Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 27 juin 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 27 JUIN 2019



N° 2019/332 













Rôle N° RG 11/04261 - N° Portalis DBVB-V-B63-VBGU







SCP [Personne physico-morale 1]L





C/



SARL BODYGUARD VIP









Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 08 Février 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 2010F888.





APPELANTE ET INTIMEE



SCP [Personne physico-morale 1], 

Mandataires judiciaires, représentée par Maître [R][G] 

agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL G SEPT SERVICE SECURITE PRIVEE,

demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE ET APPELANTE



SARL BODYGUARD VIP

dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège

 

représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée par Me Yann CRESPIN, avocat au barreau de NICE substitué par Me Thomas DUFORESTEL, avocat au barreau de NICE, plaidant 











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 22 Mai 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Catherine DURAND, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller





qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2019.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2019,



Signé par et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































Par contrat du 26 mars 2007 la société BODYGUARD, Societé de gardiennage, a sous-traité une partie de son activité à la société G7 Service Sécurité Privée, dite G7, qui a été placée en sauvegarde le 25 mai 2009, puis en liquidation judiciaire le 29 mars 2010 par le tribunal de commerce d'Evry.



Me [G], de la SCP [Personne physico-morale 1], mandataire judiciaire liquidateur judiciaire de la société G7, par exploit du 20 juillet 2010 a assigné la société BODYGUARD devant le tribunal de commerce de Nice en résiliation judiciaire du contrat à ses torts et en condamnation au paiement d'une somme de 267.099,57 € au titre de factures impayées, celle de 382.869,13 € au titre de pénalités considérées comme excessives réglées par la société G7 avant la rupture des relations, et celle de 150.000 € à titre de dommages et intérêts.



Par jugement réputé contradictoire en date du 8 février 2011 le tribunal de commerce de Nice a ordonné la résiliation du contrat aux torts de la société BODYGUARD, condamné la société BODYGUARD à payer à Me [G], ès qualités, la somme de 297.099,57 € (montant entaché d'erreur matérielle) au titre des factures en souffrance, a débouté Me [G] de sa demande de pénalités de retard et a ordonné l'exécution provisoire.



Par actes des 9 et 17 mars 2011 la SCP [Personne physico-morale 1], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société G7, et la SARL BODYGUARD VIP ont interjeté appel de ce jugement.



Par un premier arrêt du 31 janvier 2013, la 8ème chambre A (devenue 3-2) de cette Cour a :


Déclaré l'appel régulier recevable en la forme,

Au fond,

Infirmé le jugement attaqué en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat ayant lié la société G7 et la société BODYGUARD VIP aux torts de cette dernière et,

Statuant à nouveau dans cette limite,

Ordonné la résiliation du contrat aux torts de la société G7,

Sursis à statuer sur le surplus,

Enjoint aux parties de présenter, d'une part, un décompte chronologique précis des prestations faisant l'objet des factures litigieuses rapprochées des plannings et de leurs mentions, ainsi que des fiches d'incidents et des doléances des clients, d'autre part, un décompte rectifié des pénalités appliquées postérieurement au 6 mars 2009 avec, s'agissant des retards et des absences, l'application du tarif unitaire de 80 € de l'heure au total cumulé de la durée des retards et absences relevés.




Puis, par arrêt du 10 octobre 2013, la Cour, constatant que les documents produits par les parties étaient insuffisants, a ordonné une expertise, aux frais partagés des parties avec mission pour l'expert de :

- Déterminer le montant exact des pénalités dont est redevable la société G7 pour la période du 6 mars 2009 au 31 mars 2010, par application des règles posées dans l'arrêt du 31 janvier 2013,

- Déterminer le montant exact des prestations impayées réellement exécutées dont est créancière la société G7 pour la période du 1er janvier 2010 au 31 mars 2010,

- Déterminer, compte tenu des déductions opérées par la société BODYGUARD au titre des pénalités postérieurement au 6 mars 2009, le solde revenant à l'une ou l'autre des parties.





L'expert a déposé son rapport d'expertise le 22 février 2019.



Il conclut que :

- le montant des pénalités dont est redevable la société G7 du 6 mars 2009 au 31 mars 2010 est de 220.926 € HT,

- les prestations réellement exécutées par G7, hors pénalités, du 1 janvier 2010 au 31 mars 2010 sont de 259.420 € HT soit 311.304 € TTC.





