions de l'accord de branche du 22 juin 1999 étendu par arrêté du 21 décembre 1999, modifié par arrêté du 10 novembre 2000, les parties au présent contrat conviennent de ses référer aux principes actuellement retenus en matière de détermination de l'horaire collectif dans l'entreprise.



En effet, l'organisation de la durée du travail actuellement en vigueur se traduit par un temps de présence hebdomadaire moyen de 42 heures correspondant à 40 heures de temps de travail effectif, compte-tenu d'un temps de pause régulièrement constaté et décompté de deux heures hebdomadaires.



Ce temps de pause non assimilé à du temps de travail effectif n'entre pas dans le calcul de la rémunération.



Cette durée de temps de travail effectif de 40 heures hebdomadaires se trouve par ailleurs ramenée à 38 heures hebdomadaires de temps de travail effectif par l'octroi sur l'année de 12 jours supplémentaires de réduction du temps de travail.



Ainsi, de façon régulière, Mme [F] [N] réalisera des heures supplémentaires à hauteur de trois heures hebdomadaires.



Cet horaire collectif de l'entreprise fixé à 38 heures ne saurait toutefois constituer un forfait contractualisé, la société ACIES CONSULTING GROUP se réservant la possibilité, en fonction de l'évolution législative et de ses impératifs de fonctionnement et d'organisation, d'apporter une modification à ces dispositions.



Le décompte du temps de travail de Mme [N] se fera par l'intermédiaire d'un décompte régulier, basé sur un principe déclaratif des 'feuilles de temps'. Ces feuilles seront transmises au service gestion par le responsable hiérarchique de Mme [N] qui les aura préalablement visées.



Chaque année, la direction communiquera au salarié les modalités de récupération en fonction de la vision des affaires de l'année en cours (...)'



Il est par ailleurs stipulé à l'article 7 rémunération qu'en contrepartie de son activité, Mme [N] percevra une rémunération mensuelle fixe brute de 2.583,33 euros, de la façon suivante :

-salaire de base : 151,67 heures, soit 2360,75 euros

-heures supplémentaires : trois heures hebdomadaires multipliées par 4,33 semaines = 13 heures au taux majoré de 10 %, soit 222, 58 euros.



Les parties signataires du présent contrat entendent ainsi procéder à un lissage et à une anticipation du paiement des majorations pour heures supplémentaires afin de tenir compte de la réalisation moyenne d'un temps de travail effectif hebdomadaire de 38 heures (...)'



Mme [N] soutient que la déduction de deux heures de travail par semaine de son temps de travail effectif, de manière forfaitaire, est illicite et contraire à la réalité, puisque pendant ses temps de présence dans l'entreprise, en-dehors de ses pauses déjeuner non rémunérées, elle s'est toujours tenue à la disposition de la société ACIES et s'est conformée à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles, et que ces deux heures hebdomadaires, soit 24 minutes par jour, n'ont jamais visé les pauses déjeuner.



Elle ajoute que la société ACIES, qui indique qu'elle était soumise à un horaire collectif, ne justifie pas de la fixation précise des horaires, de leur affichage et de la transmission à l'Inspection du travail d'un double de l'horaire collectif applicable.



Elle fait valoir que le système de jours de réduction du temps de travail en place dans l'entreprise est illicite puisqu'elle n'a jamais donné son accord pour le remplacement par un repos équivalent des heures supplémentaires qu'elle a effectuées, qu'il appartiendra à la société ACIES de produire l'accord d'entreprise organisant cette dérogation aux dispositions légales et qu'elle n'a pas signé son contrat en toute connaissance de cause, faute pour la société ACIES d'avoir mis à sa disposition ledit accord de branche du 22 juin 1999.



Elle indique que la société ACIES avait mis en place un système de double comptabilité illicite du temps de travail, à savoir un système officieux (RPHP reporting planification hebdomadaire personnalisé) et officiel (durée journalière de travail effectif), qu'elle transmettait régulièrement par courriel ses RPHP à Mme [H], sa responsable, qu'elle possédait le code de l'alarme pour pouvoir entrer et sortir des locaux à partir de 6 heures jusqu'à 22 heures, qu'elle n' a plus renseigné, ni transmis ses RPHP à partir de 2009, à la demande de M. [Q], mais continué à travailler bien au-delà de la durée contractuelle prévue.



