Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 21 juin 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 21 JUIN 2019



N° 2019/263 



Rôle N° RG 17/03227 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BABTA







Etablissement Public LYCÉE [Établissement 1]



C/



[K] [G]













Copie exécutoire délivrée le :



21 JUIN 2019



à :



Me Matthieu DARMON, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE



Me Sophie SEMERIVA, avocat au barreau de MARSEILLE

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 16 Janvier 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F 15/00477.





APPELANTE



Etablissement Public LYCÉE [Établissement 1] représenté par son proviseur en exercice domicilié ès qualités au siège de l'établissement, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Matthieu DARMON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



Madame [K] [G]

née le [Date naissance 1] 1984 à [Localité 1], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Sophie SEMERIVA, avocat au barreau de MARSEILLE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 04 Avril 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Juin 2019.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Juin 2019,



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



































































Madame [K] [G] a été embauchée à temps partiel en qualité d'auxiliaire vie scolaire le 1er décembre 2009 par le Lycée [Établissement 1] dans le cadre d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi du 1er décembre 2009 au 30 novembre 2010, puis dans le cadre de trois contrats à durée déterminée (CUI) sur la période du 1er décembre 2012 au 30 novembre 2014.



Elle a été affectée à l'école primaire [Établissement 2] à [Localité 1] du 1er décembre 2012 au 30 novembre 2013, puis à l'école primaire [Établissement 3] à [Localité 1] du 1er décembre 2013 au 30 novembre 2014.



Par requête du 20 février 2015, Madame [K] [G] a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé. Elle a par la suite sollicité la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et le paiement d'indemnités de rupture.



Par jugement du 16 janvier 2017, le conseil de prud'hommes de Marseille a requalifié les différents contrats de travail en contrat à durée indéterminée, a condamné le Lycée [Établissement 1] à verser à Madame [K] [G] les sommes suivantes :

-825,93 € d'indemnité de requalification,

-1651,86 € d'indemnité de préavis,

-165,18 € de congés payés sur préavis,

-330,37 € d'indemnité de licenciement,

-5000 € de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-200 € pour non respect de l'obligation de formation,

-200 € au titre du défaut d'information du DIF,

-1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

a ordonné la remise des documents de rupture dûment rectifiés, a débouté le demandeur du surplus de ses demandes, a débouté le défendeur de sa demande reconventionnelle, a dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élevait à 825,93 € et a condamné le défendeur aux entiers dépens.



Ayant relevé appel, le Lycée [Établissement 1] conclut, aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 27 février 2009, à ce qu'il soit reçu en son appel, à titre principal, vu les dispositions légales et réglementaires applicables au CUI-CAE, vu l'article 5.10 de la Circulaire DGEFP 2005/13 du 21 mars 2005, vu les articles L.6313-1 et 6313-3 du code du travail, vu l'article L.3141-3 du code du travail, vu les articles 1134 alinéa 1er et 1349 du Code civil, vu les nombreuses jurisprudences citées et/ou invoquées, vu les pièces versées aux débats, demande à la Cour de :

-constater que la salariée ne justifie d'aucune qualification ou expérience antérieure à l'exécution du CUI-CAE sur un emploi d' "auxiliaire vie scolaire",

-juger que la salariée a été formée au métier d'auxiliaire vie scolaire tant dans le cadre du tutorat assuré dans l'école d'affectation qu'à l'occasion des stages académiques proposés sur 54 heures et honorés sur 30 heures d'octobre 2013 à janvier 2014 (formation initiale/analyses de pratiques) et constater qu'elle a acquis par ce biais des compétences professionnelles valorisables,

-constater en outre que l'employeur (établissement support d'un GRETA) a convié plusieurs fois la salariée durant l'été 2014 à des "journées d'information, de positionnement et de choix de formation(s)" pour lui permettre de choisir, avec le concours d'un conseiller, la ou les formation(s) répondant à ses besoins, et constater que la salariée n'a pas donné suite à ces sollicitations,

-juger que dans ces conditions, l'obligation de formation n'a pas été violée,

-rappeler que dans le cadre du CUI-CAE, l'employeur peut faire varier la durée hebdomadaire du travail sans incidence sur la rémunération et constater que l'article L.5134-26 du code du travail ne limite pas cette variation, la seule réserve étant de ne pas dépasser la durée légale (soit 35h),

-rappeler dès lors que la loi n'interdit pas une variation à la hausse de la durée hebdomadaire de travail en compensation des semaines non travaillées où l'horaire effectué est nul,

-constater que la salariée qui n'a pas travaillé durant les congés scolaires n'a pas dépassé en moyenne, sur la période concernée, la durée hebdomadaire de 20 heures pour laquelle elle a été rémunérée en continu, ayant au contraire été payée pour un quota d'heures supérieur à celui qu'elle a accompli et ayant pu travailler au mieux en moyenne 18h23 par semaine,

Par conséquent :

-infirmer le jugement du 16 janvier 2017 sauf en ce qu'il a débouté la salariée du "surplus de ses demandes", notamment de sa demande de rappel de salaire et des demandes liées,