Il a ajouté être réservé sur le fait de comparer ces deux sommes et d'en faire la balance alors que les périodes étaient différentes.



Par conclusions n°2 récapitulatives du 21 mai 2019, tenues pour intégralement reprises, la SCP [Personne physico-morale 1], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société G 7 Service Sécurité Privée, demande à la Cour de :


La déclarer recevable et bien fondée en ses demandes,

Débouter la société BODYGUARD de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Entériner partiellement le rapport d'expertise,

Constater que la société BODYGUARD est irrecevable à présenter une demande indemnitaire au titre des pénalités éventuelles pour cause de forclusion, 

En conséquence,

Condamner la SARL BODYGUARD à verser à la SCP [Personne physico-morale 1], ès qualités, la somme de 311.304 € TTC, correspondant aux prestations impayées réellement exécutées pour la période du 1er janvier 2010 au 31 mars 2010, outre intérêts au taux légal à compter de la date de l'assignation,

La condamner au paiement d'une somme de 43.031 € HT au titre du trop perçu de pénalités pour la période du 6 mars 2009 au 31 décembre 2009, (263.957 € HT - 220.926 € HT)

La condamner au paiement d'une somme de 20.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.






Par conclusions en réponse après expertise, déposées et notifiées le 20 mai 2019, la SARL BODYGUARD VIP demande à la Cour de : 


Débouter Me [G] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société G7, de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Entériner partiellement le rapport d'expertise en son point 1, en ce qu'il a indiqué que la société G7 est redevable de la somme de 220.926 € HT à la société BODYGUARD au titre des prestations impayées réellement effectuées,

Déclarer le rapport d'expertise du 22 février 2019 nul en son point 2 en ce qu'il a indiqué que la SARL BODYGUARD VIP est redevable de la somme de 259.420 € HT à la société G7 Service de Sécurité Privée au titre des prestations impayées réellement effectuées,

Constater que l'expert ne fait pas au point 3 de sa mission aucune balance entre les montants relevés aux points 1 et 2,

Dire que le montant des prestations réellement effectuées par la société G 7 au titre des mois de janvier à mars 2010 ne peut excéder la somme de 223.327,40 € HT,

En conséquence,

A titre principal,

Dire que la balance entre les créances respectives des parties sera fixée selon le calcul de la société BODYGUARD VIP dans ses conclusions du 4 septembre 2013,

Condamner la SCP [Personne physico-morale 1], intervenant par Me [G], à payer à la société BODYGUARD VIP une somme de 4.354,63 € HT au titre de la balance des prestations réellement effectuées et des pénalités appliquées suite aux incidents relevés,

A titre subsidiaire,

Dire que la créance de la société BODYGUARD VIP à l'encontre de la société G 7 est de 220.926 € HT, 

Dire que la créance de la société G 7 est de 223.327 € HT, montant de ses factures,

Dire qu'à défaut de ventilation par l'expert entre 2009 et 2010, la balance calculée par la société BODYGUARD VIP dans ses conclusions du 4 septembre 2013, sera retenue à hauteur de 4.354,63 € au profit de BODYGUARD VIP,

Dire que la balance sera calculée comme suit : (220.926 + 4.354,63) - 223.327 = 1.953,23 €,

Condamner la SCP [Personne physico-morale 1], intervenant par Me [G], à payer à la société BODYGUARD VIP une somme de 1.953,23 € HT au titre de la balance des prestations réellement effectuées,





En tout état de cause,

Constater que la société G 7 est redevable envers la SARL BODYGUARD VIP d'une somme de 60.000 € qui, compte tenu de la procédure collective ouverte à son encontre, s'inscrira au passif de la liquidation judiciaire de cette société,

Condamner la SCP [Personne physico-morale 1], intervenant par Me [G], à payer à la société BODYGUARD VIP une somme de 20.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, y compris les frais d'expertise.






L'affaire a été clôturée en l'état le 22 mai 2019.