La société ACIES soutient que les demandes de Mme [N] ne reposent sur aucun élément susceptible d'étayer sa demande, un simple relevé outlook répertoriant des tâches décrites par elle ne pouvant constituer un décompte horaire, à défaut d'être corroboré par d'autres éléments, alors que Mme [N] était contractuellement soumise à l'horaire collectif, et qu'il est impossible de distinguer entre le temps de travail effectif, l'amplitude, les temps de déplacement, les temps de pause, l'heure de prise de poste et l'heure de départ.



A titre subsidiaire, elle fait valoir que Mme [N] a expressément accepté que la durée du travail soit fixée comme il est stipulé au contrat de travail, qu'elle n'a jamais formulé de réclamation et qu'elle fait référence dans ses agendas outlook à une pause d'une heure trente pour le déjeuner, ce qui est bien supérieur aux 24 minutes journalières et aux deux heures hebdomadaires, au titre de l'amplitude.



Elle fait observer que, pour la période de juillet 2010 à décembre 2012, Mme [N] admet en réalité qu'elle n'a accompli aucune heure supplémentaire en-dehors des horaires prévus par le contrat de travail qui est parfaitement régulier et qu'en outre, au vu de l'attestation de Mme [M], assistante de direction, elle n'a jamais été présente selon une amplitude de 42 heures par semaine, de sorte que le débat relatif à la pause de 0,24 minutes par jour est sans objet.



Mme [N] revendique l'accomplissement des heures supplémentaires suivantes:

- année 2008 : 360,5 heures

- année 2009 : 350,75 heures

- années 2010, 2011 et 2012 : 4 heures supplémentaires par semaine sur la base des 42 heures hebdomadaires stipulées à son contrat de travail dont 38 heures payées.



Les feuilles de durée journalière de travail effectif de Mme [N] pour la période d'avril à décembre 2007, visées par la salariée et le supérieur hiérarchique, montrent que toutes les journées avaient une amplitude de 10 heures, soit 50 heures par semaine, selon les horaires suivants : 

- heure d'entrée : 8 heures, 8 heures 30 ou 9 heures 

- heure de sortie : 18 heures, 18 heures 30 ou 19 heures

- temps de travail effectif : 8 heures par jour, soit 40 heures par semaine

- temps de pause: 25 minutes du lundi au jeudi, 20 minutes le vendredi.

- outre 8 heures par semaine comprises dans l'amplitude de travail, ce qui correspond à 1 heure 35 par jour environ.



Mme [N] produit pour la même période d'avril à décembre 2007 des feuilles de suivi du temps passé.



Ainsi, au vu de la feuille journalière d'avril 2007, par exemple, Mme [N] a travaillé :

- 24 heures la 1ère semaine

- 32 heures la 2ème semaine

- 40 heures la 3ème semaine

- 40 heures la 4ème semaine



total : 136 heures



Mais au vu de la feuille de suivi du temps passé du même mois d'avril 2007, Mme [N] a travaillé:

- 28 heures15 la 1ère semaine

- 34 heures 30 la 2ème semaine

- 47 heures la 3ème semaine

- 47 heures la 4ème semaine



total : 156,45 heures.



Les feuilles ci-dessus sont produites par Mme [N] à titre d'exemple, puisque la période qui y figure est prescrite.



Il ressort du contrat de travail que le temps de travail hebdomadaire effectif de Mme [N] était de 40 heures, soit 38 heures rémunérées et 2 heures faisant l'objet d'une contrepartie en jours de repos, et qu'un temps de pause était intégré dans l'amplitude journalière du travail à hauteur de 2 heures par semaine, soit 24 minutes par jour.



Dans la mesure où l'accord national du 12 juin 1999 auquel se réfère le contrat de travail prévoit que les parties conviennent que tout ou partie du payement des heures supplémentaires et des majorations afférentes peut être remplacé par un repos équivalent, que cette disposition pourra être mise en oeuvre sur le fondement d'un accord d'entreprise et qu'en l'absence d'organisations syndicales, le comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel seront consultés et l'employeur devra solliciter l'accord des salariés concernés, que Mme [N] a signé son contrat de travail contenant la clause selon laquelle les deux heures de travail hebdomadaires portant la durée du travail effectif de 38 heures à 40 heures seront compensées par des jours de RTT dont elle a effectivement bénéficié, ces deux heures ne peuvent être qualifiées d'heures supplémentaires.