-débouter Madame [K] [G] de toutes ses demandes quel qu'en soit l'objet,

-condamner la salariée au paiement d'une somme de 2200 € au lycée [Établissement 1] en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,

À titre subsidiaire (si la requalification des CUI-CAE était confirmée) :

vu notamment les articles L.1111-3, L.1234-1, L.1234-8, L.1234-9, L.1234-11 et L.1235-5 du code du travail, vu les nombreuses jurisprudences citées et/ou invoquées, vu les pièces versées aux débats,

-infirmer le jugement querellé en ce qu'il a accordé des dommages et intérêts pour "non respect de l'obligation de formation" et pour "défaut d'information du DIF" et, en toute hypothèse, sur le quantum de l'ensemble des condamnations prononcées,

Et, statuant à nouveau :

-débouter Madame [K] [G] de ses demandes non fondées, tant dans leur principe que dans leur quantum, tendant à l'octroi de :

. dommages et intérêts complémentaires au titre du "non respect de l'obligation de formation", à défaut de justification par l'intimée d'un "préjudice distinct" d'une part et, compte tenu de la logique juridique attachée à la requalification rétroactive des CUI-CAE en CDI d'autre part,

. dommages et intérêts pour "perte de chance à faire liquider les droits acquis en matière de DIF", à défaut de justification d'un préjudice (sauf très subsidiairement à réduire le montant accordé au regard de la nature du préjudice allégué et de la valeur de l'avantage prétendument perdu, à savoir 22,80 heures de DIF pouvant être liquidées à hauteur de 217,82 €),

-fixer les indemnités légales en tenant compte de l'ancienneté réelle calculée en déduisant la durée des périodes de suspension du contrat, et plus précisément l'indemnité compensatrice de préavis à 825,83 € (un mois), l'indemnité de congés payés afférente à 82,59 € (soit 1/10) et l'indemnité légale de licenciement à 301,29 € (1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté),

-constater que le lycée [Établissement 1] ne remplit pas la condition d'effectif légalement requise pour appliquer l'article L.1235-3 du code du travail et rappeler que l'indemnisation du licenciement abusif intervient en vertu de l'article L.1235-5 (préjudice réel subi),

-chiffrer à de plus justes proportions, en tenant compte de la nature de l'affaire, de l'absence de démonstration du préjudice, des données de l'espèce et des décisions déjà rendues, les dommages intérêts au titre du "licenciement sans cause réelle et sérieuse",

Pour le surplus, compte tenu de l'appel incident et des demandes nouvelles :

-confirmer le rejet de la demande de rappel de salaires, ou, très subsidiairement, si la modulation était écartée, chiffrer le rappel de salaires à 1667,32 € et l'incidence congés payés à 166,73 € en ne retenant, comme base de calcul des prétendues "heures complémentaires", que les semaines pour lesquelles l'horaire hebdomadaire de 24h a été ou a pu être effectif et en excluant toutes les autres (semaines non travaillées, semaines incomplètes, etc.),

et débouter en toute hypothèse l'intimée de toute demande subsidiaire d' "indemnité journalière de congés" fondée sur l'article L.3141-29 du code du travail,

-débouter en tout état de cause l'intimée de sa demande d'indemnité forfaitaire au titre d'un "travail dissimulé" non caractérisé au sens de l'article L.8221-5 du code du travail,

-débouter encore l'intimée de sa demande pour "irrégularité de la procédure de licenciement" sauf, très subsidiairement, à fixer l'indemnité à de plus justes proportions,

en tout état de cause :

-débouter la salariée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.



Madame [K] [G] conclut, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 19 février 2019, au débouté du Lycée [Établissement 1] de toutes ses demandes, fins et conclusions, à la confirmation partielle du jugement rendu le 16 janvier 2017 par le conseil de prud'hommes de Marseille et à la condamnation du Lycée [Établissement 1] à payer les sommes suivantes :

-825,93 € au titre de l'indemnité de requalification,

-1654,86 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

-165,48 € au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis,

-330,37 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,

-5000 € au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Subsidiairement, si effectif inférieur à 11 :

 825,93 € au titre de l'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement avec infirmation du jugement à ce titre,

-3000 € au titre de la violation de l'obligation de formation,

-1500 € en réparation de son préjudice lié à la perte de chance de faire liquider ses droits acquis en matière de droit individuel à la formation,

-2448,52 € au titre de rappel de salaires outre l'incidence congés payés de 244,85 €,

-4955,58 € au titre du travail dissimulé,

-1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

à ce qu'il soit jugé que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et que les intérêts seront capitalisés et à la condamnation du Lycée [Établissement 1] à lui régler la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 21 mars 2019.