 MOTIFS 





Sur les prestations effectuées par G7 :



Attendu que l'expert, répondant à la mission qui lui a été confiée par la Cour, a calculé le montant des prestations impayées réellement exécutées, à partir des plannings fournis par les parties et signés du dirigeant de la société G 7 pour les mois de janvier, février et mars 2010, et non des factures émises par la société G7 ;



Attendu qu'il en a déduit le nombre de défauts de prestations et des minutes de retard ramenées en nombre d'heures tels que résultant des fiches d'incident, et a appliqué le taux de facturation de 13,50 € HT de l'heure ;



Attendu qu'il arrive ainsi à un montant de 259.420 € HT, soit 311.304 € TTC, effectivement supérieur à celui de 267.099,57 € TTC correspondant aux factures des 31 janvier 2010, 28 février 2010 et 31 mars 2010, dont le paiement était demandé par la société G 7 à la société BODYGUARD VIP ;



Attendu que le rapport n'est pas pour autant entaché sur ce point de nullité dès lors que l'expert s'est conformé à la mission qui lui a été impartie et que les parties ont pu présenter leurs observations par dires sur ses conclusions ;



Attendu que la société BODYGUARD sera dès lors déboutée de sa demande en nullité partielle du rapport d'expertise 'en ce qu'il a indiqué que la SARL BODYGUARD VIP est redevable de la somme de 259.420 € HT à la société G7 Service de Sécurité Privée au titre des prestations impayées réellement effectuées' ;



Attendu que si l'expert chiffre les prestations impayées réellement exécutées par G7 à un montant supérieur à celui facturé par ce sous traitant, la société BODYGUARD soutient justement que le liquidateur judiciaire de la société G7 ne peut lui demander, au titre des prestations effectuées de janvier à mars 2010, le paiement que des factures établies par la société G 7 le 31 janvier 2010, 28 février 2010 et 31 mars 2010 ;





Attendu que la société BODYGUARD VIP est donc débitrice envers Me [G], ès qualités, d'une somme de 267.099,57 € au titre des factures de janvier, février et mars 2010 ; 



Sur les pénalités :



Attendu qu'il a déjà été jugé par la Cour que le protocole du 5 mars 2009 par lequel les parties ont transigé sur tout litige antérieur et la société G 7 s'est interdit de poursuivre ou d'introduire toute instance relative à ces litiges, fait obstacle à la restitution de pénalités réglées antérieurement à cette date ;



Attendu que l'expert a donc reçu mission de déterminer le montant exact des pénalités dont est redevable la société G 7 du 6 mars au 31 mars 2010 selon les règles exposées dans l'arrêt du 31 janvier 2013 rappelées plus avant ;



Attendu que l'expert a chiffré ces pénalités à 220.926 € HT, à partir de toutes les fiches d'incident qui lui ont été remises de janvier à mars 2010, des quelques fiches d'incident qui lui ont été transmises par mails pour la période d'avril 2009 à décembre 2009, toutes les fiches d'incident qui lui ont été envoyées pour les mois d'avril, d'août, septembre et octobre 2009 ;



Attendu qu'il a expliqué n'avoir reçu aucune fiche d'incident pour les mois de mars, juin et novembre 2019, avoir travaillé à partir des tableaux 'état des incidents' qui lui ont été communiqués, n'avoir eu que quelques fiches pour les mois de mai, juillet et décembre 2009 ;



Attendu qu'il a pointé toutes les fiches en sa possession avec 'l'état des incidents' des mois en question, a résumé les résultats obtenus (retard et défauts de prestation) et a établi un tableau récapitulatif les synthétisant ;



Attendu que ces résultats ne sont pas utilement contestés par les parties, Me [G], ès qualités, se fondant sur les montants retenus par l'expert pour calculer le trop-perçu de pénalités dont il demande le paiement à la société BODYGUARD ;



Attendu que contrairement à ce que soutient la société BODYGARD VIP l'expert dans son tableau joint en annexe 2 a ventilé et chiffré mois par mois, de mars 2009 à mars 2010, les pénalités selon leur nature ;



Attendu qu'ainsi il a évalué à 42.302,40 € celles décomptées en janvier 2010, à 4.339,20 € celles relevées en février 2010 et à 27.560 € celles de mars 2010 ;



Attendu que la société BODYGUARD soutient que la balance entre les créances respectives des parties, fixée selon le calcul proposé dans ses conclusions du 4 septembre 2013, fait ressortir, après compensation, un solde en sa faveur de 4.354,64 € ;