En revanche, les deux heures intitulées 'temps de pause hebdomadaire' lesquelles figurent sur les feuilles de temps ci-dessus invariablement pour la même durée quotidienne de 25 minutes du lundi au jeudi et 20 minutes le vendredi, qui augmentent la durée du travail fixée au contrat de 40 heures à 42 heures par semaine, dont on ne sait pas à quel moment de la journée elles doivent être prises, qui font passer le temps de pause journalier de 1 heure 35 à 2 heures, et dont l'employeur sur lequel repose la charge de la preuve à cet égard ne justifie pas qu'elles sont effectivement prises, ni que le salarié n'est pas tenu de demeurer à sa disposition pendant ce temps, doivent être qualifiées d'heures supplémentaires. 



En ce qui concerne l'année 2008, Mme [N] produit les courriels de transmission de ses horaires de travail à Mme [H], à compter de la deuxième semaine de janvier jusqu'à la deuxième semaine d'octobre et un agenda électronique pour la période du 1er décembre au 28 décembre 2008.



En ce qui concerne l'année 2009, Mme [N] produit des courriels envoyés par elle postérieurement à 18 heures entre juin et novembre : 2 en juin, 7 en juillet dont 3 le 31 juillet, 3 le 31 août, 5 en septembre dont 3 le 25 septembre, 3 en octobre et 1 en novembre, ainsi que ses agendas électroniques faisant apparaître les heures de début et de fin de la journée de travail.



Ces éléments sont suffisamment précis pour étayer la demande de Mme [N] au titre des années 2008 et 2009.



L'attestation de Mme [M] produite par l'employeur relative aux horaires de travail de Mme [N] ne concerne que la période d'avril 2011 à début 2013, période pour laquelle il a été dit ci-dessus qu'il convenait de tenir compte dans la durée du travail effectif des deux heures hebdomadaires qualifiées de pause .



Mais il y a lieu, conformément à la demande de la société ACIES, de déduire l'équivalent monétaire des jours RTT pris.



 Il convient, au vu de ces éléments, de fixer le rappel des heures supplémentaires ainsi qu'il suit :

- 2008 : 7.161, 34 euros (8.894,14 euros -1.732,80 euros)

- 2009 : 6.909, 77 euros (8.642,57 euros - 1.732, 80 euros)

- 2010 : 483,66 euros (2.216,46 euros - 1.732, 80 euros)

- 2011 : 1.363,96 euros (3.148,60 euros- 1.784,64 euros)

- 2012 : 961,26 euros (3.057,60 euros -2.096,34 euros).



La société ACIES sera condamnée en conséquence à payer à Mme [N] la somme de 16.879,99 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2008 à 2012, outre celle de 1.687,99 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents.



Au visa des articles L8221-3 et L8223-1 du code du travail, Mme [N] demande que la société ACIES soit condamnée à lui payer une indemnité, en faisant valoir que le système de double-comptabilité mis en place caractérise l'intention de celle-ci de dissimuler une partie de son travail, ainsi qu'en attestent ses relevés précis des heures de présence, le fait que son agenda outlook était partagé , en accès libre et mis à jour tous les matins comme l'exigeait la société, que de nombreux courriels ont été échangés entre Mme [N] et la direction bien au-delà de l'horaire collectif et que la société lui avait permis un accès aux locaux de 6 heures à 22 heures.



Le caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié résultant de l'application du contrat de travail et de la non-mention de toutes les heures supplémentaires effectuées en 2008 et 2009, dont il apparaît que, pour l'employeur, il s'agissait d'un relevé d'heures de présence, n'est pas établi, de sorte qu'il y a lieu de confirmer le jugement qui a débouté Mme [N] de sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.







Sur la prime de vacances conventionnelle:



Mme [N] revendique le paiement d'une prime de vacances telle que stipulée à l'article 31 de la convention collective SYNTEC : l'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à dix pour cent de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés. Toutes primes et gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être conidérées comme primes de vacances, à condition qu'elles soient au moins égales aux dix pour cent prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre.