SUR CE :



Sur la requalification des contrats aidés :



Madame [K] [G] expose qu'elle s'est retrouvée, à l'issue de son dernier contrat aidé, dans une situation de précarité faute de pouvoir justifier de l'acquisition d'une réelle qualification, qu'en effet le Lycée [Établissement 1] a gravement méconnu son obligation de formation et d'accompagnement professionnel dans le cadre de l'exécution de la relation de travail, que cette obligation de formation et d'accompagnement professionnel résulte des articles L.5134-22 et R.5134-17 du code du travail, que par ailleurs la circulaire DGEFP n° 2005/12 du 21 mars 2005 relative à la mise en 'uvre du Contrat d'Accompagnement dans l'Emploi rappelle également que les employeurs de droit public doivent prendre toutes les dispositions pour faire bénéficier aux salariés sous CAE des actions de formation professionnelle continue proposées à leurs autres salariés, qu'en l'espèce c'est en application des articles L.5134-47, R.5134-50, L.5134-22 et R.5134-17 du code du travail qu'a été annexée aux différents contrats de travail successifs de la salariée une convention tripartite prévoyant notamment une adaptation au poste de travail de type interne et une aide à la prise de poste. Elle soutient qu'au cours de l'exécution des contrats de travail, elle n'a bénéficié ni d'une formation programmée et encadrée, ni d'un accompagnement professionnel et qu'aucun référent professionnel n'a été désigné.

Elle fait valoir que :

-si l'employeur prétend avoir délégué son obligation d'adaptation au poste aux directeurs d'école, il ne produit aucun contrat, aucun acte, aucune décision de délégation de cette obligation aux écoles ;

-que l'expérience acquise par la salariée durant la relation de travail ne remplace pas la formation proprement dite ;

-que contrairement à ce que prétend le Lycée [Établissement 1], l'attestation de compétences de Madame [G], document obligatoire prévu par l'article L.5134-28 du code du travail, ne mentionne aucune action de formation ou d'accompagnement professionnel ;

-que si le Lycée [Établissement 1] prétend que la salariée a été convoquée à une formation externe complémentaire à hauteur de 54 heures, il s'agit toutefois d'une formation externe alors que la convention tripartite prévoit une formation interne et il ne s'agit pas d'une formation qualifiante, que cette pseudo-formation était dispensée pendant les heures de travail ce qui explique que la salariée n'a pu s'y rendre pour la totalité des heures sur ordre de son directeur d'école ;

-qu'aucune formation n'a été proposée lors de l'exécution du premier contrat de travail du 1er décembre 2012 au 31 mai 2013 alors que l'obligation de formation incombant à l'employeur s'apprécie contrat par contrat ;

-qu'enfin et surtout, les auxiliaires de vie scolaire doivent obligatoirement recevoir une formation d'une durée minimum de 60 heures (circulaire du Ministre de l'éducation nationale n° 2012-101 du 19 juin 2013), que le Lycée [Établissement 1] ne justifie pas avoir dispensé une formation à la salariée à hauteur au moins de 60 heures, que les formations de "remises à niveau" ou de "préparations à des concours administratifs" sont des formations "externalisées", alors que les conventions tripartites liant les parties prévoient des formations "internes" d'adaptation au poste, que les formations externes ne peuvent donc être prises en compte dans l'appréciation de l'obligation de formation pesant sur l'employeur dans le cadre des contrats aidés ;

-qu'il y a donc bien eu violation par le Lycée [Établissement 1] de son obligation de formation et d'accompagnement professionnel, ce dont il résulte la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.



Le Lycée [Établissement 1] réplique que c'est en qualité d'établissement support et pour permettre juridiquement les embauches qu'il a conclu les contrats aidés, car les écoles bénéficiaires des prestations de travail, dépourvues de personnalité morale, n'étaient pas habilitées à engager une salariée en leur nom propre, que l'établissement public n'a bénéficié d'aucune prestation de travail car la salariée a été affectée dans des écoles primaires publiques qui n'ont aucun lien avec le lycée [Établissement 1], que par ailleurs le lycée [Établissement 1] ne s'est pas enrichi financièrement en percevant les aides publiques prévues pour l'embauche de personnel en CUI-CAE et que ces fonds ont pour unique vocation de permettre la rémunération des salariés. 

Il fait valoir que les conventions associées aux contrats (Cerfa) programment pour action l'"adaptation au poste de travail" en "interne" et désignent un tuteur en la personne du directeur de l'école d'affectation ;

-que l'action tendant à former le salarié sur l'emploi qu'il occupe (adaptation au poste) et à favoriser par ce biais l'acquisition de compétences, prévue par le code du travail (articles L.6313-1 et L.6313-3), n'a jamais été exclue par les lois régissant les contrats aidés ;

-que les dispositifs d'adaptation à l'emploi mis en place par l'Éducation Nationale doivent être pris en compte au titre de l'action de formation, utile à la professionnalisation des bénéficiaires des contrats aidés ;

-que Madame [G] ne peut sérieusement contester l'effectivité du tutorat mis en place alors qu'elle ne justifiait d'aucune expérience ou qualification acquise avant l'embauche, que l'emploi d'auxiliaire de vie scolaire s'exerce sous l'autorité des enseignants légalement responsables de la sécurité des élèves et qui encadrent à ce titre étroitement l'activité de l'auxiliaire de vie scolaire ;