Attendu toutefois que les calculs proposés par la société BODYGUARD dans ses conclusions du 4 septembre 2013 ont déjà été écartés par la Cour au motif qu'elle n'avait pas décompté les retards selon les modalités imposées par son arrêt du 31 janvier 2013 ayant conduit la Cour a instaurer une mesure d'expertise ; qu'ils ne peuvent donc être retenus ;



Attendu que par ailleurs la SCP [Personne physico-morale 1], ès qualités, fait valoir que les pénalités dues de mars à décembre 2009 ont déjà été compensées avec les factures de prestations établies pour l'année 2009 et n'ont pas à l'être avec les factures 2010 ;



Attendu que la société G 7 soutenait déjà dans son courrier du 12 mars 2010 que des pénalités excessives, défalquées de ses factures, lui avaient été infligées en 2007, 2008, 2009, et demandait à la société BODYGUARD de lui verser une somme de 381.869,13 € au titre de pénalités imputées à tort sur ses factures ;



Attendu que ce point n'est pas utilement contesté par la société BODYGUARD qui, d'ailleurs ainsi que le fait remarquer Me [G], ès qualités, n'a déclaré aucune créance antérieure de pénalités au passif de la procédure de sauvegarde société G 7 ouverte le 22 mai 2009 et dans ses conclusions du 4 septembre 2013 avait limité ses investigations au titre des pénalités à la seule période de janvier à mars 2010 ;



Attendu qu'il résulte des ces éléments que les pénalités 2009 lui ont déjà été réglées par la société G 7 ;



Attendu que Me [G], ès qualités, s'oppose à la compensation des pénalités 2010 avec les factures 2010 faisant valoir que ce serait favoriser la société BODYGUARD au détriment des créanciers, dont ceux privilégiés ;



Attendu qu'il ajoute que la société BODYGUARD n'a jamais réclamé la moindre créance de pénalités pour la période de janvier à mars 2010 et n'a pas déclaré de créance entre les mains du liquidateur judiciaire ;



Attendu que la société BODYGUARD ne répond pas sur l'absence de déclaration de créances de pénalités au passif de la procédure collective de la société G 7 ;



Attendu toutefois que Me [G], ès qualités, ne démontre pas que les créances de pénalités dues en raison des défauts et retards imputables au débiteur dans l'exécution du contrat, afférentes à la poursuite dudit contrat après l'ouverture de la procédure de sauvegarde, devaient être déclarées au passif de la procédure collective ;



Attendu que la société BODYGUARD, a conclu dans ses écritures du 4 septembre 2013 à la compensation de sa créance des pénalités 2010 avec celle de la société G7 au titre des factures de prestation ;



Attendu qu'elle a ainsi demandé le paiement des pénalités 2010 à la société G 7 : 



Attendu que le paiement de ces pénalités, créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture, peut intervenir par compensation avec les créances d'exécution des prestations contractuelles résultant des factures de janvier, février et mars 2010 ;



Attendu par conséquent que la société BODYGUARD sera condamnée à verser à Me [G], ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société G7 la somme de 192.897,97 € [267.099,57 € - 74.201,60 € (42.302,40 € + 4.339,20 € + 27.560 €) ] ; 



Sur la créance de restitution de pénalités :



Attendu que Me [G], ès qualités, sollicite la restitution d'un trop-perçu par la société BODYGUARD de pénalités par déductions des pénalités sur les factures de la société G7 de mars à décembre 2009 d'un montant de 43.031 € HT ;



Attendu que Me [G], ès qualités, soutient que la société BODYGUARD a perçu une somme totale de 263.957 € HT, retenue sur les factures établies par la société G 7 ;



Attendu qu'il lui incombe de rapporter la preuve du surplus versé à la société BODYGUARD, or il ne produit aux débats qu'un décompte établi par sa cliente, sans en corroborer la pertinence par la production des factures établies de mars à décembre 2009 et des versements effectués par BODYGUARD pendant cette même période en paiement de ces factures ; 



Attendu que l'existence d'un trop versé de 43.031 € HT n'est dès lors pas établie ;



Attendu qu'il sera débouté de ce chef de demande ;



Sur la demande de la société BODYGUARD au titre de badges et de tenues non restitués par la société G 7 :



Attendu qu'elle fait valoir que les tenues professionnelles et badges remis à la société G 7 ne lui ont pas été restitués après la résiliation du contrat de prestations de service;