Elle considère que la clause insérée au contrat de travail à ce sujet ne lui est pas opposable puisqu'elle la prive indûment d'un avantage conventionnel, alors que le salaire, lequel constitue la contrepartie du travail fourni par le salarié, n'a pas le même objet qu'une prime de vacances.



La société ACIES affirme que la prime de vacances peut être contractualisée, comme c'est le cas en l'espèce.



Elle fait observer qu'en 2012, le salaire mensuel réellement perçu par Mme [N] s'élevait à 3.667, 02 euros bruts , soit 377,16 euros bruts par mois de plus que le salaire minimal conventionnel augmenté du paiement de trois heures supplémentaires par semaine d'un montant de 3.289,84 euros, si bien que la prime mensuelle d'un montant de 39,78 euros par mois sollicitée par Mme [N] (477,37 euros pour l'année 2012) a été très largement honorée et intégrée dans la rémunération servie, qu'il en est de même pour les années 2009 et 2010 et qu'en 2013, le contrat a été suspendu de manière quasiment continue.



Le contrat de travail signé par les parties contient la clause suivante à l'article 7 rémunération : 'il est simplement rappelé que cette rémunération inclut tous les accessoires de salaire prévus par la convention collective et notamment la prime de vacances.'



Dans la mesure où rien ne démontre qu'une telle stipulation est illégale et que l'employeur était tenu de distinguer dans la fixation de la rémunération le montant du salaire stricto sensu et le montant de la prime de vacances, la rémunération totale étant supérieure d'environ 300 euros bruts à la rémunération minimale conventionnelle comme le montre le calcul de l'employeur, la demande en paiement d'une prime de vacances annuelle correspondant à 1 % du salaire brut annuel de Mme [N] n'est pas fondée et le jugement qui a rejeté ce chef de demande sera confirmé.



Sur la rémunération variable:



Mme [N] soutient qu'elle a bénéficié d'une rémunération variable résultant d'un engagement unilatéral de l'employeur, de l'année 2008 au 30 septembre 2011, engagement qui n'a jamais été dénoncé, et que, postérieurement à la signature de l'avenant du 22 novembre 2011 avec effet au 1er octobre 2011, aucun objectif n'a jamais été défini.



Sur la base des rémunérations variables qui lui ont été versées en 2008, 2009, 2010 et 2011, elle obtient une rémunération variable moyenne de 7.775,75 euros, et, n'ayant perçu qu'une somme de 1.320 euros en 2012 et aucune somme en 2013, une perte de rémunération variable et des indemnités de congés payés afférents s'élevant à 15.654,64 euros.



Elle sollicite en conséquence l'allocation d'une somme de 16.000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une rémunération variable.



La société ACIES fait valoir que Mme [N] ne démontre pas son engagement exprès de lui servir une rémunération variable obligatoire pour les années 2008 à 2011, que les sommes versées à ce titre sont en effet totalement erratiques et laissées à sa discrétion et qu'il s'agit dès lors de libéralités consenties par elle.



Elle observe que l'appréciation du solde de la prime pour 2012 (2.200 euros hors taxe) ne pouvait se faire qu'en fin d'année mais qu'en janvier 2012, des difficultés sont survenues avec un fournisseur et qu'en juin 2012, la prestation de Mme [N] d'un point de vue qualitatif s'était encore dégradée, enfin qu'en 2013, celle-ci n'a pas été présente sur le lieu de travail à l'exception des deux journées du 14 et 15 octobre 2013.



Le fait que Mme [N] ait perçu en 2008, 2009, 2010 et 2011 une prime intitulée 'prime rémunération variable' (avril 2008), 'prime objectifs 2008" (janvier 2009), 'prime objectifs 2009" (octobre 2009), 'prime objectifs 2010" (décembre 2010), 'prime objectifs 2010-2011" (octobre 2011) démontre qu'elle percevait bien une prime d'objectifs mais ne permet pas de déterminer un engagement unilatéral de l'employeur sur le montant de ladite prime dont l'appréciation relevait manifestement du pouvoir discrétionnaire de ce dernier.



L'avenant du 22 novembre 2011 stipule à l'article 2.2 rémunération : '(...) À cette rémunération fixe s'ajoute le cas échéant une part variable de rémunération liée à la réalisation d'objectifs fixés annuellement par annexe.'