-que l'attestation de compétences signée le 16 mai 2013 à l'issue d'un entretien entre la tutrice désignée -Madame [M] [Z]- et la salariée acte les activités qui ont pu être exercées, encadrées et évaluées par le directeur de l'école ainsi que les compétences qui ont été acquises dans le cadre de l'activité concernée, qu'il y a lieu de préciser qu'aucune VAE ne pouvait être mise en 'uvre à l'époque à défaut de satisfaire à la condition prévue à l'article R.335-6 du code de l'éducation dans sa version applicable (3 ans d'expérience) ;

-que la salariée a pu accéder à des dispositifs internes de formation (mis en place au niveau académique), qu'elle a ainsi été convoquée à 54 heures de stage (session initiale "adaptation à l'emploi" et session d'approfondissement), que contrairement à ce que la salariée affirme pour la première fois en appel, le directeur de l'école d'affectation ne lui a jamais interdit de participer aux stages, que si Madame [G] n'a pas honoré l'ensemble des convocations reçues, elle ne peut bien évidemment pas en tenir l'employeur pour responsable ;

-que la salariée a reçu au moins à deux reprises l'offre de formation complète du réseau des GRETA à laquelle elle n'a pas jugé utile de donner suite alors que le Lycée [Établissement 1] lui a adressé un courrier de relance du 3 juin 2014, avec en annexe une convocation de la salariée à "une journée d'information collective de positionnement et de choix de formations" qui devait se tenir dans les locaux du lycée le 12 juin 2014 et qu'une nouvelle convocation lui a été adressée pour la journée organisée le 14 octobre 2014 ; que la Cour aura compris que Madame [G] n'était pas intéressée par la formation et que c'est elle qui n'a en réalité pas saisi les opportunités qui lui étaient offertes ;

-que le jugement querellé (qui a retenu sans le motiver que l'employeur n'a pas pris de mesures suffisantes pour former la salariée) encourt l'infirmation et que toutes les demandes découlant de la violation de l'obligation de formation doivent être rejetées.



 ***************



Madame [K] [G] a bénéficié des contrats aidés à durée déterminée suivants :

-un contrat unique d'insertion (CUI) du 1er décembre 2012 au 31 mai 2013,

-un contrat unique d'insertion (CUI) du 21 mars 2013 à effet du 1er juin 2013 au 30 novembre 2013,

-un contrat unique d'insertion (CUI) du 14 octobre 2013 à effet du 1er décembre 2013 au 30 novembre 2014. 



Elle occupait les fonctions d' "auxiliaire vie scolaire" et exerçait les missions contractuelles suivantes :

«-aide à l'accueil et à la scolarisation des élèves handicapés,

-assistance à l'équipe pédagogique,

-accompagnement éducatif, également pendant les sorties scolaires sans nuitée ».



L'article L5134-20 du code du travail, tant dans sa rédaction issue de la loi n° 2012-1189 du 26 octobre 2012 que dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014, prévoit que "le contrat d'accompagnement dans l'emploi a pour objet de faciliter l'insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières d'accès à l'emploi. A cette fin, il comporte des actions d'accompagnement professionnel..." et l'article L.5134-24, dans sa rédaction modifiée par la loi n°2012-1189 du 26 octobre 2012, précise que "le contrat de travail, associé à une aide à l'insertion professionnelle attribuée au titre d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi, est un contrat de travail de droit privé, soit à durée déterminée, conclu en application de l'article L. 1242-3, soit à durée indéterminée. Il porte sur des emplois visant à satisfaire des besoins collectifs non satisfaits...".



Aux termes de l'article L.1242-3, "outre les cas prévus à l'article L.1242-2, un contrat de travail à durée déterminée peut être conclu :

1° Au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi ;

2° Lorsque l'employeur s'engage, pour une durée et dans des conditions déterminées par décret, à assurer un complément de formation professionnelle au salarié".



Il résulte de la combinaison de ces textes et de l'article L.1245-1 du code du travail que l'obligation pour l'employeur d'assurer des actions de complément de formation professionnelle et d'accompagnement professionnel destinées à faciliter l'insertion professionnelle du salarié constitue une des conditions d'existence du contrat d'accompagnement dans l'emploi à défaut de laquelle il doit être requalifié en contrat à durée indéterminée



Les conventions entre le Conseil Général, l'employeur et la salariée conclues successivement les 16 novembre 2012, 11 avril 2013 et 7 novembre 2013 prévoient que le tuteur désigné par l'employeur est le directeur de l'école [Établissement 2] (pour les deux premiers contrats à effet du 1er décembre 2012 au 30 novembre 2013) et le directeur de l'école [Établissement 3] (pour le troisième contrat du 1er décembre 2013 au 30 novembre 2014). L'employeur a donc désigné le tuteur, conformément aux dispositions de l'article R.5134-38 du code du travail, lequel tuteur est chargé notamment de "participer à l'accueil, aider, informer et guider le salarié en contrat d'accompagnement dans l'emploi ; Contribuer à l'acquisition des savoir-faire professionnels..." selon ses missions définies à l'article R.5134-39 du même code.