Attendu qu'elle sollicite à ce titre la fixation au passif de la société G7 d'une somme de 60.000 €, montant auquel elle évalue sa créance ;



Attendu toutefois que la fiche de remise de vêtements produite par ses soins aux débats est insuffisante à établir l'existence de cette créance, alors qu'elle ne justifie pas avoir élevé des réclamations auprès de la société G 7, puis du liquidateur judiciaire, ni leur avoir adressé une mise en demeure d'avoir à lui restituer des manquants ;



Attendu qu'il n'y a pas lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Attendu que les dépens seront partagés par moitié entre les parties succombant chacune pour partie ;





 PAR CES MOTIFS



La Cour statuant publiquement, contradictoirement et publiquement,



Vu l'arrêt du 31 janvier 2013 par lequel la 8ème chambre A (devenue 3-2) de cette Cour a :


Déclaré l'appel régulier recevable en la forme,

Au fond,

Infirmé le jugement attaqué en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat ayant lié la société G7 et la société BODYGUARD VIP aux torts de cette dernière et,

Statuant à nouveau dans cette limite,

Ordonné la résiliation du contrat aux torts de la société G7,

Sursis à statuer sur le surplus,

Enjoint aux parties de présenter, d'une part, un décompte chronologique précis des prestations faisant l'objet des factures litigieuses rapprochées des plannings et de leurs mentions, ainsi que des fiches d'incidents et des doléances des clients, d'autre part, un décompte rectifié des pénalités appliquées postérieurement au 6 mars 2009 avec, s'agissant des retards et des absences, l'application du tarif unitaire de 80 € de l'heure au total cumulé de la durée des retards et absences relevés.




Vu l'arrêt du 10 octobre 2013, par lequel la Cour, constatant que les documents produits par les parties étaient insuffisants, 


a ordonné une expertise, aux frais partagés des parties avec mission pour l'expert de :


- Déterminer le montant exact des pénalités dont est redevable la société G7 pour la période du 6 mars 2009 au 31 mars 2010, par application des règles posées dans l'arrêt du 31 janvier 2013,

- Déterminer le montant exact des prestations impayées réellement exécutées dont est créancière la société G7 pour la période du 1er janvier 2010 au 31 mars 2010,

- Déterminer, compte tenu des déductions opérées par la société BODYGUARD au titre des pénalités postérieurement au 6 mars 2009, le solde revenant à l'une ou l'autre des parties.



Vu le rapport d'expertise déposé le 22 février 2019,



Déboute la SARL BODYGUARD VIP de sa demande en nullité partielle du rapport d'expertise 'en ce qu'il a indiqué que la SARL BODYGUARD VIP est redevable de la somme de 259.420 € HT à la société G7 Service de Sécurité Privée au titre des prestations impayées réellement effectuées',



Dit que la société BODYGUARD VIP est débitrice envers Me [G], ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société G7 d'une somme de 267.099,57 € au titre de factures d'exécution de prestations n° 20100001, 20100005, 20100005 des 31 janvier, 28 février et 31 mars 2010,



Dit que les pénalités de mars 2009 à décembre 2009 chiffrées par l'expert à la somme de 146.724,40 € ont été réglées à la société BODYGUARD par déduction des factures 2009 de la société G 7



Dit la société G 7 est débitrice d'une somme de 74.201,60 € au titre des pénalités décomptées par l'expert pour les mois de janvier, février et mars 2010,



Ordonne le paiement par compensation, entre la créance de la société G 7 résultant des factures janvier, février, mars 2010 et la créance de pénalités détenue par la société BODYGUARD pour janvier, février et mars 2010,



Par conséquent,



Condamne la société BODYGUARD à payer à Me [G], ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société G7, une somme de 192.897,97 €, 





Déboute Me [G], ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société G7, de sa demande de restitution d'un trop-perçu de pénalités en 2009 de 43.031€ HT, non justifiée,



Déboute la SARL BODYGUARD VIP de sa demande de fixation d'une créance de 60.000 € au passif de la procédure collective de la société G 7,



Rejette les demandes plus amples ou contraires des parties,



Dit que chacune des parties supportera la charge de la moitié des entiers dépens, frais d'expertise inclus, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.





 LA GREFFIERE LE PRESIDENT