Aucune annexe n'est versée aux débats par l'employeur définissant les objectifs pour les années 2012 et 2013.



Mais le 22 novembre 2011, la société ACIES a adressé à Mme [N] une lettre dans laquelle elle lui indiquait que sa rémunération brute annuelle fixe de 44.004 euros à compter du 1er octobre 2011 était susceptible d'être complétée d'une part variable de rémunération liée à la réalisation d'objectifs pouvant atteindre sur l'année 2011-2012 (période de référence courant du 1er octobre 2011 au 30 juin 2012) 8 % de son salaire brut annuel, au prorata de son temps de présence.



Mme [N] a perçu une prime d'objectifs 2011/2012 d'un montant de 1.320 euros en juillet 2012.



L'employeur ne peut établir, au moyen de deux attestations rédigées par son assistante de direction et le supérieur hiérarchique de Mme [N] en des termes très généraux, et de l'existence d'un incident avec un client survenu en octobre 2011, que Mme [N] n'aurait pas rempli pour l'année 2012 ses objectifs dont on ignore du reste s'ils sont quantitatifs ou qualitatifs.



Dès lors, en l'absence de fixation d'objectifs, Mme [N] a droit au versement du solde de la rémunération variable telle qu'elle a été définie par écrit le 22 novembre 2011, soit la somme de 2.200 euros bruts, outre 220 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents.



Compte-tenu de la suspension du contrat de travail de Mme [N] pendant toute l'année 2013 jusqu'à l'avis d'inaptitude définitive, à l'exception de deux journées, la demande en paiement d'une prime d'objectif pour ladite année n'est pas justifiée.



Sur la demande de dommages et intérêts fondée sur l'exécution déloyale du contrat de travail et le manquement à l'obligation de sécurité:



Mme [N] expose qu'au moment où elle annoncé son état de grossesse à son employeur, ce dernier l'a informée qu'il entendait mettre un terme à son contrat de travail et lui a proposé une indemnité équivalente à 12 mois de salaire, proposition à laquelle elle n'a pas donné suite.



Elle soutient qu'à son retour de congé de maternité, elle a pu constater que le poste qu'elle occupait antérieurement avait été vidé de sa substance et que, le jour-même de la reprise, le dirigeant lui a confirmé sa volonté de rompre le contrat de travail en lui proposant cette fois une indemnité de six mois de salaire, que cette situation a eu des répercussions sur son état de santé, car son médecin traitant a été contraint de l'arrêter du 16 octobre au 24 novembre 2013 et, le 25 novembre 2013, le médecin du travail a constaté son inaptitude temporaire, puis, le 9 décembre 2013, son inaptitude définitiveà tout poste.



Elle ajoute que le comportement de M. [Q] dont elle a eu à souffrir a déjà valu à la société ACIES de nombreuses condamnations.



La société ACIES répond que Mme [N] ne peut objectivement pas soutenir que les conditions de sa reprise ont été fautives et qu'elle n'établit pas l'existence d' un lien de causalité entre ses arrêts-maladie et les déclarations qu'elle a faites à la médecine du travail et ses conditions de travail.



Mme [N] a écrit à son employeur par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 29 octobre 2013 en lui reprochant :



- de lui avoir réitéré le lundi 14 octobre 2013 à 9 heures et demie la proposition de la voir quitter la société moyennant une indemnité de 12 mois de salaire, après lui avoir proposé dans un premier temps une indemnité représentant 6 mois de salaire à laquelle elle avait opposé une fin de non-recevoir puisqu'elle représentait la moitié de la somme qui lui avait été proposée en janvier 2013 



- d'avoir vidé son poste de la quasi-totalité de sa substance puisqu'il lui a annoncé par l'intermédiaire de Mme [L] qu'elle n'aurait plus en charge la partie assistanat de la direction administrative et financière, la partie assistanat de la direction des opérations groupe/direction générale et la participation aux projets stratégiques du groupe.



Mme [N] écrit qu'elle a été particulièrement ébranlée à la suite de ces entretiens à tel point que son médecin traitant a été contraint de l'arrêter jusqu'au 17 novembre 2013 pour 'souffrance au travail'.