Dans le cadre du premier contrat de travail (CUI) du 17 octobre 2012, il était prévu dans la convention conclue entre le Conseil Général, l'employeur et la salariée en date du 16 novembre 2012 :

-au titre des actions d'accompagnement professionnel : une aide à la prise de poste (à l'initiative de l'employeur),

-au titre des actions de formation : une adaptation au poste de travail (à l'initiative de l'employeur) et une formation interne,

ces mêmes actions d'accompagnement et de formation étant également stipulées dans les conventions des 11 avril 2013 et 7 novembre 2013.



Le Lycée [Établissement 1], aux fins de justifier des actions d'adaptation au poste de travail et de formation, verse les éléments suivants :

-la fiche métier "Aide à la scolarisation des élèves handicapés" qui précise les fonctions de l'Aide à la vie scolaire ;

-un compte rendu de l'audience du 14 mai 2014 en préfecture du syndicat SNUipp-FSU, indiquant notamment que "les personnels ont besoin d'exercer pendant une année scolaire avant de maîtriser totalement les missions attachées à leur poste" ;

-une attestation de compétences acquises établie par Madame [M] [Z], après entretien le 16 mai 2013 avec [K] [G] et signée par cette dernière ;

-une "liste des candidatures" mentionnant pour Madame [K] [G], au titre de l'année 2013-2014, une formation d'une durée prévue de 42 heures sur "l'adaptation à l'emploi" (présence de [K] [G] 24h/42h) et une formation d'une durée prévue de 12 heures sur les "analyses de pratiques-troubles de la conduite" (présence de [K] [G] 6h/12h) ; les convocations adressées par le directeur académique des services de l'éducation nationale à Madame [K] [G] au titre des formations (journées des 3, 11 et 15 octobre, 4, 8, 14 et 19 novembre 2013 sur l' "adaptation à l'emploi", journées des 20 novembre et 4 décembre 2013, 8 et 20 janvier 2014 sur l' "atelier échanges de pratiques") ;

-une lettre du 2 juin 2014 adressée par le chef d'établissement Support du GRETA (GRETA [Établissement 4], à l'adresse du Lycée [Établissement 1]) et le Proviseur du Lycée [Établissement 1] à Madame [K] [G] pour l'inviter "à une journée d'information collective, de positionnement et de choix de formations visant l'insertion professionnelle" du 12 juin 2014 et une lettre de relance du 3 juin 2014 adressée à Madame [K] [G] pour la convoquer à une journée de "positionnement dont l'objectif porte sur l'identification partagée d'un programme de formation adapté à votre projet d'insertion professionnelle et à vos besoins" organisée dans les locaux du GRETA ; Il est prévu, outre une "information collective (sur) le dispositif de formation, les conditions d'une validation de votre projet professionnel, les ressources informatives mises à votre disposition, stratégies pour identifier au plus juste vos besoins de formation", un temps de "recherches personnelles d'information pour validation de votre projet d'insertion, construction de votre positionnement, orientation vers une offre de formation. Tests de positionnement ciblés sur les besoins de formation que vous aurez identifiés, entretien individuel avec un conseiller en formation continue et validation de votre plan de formation" ;

À noter qu'il n'est pas discuté que Madame [K] [G] n'a pas confirmé sa participation et n'a pas participé à cette réunion, bien que qu'il ait été mentionné dans le courrier : "Nous insistons sur le caractère obligatoire de votre présence" ;

-une lettre du 4 septembre 2014 adressée par le GRETA [Établissement 4] d'invitation de Madame [K] [G] pour une journée "d'information collective, de positionnement et de choix de formations visant l'insertion professionnelle" en date du 14 octobre 2014 (même programme que le 12 juin 2014) et, sans réponse de Madame [G], un courrier du 25 septembre 2014 de rappel sollicitant une confirmation de la salariée par retour de mail, lui indiquant que "dans le cas ou vous ne répondriez pas à cette deuxième sollicitation, nous considérerions votre silence comme un refus d'engagement" ;

Il n'est pas discuté que Madame [K] [G] n'a jamais confirmé sa participation et n'a pas participé à cette réunion.



Alors que Madame [K] [G] ne prétend pas et ne justifie pas qu'elle bénéficiait d'une expérience professionnelle ou de compétences techniques ou de savoir-faire antérieurement à son embauche dans le domaine de l'aide à la scolarisation des élèves handicapés et de l'accompagnement pédagogique ou dans le domaine de l'Enfance, elle a indiscutablement reçu une aide à la prise de poste et à l'adaptation à son poste, ainsi qu'une formation en interne, y compris lors de son premier contrat unique d'insertion sur la période du 1er décembre 2012 au 31 mai 2013, formation qui a contribué à l'adaptation à son poste et à l'acquisition de savoir-faire professionnels et de compétences, tel que cela ressort de l' "attestation de compétences" du 16 mai 2013 qui a explicité les compétences acquises par la salariée dans les domaines suivants : 

-"épanouissement de l'élève dans la classe ou dans l'établissement : établir un climat de confiance avec l'élève, accompagner l'élève dans un groupe, mobiliser les autres élèves pour qu'ils apportent une aide, prendre en compte ses particularités et sa fatigabilité, aider à communiquer avec les autres élèves, nommer et travailler à l'acceptation de la différence de l'autre, encourager la participation de l'élève à l'oral, aider l'élève à participer activement aux activités de la classe (déplacement au tableau')",

-" Acquisition de l'autonomie : laisser l'élève faire le plus possible seul, aider à utiliser les adaptations proposées par l'enseignant, solliciter ses choix, respecter l'autonomie déjà acquise de l'élève, respecter son besoin d'indépendance et faire preuve de discrétion, évaluer avec les enseignants ce que l'élève peut faire réellement seul",

-"repères dans l'espace et dans le temps : encourager la prise de repères spatiaux hors et dans la classe (repérage des différents lieux)",

-"apprentissage de la vie sociale : favoriser le lien entre les élèves (insister sur les prénoms'), veiller à la participation de l'élève aux moments collectifs, savoir s'effacer lorsque l'élève peut évoluer seul ou avec ses camarades, aider au respect des règles de vie scolaire, aider l'élève à gérer ses émotions et éventuellement son agressivité",

-"mémorisation : aide au repérage dans les affichages collectifs de la classe et dans ses outils personnels (fiches outils, leçons'), réactiver ses connaissances par le questionnement",

-" Concentration, attention et motivation : stimuler l'intérêt et la motivation de l'élève, canaliser et recentrer son attention pour stimuler l'écoute, s'assurer de la bonne compréhension de la consigne (demande de reformulation), valoriser sa créativité, ses réussites",

-" Méthode de travail : aider l'élève à la préparation et à la gestion de son matériel (matériel utilisé pour une tâche particulière, trousse, sac de travail, casiers'), vérifier que l'élève a le matériel adapté à la tâche",

-" Développer des compétences organisationnelles, relationnelles et sociales adaptées à l'emploi : capacité de travail au sein d'une équipe, respect de la hiérarchie, ponctualité, discrétion confidentialité et devoir de réserve, fiabilité et sens des responsabilités, capacité à prendre des initiatives adaptées, respect des consignes, dynamisme, maîtrise de soi, disponibilité pour diverses tâches, relation avec le ou les élèves, relation avec les différents personnels de la structure" ;

Étaient mentionnées en cours d'acquisition les compétences suivantes : "favoriser les prises d'initiatives adaptées à la situation, favoriser la mise en 'uvre d'actions nouvelles" (dans le domaine de l'acquisition de l'autonomie), "donner des outils qui permettent à l'élève de se situer dans le temps scolaire (emploi du temps collé sur la table, jeton à déplacer sur une bande chronologique, calendrier, les cahiers de correspondance)" (dans le domaine des repères dans l'espace et dans le temps), "rappeler le sens de la tâche (pourquoi faire ça '')" (dans le domaine de la concentration, attention et motivation), "mettre en place les éventuelles adaptations, aider à planifier la tâche (détailler les différentes étapes)" (dans le domaine de la méthode de travail) et l'assiduité (dans le domaine du développement des compétences organisationnelles, relationnelles et sociales adaptées à l'emploi).



Les compétences ainsi acquises ou en cours d'acquisition, n'ont pu être développées par Madame [K] [G], à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, que grâce à son intégration au sein d'une équipe, sous le tutorat du directeur d'école, dans le cadre d' "une collaboration au suivi des Projets Personnalisés de Scolarisation (réunions d'élaboration ou de régulation du PPS de l'élève, participation aux rencontres avec la famille, réunion de l'équipe éducative, etc.)" (selon la fiche métier "Aide à la scolarisation des élèves handicapés") et grâce à l'encadrement de l'enseignant concerné en premier par l'accueil de l'élève handicapé et sous la responsabilité duquel l'auxiliaire vie scolaire a bénéficié d'un apprentissage de ses missions, d'un partage de connaissances et d'un retour de son expérience pratique.



Dans ces conditions, il est établi que la salariée a bénéficié d'actions d'aide à la prise de poste, d'adaptation à son poste de travail et de formation en interne, étant rappelé que l'objectif du contrat CUI n'est pas de donner à la salariée une formation qualifiante mais de lui offrir un accompagnement dans l'emploi destiné à favoriser son insertion professionnelle. 



Par ailleurs, le Lycée [Établissement 1] produit un historique des candidatures à des formations offertes à la salariée sur "l'adaptation à l'emploi" et sur des "échanges de pratiques" et les convocations correspondantes (comportant l'intitulé des formations et leurs dates) et programmées durant l'exécution des deuxième et troisième contrats (sur l'année 2013-2014), pour une durée totale de 54 heures. 



Madame [K] [G], qui n'a participé qu'à 30 heures de formation (sur un total de 54 heures), procède par voir d'affirmation et non de démonstration lorsqu'elle prétend qu'elle n'a pas suivi l'ensemble des heures de formation du fait de l'opposition du directeur de l'école.