Elle ajoute : 'Je profite de la présente pour vous rappeler tous les manquements constatés par la société ACIES CONSULTING GROUP à ses obligations dans le cadre de l'exécution de mon contrat de travail, à savoir :



- non-paiement des heures supplémentaires

- non-paiement des primes

- manquement à l'obligation de sécurité



Je reste dans l'attente des sommes qui me sont dûes et je vous saurai gré de veiller à l'avenir à ce que mes conditions de travail ne m'exposent plus à une situation confinant au harcèlement moral.'



Mme [N] ne produit aucun autre élément concernant ses conditions de travail à son retour de congé de maternité permettant de corroborer ses seules affirmations contenues dans ce courrier, envoyé deux semaines après son arrêt de travail du 16 octobre 2013, et dans celui du 18 novembre 2013 en réponse à celui de l'employeur du 12 novembre 2013, aux termes duquel elle reprend les mêmes griefs, précisant que son employeur souhaitait se séparer d'elle dès janvier 2013 et a maintenu cette position à son retour de congé de maternité, 'ce qui explique qu'il ait planifié immédiatement à mon retour une formation, que les armoires de mon bureau étaient entièrement vides et mes accès au réseau informatique réduits à quelques dossiers.'



La société ACIES a répondu le 12 novembre 2013 qu'aucun élément concret et tangible dans la lettre de Mme [N] ne permettait de vérifier les informations selon lesquelles elle avait fait l'objet d'un accueil brutal et désagréable à son retour le 14 octobre 2013, puisqu'elle avait été reçue à 9 heures par la directrice des ressources humaines, qu'au cours de l'entretien, elle n'avait montré aucun intérêt pour son poste et manifesté le souhait de quitter la société en négociant son départ à 18 mois de salaire, qu'elle ne s'était pas intéressée aux missions que la directrice des ressources humaines lui présentait et qui lui ont été confirmées par courrier du 14 octobre 2013.



Elle a ajouté : 'si, comme vous l'écrivez, vous ne serez désormais plus en charge d'un certain nombre de tâches que vous exécutiez avant votre départ en congé maladie puis maternité, c'est en raison de l'achèvement en 2013 de ces projets ouverts en 2012 et les missions qui vous sont nouvellement confiées viennent en remplacement de ces anciennes tâches et entrent pleinement dans vos fonctions, notamment vos responsabilités de manager des services généraux telles que prévues par avenant à votre contrat de travail. Votre retour a bien été préparé. (...)'



La société ACIES verse aux débats la convocation de Mme [N] à une visite médicale de reprise pour le 14 octobre 2013, à laquelle celle-ci ne s'est pas rendue, une seconde convocation pour le 17 octobre 2013, le courrier du président, M. [Q] du 14 octobre 2013 qui lui annonce que des actions d'amélioration sont à mener sur l'organisation des services généraux, lui propose de commencer à travailler sur un certain nombre de sujets qu'il détaille, lui demande de lui soumettre ses propositions et l'informe qu'il a demandé qu'on l'inscrive à un cursus de formation, un courriel du 15 octobre 2013 envoyé par M. [Q] à Mme [N] pour lui confirmer qu'il n'entend pas donner suite à sa demande de départ négocié au prétexte que son poste serait devenu un mi-temps, qu'il attend de sa part un plan d'action de reprise de son activité et qu'il a l'a inscrite à des formations qui devraient démarrer la semaine suivante et un courrier du 18 octobre 2013 relatif à l'organisation du parcours de formation de Mme [N] en octobre et novembre 2013.



Dans ces conditions, les griefs allégués par Mme [N] à l'encontre de la société ACIES ne sont pas démontrés.



Il ne peut ainsi être établi un lien entre l'état de santé de celle-ci tel que décrit au certificat médical du 18 novembre 2013 ('Mme [N] présente une (illisible) de sa souffrance au travail qui évolue depuis janvier 2013; les conditions et l'ambiance au travail semblent toxiques malgré la prise en charge psychologique, les troubles somatiques persistent'), les déclarations de Mme [N]mentionnées par médecin du travail dansle dossier médical, lors de la visite de reprise du 17 octobre 2013 ('arrêt-maladie de janvier à mai par le médecin traitant pour souffrance au travail') et lors de la visite de pré-reprise du 25 novembre 2013 ('à son retour le poste avait changé, était aux services généraux, ne prend aucun traitement, pleure dans mon cabinet') et le comportement de l'employeur, étant précisé que le poste occupé par Mme [N] avant son congé de maternité était celui de manager des services généraux et qu'elle n'a travaillé dans l'entreprise que deux jours en octobre avant d'être à nouveau placée en arrêt-maladie.