Madame [K] [G], qui n'a pourtant pas suivi l'ensemble des 54 heures de formation programmées à son profit, prétend qu'elle aurait dû bénéficier d'un minimum de 60 heures de formation en application de la circulaire du Ministre de l'éducation nationale n° 2012-101 du 19 juin 2013. Toutefois, cette obligation de formation d'une durée minimum de 60 heures s'applique aux auxiliaires de vie scolaire nouvellement recrutées, ce qui n'était pas le cas de la salariée en septembre 2013.



Madame [K] [G] soutient également que la formation ainsi dispensée en externe n'est pas une formation qualifiante car réalisée en amphithéâtre, par des agents du conseil départemental des Bouches-du-Rhône, sans mise en situation pratique ni exercice, mais uniquement avec des diapositives. Elle produit l'attestation du 19 septembre 2016 de Madame [E] [C], agent de service, qui rapporte : « Etant moi-même AVS, j'ai été convoquée au formation par courriers transmis par mon directeur d'école. Je m'y suis donc présentée. Cela se passait dans des collèges ou dans des amphithéâtres qui étaient mis à disposition. On signait notre présence sur une feuille d'appel. Arrivée et départ.

Le déroulement de ces journées ne nous formait en rien en tant qu'AVS. Des spécialistes (spycologues, pédospychiatres) nous parlaient principalement passaient des diapos de temps à autre ainsi que des vidéos. À la fin de ces journées, aucun diplôme ne nous a été délivré, aucune mise en pratique, donc ce n'est pas une formation qualifiante ».



Le témoignage ainsi produit par Madame [K] [G], portant une appréciation négative sur la valeur de la formation dispensée aux AVS, ne contredit pas cependant l'existence de cette formation, qui a pour objectif, comme déjà rappelé, non de donner aux AVS une formation qualifiante mais de leur offrir un accompagnement dans l'emploi destiné à favoriser leur insertion professionnelle.



Enfin, il est établi que Madame [K] [G] a été invitée à des journées d'information et d'orientation (successivement les 12 juin et 14 octobre 2014) organisées par l'établissement Support du GRETA, en lien avec le Lycée [Établissement 1], qui auraient dû lui permettre d'être orientée vers une offre de formation qualifiante, adaptée à un projet de réinsertion professionnelle. Elle ne s'est pas présentée, sans aucune excuse ou explication, à ces journées d'information et d'orientation. 



Dans ces conditions, la Cour réforme le jugement et dit que le Lycée [Établissement 1] justifie avoir respecté son obligation d'assurer des actions d'accompagnement professionnel et de formation professionnelle en faveur de Madame [G].



En conséquence, la Cour déboute Madame [K] [G] de sa demande en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de ses demandes en paiement d'indemnité de requalification, de dommages intérêts pour violation de l'obligation de formation, de dommages intérêts au titre du DIF et des indemnités de rupture découlant de la requalification au titre du préavis, des congés payés sur préavis, de l'indemnité légale de licenciement et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégularité de la procédure.



Sur le rappel de salaire :



Madame [K] [G] expose qu'elle a effectué 24 heures de travail par semaine alors qu'elle n'a été rémunérée qu'à hauteur de 20 heures hebdomadaires, que le Lycée [Établissement 1] ne conteste pas la durée hebdomadaire de travail effectuée par la salariée, soit 24 heures, qu'en premier lieu, en raison de la requalification des contrats à durée déterminée, le dispositif de modulation appliqué par le lycée est purement inopérant et ne peut recevoir application, en second lieu, que la modulation prévue dans les contrats de travail ne peut s'appliquer en l'absence de convention ou d'accord collectif d'entreprise ou d'établissement motivant et encadrant son usage, comme le prévoient les articles L.3122-2 et L.3123-25 du code du travail, que le contrat de travail ne précise pas la répartition hebdomadaire de la durée du travail alors que l'article R.5134-36 du code du travail dispose que le programme prévisionnel de la répartition de la durée du travail sur l'année ou sur la période couverte par le contrat est indiqué dans le contrat de travail, que l'établissement scolaire pratique de fait une annualisation du temps de travail et impose au salarié des "congés forcés" pendant les temps de fermeture correspondant aux vacances scolaires qui ne peuvent venir en compensation des heures effectuées au-delà de 20 heures, que c'est dans ces conditions que le rectorat de l'académie [Localité 2] a décidé, lors de la rentrée scolaire 2014-2015, de mettre fin à la modulation de la durée du travail appliquée jusqu'à présent au personnel EVS engagé dans le cadre d'un contrat aidé, que le principe de la modulation a été censuré par différentes cours d'appel et que la concluante est donc bien fondée à solliciter, outre un rappel de salaire de 2448,52 € et les congés payés afférents, la somme de 4955,58 € au titre du travail dissimulé.