La demande de dommages et intérêts sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point.



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail: 



Le non-paiement de certaines heures supplémentaires effectuées par Mme [N] qui ont été réclamées pour la première fois le 29 octobre 2013 sans référence à une période précise et sans qu'en soit précisé le nombre et d'un complément de prime variable en 2012 ne constituent pas des manquements suffisamment graves de l'employeur susceptibles de justifier que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts.



Le jugement qui a rejeté cette demande sera confirmé.



Sur le licenciement:



Aucun lien n'a été établi entre les conditions de travail de Mme [N] et son état de santé.



Dans ces conditions, la demande tendant à voir dire que l'inaptitude de Mme [N] constatée par le médecin du travail a une origine professionnelle n'est pas fondée et la demande en nullité du licenciement pour défaut de consultation préalable des délégués du personnel sera rejetée.



En dernier lieu, Mme [N] fait valoir que la société ACIES ne lui a proposé aucun poste de reclassement et qu'il appartiendra à cette dernière de justifier du sérieux de ses recherches de reclassement en interne, mais surtout en externe.



Le médecin du travail a prononcé le 9 décembre 2013, soit moins de deux mois après la reprise du 14 octobre 2013, un avis d'inaptitude à tout poste de l'entreprise sans émettre aucune préconisation.



La société ACIES justifie avoir soumis au médecin du travail les postes disponibles en son sein et au sein de la société [Q] DEVELOPPEMENT par courrier du 8 janvier 2014, à savoir des postes de comptable, responsable marketing, assistant de direction, directeur de mission, fiscaliste, manager-développeur business, précisant notamment qu'elle était prête à étudier tout aménagement de poste.



Le médecin du travail a répondu le 14 janvier 2014 qu'elle confirmait que Mme [N] était inapte à tout poste de l'entreprise, qu'aucun aménagement de poste ou reclassement ne serait susceptible de convenir, que, vu l'état de santé de cette personne, elle ne pouvait proposer aucun autre poste et qu'elle confirmait qu'elle ne pouvait reprendre un emploi quel qu'il soit dans l'entreprise ou dans le groupe.



Dès lors, la société ACIES démontre qu'elle a respecté son obligation en matière de reclassement et qu'elle ne pouvait proposer aucun poste à Mme [N], compte-tenu de l'avis du médecin du travail.



Le licenciement de Mme [N] pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose bien sur une cause réelle et sérieuse.



Les demandes en paiement présentées par Mme [N] en conséquence de la rupture de son contrat de travail doivent être rejetées.



La société ACIES devra remettre à Mme [N] un bulletin de salaire rectifié conformément aux dispositions du présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.



Mme [N] obtenant partiellement gain de cause en son recours, le jugement sera infirmé en ce qui concerne les dépens et la société ACIES sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.



Pour des raisons d'équité, il y a lieu de mettre à la charge de la société ACIES les frais irrépétibles de première instance et d'appel supportés par Mme [N], à hauteur de 1.500 euros.





PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement:



CONFIRME le jugement, sauf en ce qu'il a rejeté la demande en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité de congés payés afférents et la demande en paiement d'une prime variable pour l'année 2012 et condamné Mme [N] aux dépens



L'INFIRME de ces chefs



STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés,







CONDAMNE la société ACIES à payer à Mme [F] [N] les sommes suivantes :



- 16.879,99 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2008 à 2012 et 1.687,99 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents



- 2.200 euros bruts à titre de prime variable pour l'année 2012 et 220 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents



Y AJOUTANT,



REJETTE la demande en nullité du licenciement



DIT que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse



REJETTE les demandes en paiement consécutives au licenciement



ORDONNE à la société ACIES de remettre à Mme [N] un bulletin de salaire rectifié conformément aux dispositions du présent arrêt



REJETTE la demande d'astreinte



CONDAMNE la société ACIES aux dépens de première instance et d'appel



CONDAMNE la société ACIES à payer à Mme [F] [N] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel.







Le Greffier La Présidente 

Manon FADHLAOUIJoëlle DOAT