Le Lycée [Établissement 1] réplique que la loi prévoit la possibilité pour les employeurs publics de faire varier la durée hebdomadaire du travail des personnels en CUI, selon les nécessités du service, sans que la conclusion d'un accord collectif ne soit nécessaire, que cette variation est sans incidence sur le montant de la rémunération du salarié qui est payé en continu sur la base d'un horaire moyen (le salaire faisant l'objet d'un lissage sur la période d'embauche), que les personnels affectés dans les écoles sont soumis au calendrier scolaire et bénéficient de facto de 16 semaines de congés annuels, que l'article L.5134-26 du code du travail qui autorise la variation de l'horaire hebdomadaire "sur tout ou partie de la période couverte par le contrat" sous la seule réserve de ne pas dépasser la durée légale (35 heures) n'impose aucune limite de durée et aucun horaire minimal, ce qui autorise l'employeur de droit public à augmenter l'horaire sur les semaines d'activité effective pour tenir compte de celles où l'horaire est à néant (0h), que ce texte à caractère spécial qui instaure un régime de modulation propre au CUI-CAE et aux employeurs publics, déroge ainsi aux dispositions générales de l'article L.3141-29, s'agissant d'une exception légale, qu'en l'espèce, la modulation a été contractualisée et la salariée n'ignorait pas la répartition fixe de la durée du travail sur les semaines, n'ayant même pas atteint en moyenne la durée de 20 heures pour laquelle elle a été rémunérée en continu, qu'aucun salaire ne lui est dû et qu'à défaut d'élément intentionnel, la Cour ne pourra que rejeter la demande d'indemnité pour travail dissimulé.



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L'article L. 5134-26 du code du travail pris dans sa version applicable en l'espèce, postérieurement à la loi 2012-1189 du 26 octobre 2012, dispose que « la durée hebdomadaire du travail du titulaire d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi ne peut être inférieure à vingt heures' Lorsque le contrat de travail, associé à l'attribution d'une aide à l'insertion professionnelle accordée au titre d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi, a été conclu pour une durée déterminée avec une collectivité territoriale ou une autre personne de droit public, la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de la période couverte par contrat, sans être supérieure à la durée légale hebdomadaire. Cette variation est sans incidence sur le calcul de la rémunération due au salarié ».



Il résulte de ces dispositions que la durée hebdomadaire de travail de Madame [K] [G], contractuellement fixée à 20 heures, pouvait légalement être modulée sur la période couverte par chacun des contrats de travail. La salariée était d'ailleurs parfaitement informée de cette particularité, puisqu'il était précisé dans ses contrats :

« Le salarié est rémunéré sur la base du SMIC horaire pour une durée hebdomadaire de 20 heures en moyenne selon une répartition prenant en compte le calendrier scolaire de travail.

De ce fait, pour le calcul de la rémunération, le nombre d'heures hebdomadaire de travail effectué est réputé égal à 20 heures.

Compte tenu du mode de fonctionnement des écoles et établissements scolaires, le nombre de semaines de congés scolaires étant généralement supérieur au droit à congé annuel, il pourra être demandé au salarié de travailler plus de 20 heures pendant les semaines de temps scolaire.

Afin de s'adapter aux nécessités de service, la durée de travail hebdomadaire qui sera demandée pendant ces semaines-là sera généralement de 24 heures, sachant toutefois que le maximum exigible peut-être de 26 heures pour un contrat de 20 heures.

En tout état de cause, le total des heures effectuées au cours du contrat ne saurait excéder 20 heures hebdomadaires en moyenne ».



Ainsi, contrairement à ce qui est prétendu par la salariée, le programme prévisionnel de la répartition de la durée de travail sur l'année ou sur la période couverte par le contrat de travail est indiqué dans le contrat de travail ; il y ait précisé que Madame [K] [G] travaillera 24 heures (au maximum 26 heures) durant les semaines de temps scolaire, bénéficiant par ailleurs des congés scolaires.



Il n'est pas discuté que Madame [K] [G] a bénéficié pour chaque contrat de toutes les vacances scolaires et qu'elle n'a pas travaillé au-delà de 24 heures sur les semaines d'activité scolaire, selon les horaires communiqués dans l'emploi du temps de la salariée du 29 novembre 2012 versé par les parties, soit les lundi, mardi, jeudi et vendredi de 8h30 à 12 heures et de 13h50 à 16h20 (pièce 18), ou selon la décision d'affectation de la salariée pour une durée de 24 heures par semaine au titre de l'année scolaire 2013-2014.



Madame [K] [G] n'est donc pas fondée à soutenir que la variation de son temps de travail prévue à son contrat lui serait inopposable alors qu'une telle variation est autorisée par la loi, étant précisé que l'article L.5134-26 du code du travail (pas plus que l'article R.5134-36) ne limite aucunement la durée minimale du temps de travail (égale à 0 durant les périodes de vacances scolaires).



En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame [K] [G] de sa demande en paiement d'un rappel de salaire et de congés payés au titre des heures effectuées au-delà de 20 heures hebdomadaires, ainsi que de sa demande subséquente d'indemnité pour travail dissimulé.



Sur l'article 700 du code de procédure civile :



L'équité n'impose pas qu'il soit fait application, au cas d'espèce, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS 



LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,



Reçoit les appels en la forme,



Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame [K] [G] de sa demande en paiement de rappel de salaire, de congés payés afférents et d'indemnité pour travail dissimulé,





Le réforme pour le surplus,



Déboute Madame [K] [G] de ses autres demandes,



Condamne Madame [K] [G] aux dépens de première instance et d'appel et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction