Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 23 mai 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE


Chambre 4-4





ARRÊT AU FOND 


DU 23 MAI 2019





N° 2019/





JLT/ FP-D














Rôle N° RG 18/11408 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCXTW








H... Y...








C/





SASU EUROVIA MEDITERRANEE











Copie exécutoire délivrée 


le :23 MAI 2019


à :


Me Claudia FORGIONE, avocat au barreau de GRASSE





Me Emmanuelle JONZO, avocat au barreau de NIMES








Décision déférée à la Cour :





Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NICE - section IN - en date du 11 Mai 2016, enregistré au répertoire général sous le n° F13/00137.











APPELANT





Monsieur H... Y..., demeurant [...] 





représenté par Me Claudia FORGIONE, avocat au barreau de GRASSE, vestiaire : 56








INTIMEE





SASU EUROVIA MEDITERRANEE devenue EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR , demeurant [...] 





représentée par Me Emmanuelle JONZO, avocat au barreau de NIMES


( [...] )





*-*-*-*-*



























































COMPOSITION DE LA COUR








L'affaire a été débattue le 11 Mars 2019 en audience publique devant la Cour composée de :








Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président


Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller


Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller








qui en ont délibéré





Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.





Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2019.











ARRÊT





Contradictoire,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2019.








Signé par Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
















































































FAITS ET PROCÉDURE 





M. H... Y... a été embauché par la SASU EUROVIA MEDITERRANEE, devenue EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR, en qualité de chef de chantier routier, par un contrat de travail à durée indéterminée du 19 mars 2001.





Soutenant ne pas être rempli de ses droits au titre du salaire et des heures supplémentaires, le salarié a saisi le Conseil de Prud'hommes de Nice le 25 janvier 2013 pour obtenir le paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire et d'indemnités.





Par jugement du 11 mai 2016, le conseil de prud'hommes a débouté M. Y... de ses demandes et l'a condamné à payer à la société EUROVIA MÉDITERRANÉE la somme de 500,00€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





M. Y... a relevé appel le 24 juin 2016 de ce jugement notifié le 29 mai 2016.





PRÉTENTIONS DES PARTIES





Dans ses conclusions reprises oralement lors de l'audience, M. Y..., concluant à la réformation du jugement, soutient que le temps de trajet effectué entre le siège social et le lieu de travail représente un temps de travail effectif, que les heures supplémentaires n'ont pas été réglées ni la prime de salissure, que l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur lui cause un préjudice et qu'il est victime d'une discrimination syndicale.





Il soutient que le protocole d'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail signé le 26 novembre 2001 lui est inopposable.





Il sollicitede condamner la société EUROVIA MÉDITERRANÉE devenue EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR à lui payer les sommes de :


* 22 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de communication des pointages personnels quotidiens ou, à titre subsidiaire, 21 355,26 euros à titre de rappel de salaire,


* 2 135,53 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,


* 18 814,00 euros à titre de rappel de salaire sur prime de salissure,


* 1 881,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,


* 12 655,12 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale,


*11 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,


* 3 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





Il demande :


- d'ordonner à l'employeur de lui faire bénéficier de la qualification de chef de chantier niveau G sous astreinte,


- d'ordonner à l'employeur de lui remettre, sous astreinte, ses bulletins de salaire rectifiés,


- de préciser qu'à défaut de règlement spontané, le montant des sommes retenues par l'huissier chargé de l'exécution forcée en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 sera supporté par tout succombant,


- de dire que la créance salariale portera intérêts au taux légal à compter de la demande en justice.





Dans ses conclusions reprises oralement lors de l'audience, la SAS EUROVIA MÉDITERRANÉE, devenue EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR, concluant à la confirmation du jugement, demande de condamner M. Y... à lui payer la somme de 1 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 





Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.





DISCUSSION





Sur la demande tendant à voir écarter des pièces des débats





Le salarié demande que soient écartées des débats les pièces portant les n°16,18 et 19 communiquées tardivement par l'intimée.





Ces pièces sont constituées, d'une part, par 4 bulletins de salaire de mars 2008 de 4 salariés auxquels se compare M. Y... pour se plaindre d'une discrimination (pièce n°16), d'autre part, par les rapports de l'expert comptable de l'entreprise pour les années 2015 à 2017 (pièce n°18) que l'employeur invoque pour soutenir que le comité d'entreprise a été informé chaque année du bilan annuel d'application de la modulation et, enfin, par le procès-verbal de la réunion du comité d'établissement du 21 février 2018 (pièce n°19) par lequel l'employeur entend prouver que les changements d'horaires ont toujours été dictés par l'intérêt de l'entreprise.





Ces pièces communiquées tardivement, ce qui n'est pas contesté, doivent être écartées des débats, la tardiveté de cette communication n'ayant manifestement pas permis à M. Y... d'en faire un examen utile afin de présenter une réponse à l'audience dans les conditions normales du débat contradictoire. 





Sur la modulation du temps de travail 





Il ressort des pièces produites qu'en application d'un protocole d'accord conclu le 26novembre 2001, l'employeur a mis en place au sein de l'entreprise un dispositif de modulation du temps de travail par lequel la durée hebdomadaire de travail varie sur l'ensemble de l'année de façon à ce que les semaines de haute activité soient compensées par les semaines de moindre activité. 





Dans la mesure où ce mode d'organisation déroge aux règles légales de décompte des heures supplémentaires et entraîne pour les salariés une modification du mode de détermination des heures supplémentaires constituant une modification du contrat de travail, l'instauration d'une organisation du travail prévoyant que la durée hebdomadaire du travail varie sur l'année requérait l'accord exprès de chacun des salariés auxquels elle devait être appliquée.





Il est vrai que l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 insère dans le code du travail l'article L. 3122-6, selon lequel la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, mais ce texte, qui, modifiant l'état du droit existant, n'a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif, n'est applicable qu'aux décisions de mise en oeuvre effective de la modulation du temps de travail prises après publication de ladite loi.





En l'espèce, comme l'employeur a mis en oeuvre la modulation du temps de travail avant l'entrée en vigueur de la loi du 22 mars 2012 susvisée, cette décision constituait une modification du contrat de travail nécessitant l'accord exprès des salariés concernés. Néanmoins, M. Y..., embauché le 19 mars 2001, ne conteste pas avoir donné son accord mais invoque seulement le non-respect des dispositions applicables.





En application des articles L 3122-9 et suivants du code du travail, dans leur rédaction applicable au cas d'espèce, une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas en moyenne trente-cinq heures par semaine travaillée et, en tout état de cause, le plafond de 1 607 heures au cours de l'année. 





Dans ce cadre, constituent des heures supplémentaires, les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord, ainsi que, à l'exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de la durée moyenne annuelle calculée sur la base de la durée légale et, en tout état de cause, de 1 607 heures. 





Les conventions et accords définis par ces dispositions doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail. Ce programme de la modulation doit être soumis par l'employeur pour avis avant sa mise en oeuvre au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le chef d'entreprise doit communiquer au moins une fois par an au comité d'entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l'application de la modulation. 





Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord. Les modifications du programme de la modulation font l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.





S'il est vrai, ainsi que le souligne l'employeur, que les dispositions des articles L 3122-9 et suivants du code du travail ont été abrogées par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, cette même loi précise que les stipulations des accords collectifs conclus, notamment, sur le fondement de ces textes restent en vigueur sans limitation de durée. Toutes les clauses de ces accords relatifs à la modulation continuent donc à s'appliquer dans les conditions prévues par ces accords et par la législation antérieure applicable à ces accords. 





En l'espèce, il ressort du protocole d'accord sur la Réduction et l'Aménagement du Temps de Travail conclu le 26 novembre 2001 qui instaure et organise le principe de la modulation du temps de travail au sein de l'entreprise que l'horaire hebdomadaire de travail peut varier autour de l'horaire moyen hebdomadaire de 35 heures dans le cadre d'une période de 12 mois consécutifs (du 1er janvier au 31 décembre) de telle sorte que les heures effectuées au-delà et en deçà de cet horaire moyen se compensent arithmétiquement. Le tunnel de modulation permet de faire varier la durée hebdomadaire de travail entre 0 et 46 heures sans que les heures effectuées au-delà de 35 heures ne soient qualifiées d'heures supplémentaires, à condition que le total des heures effectuées annuellement ne dépasse par 1607 heures.





L'article 4 prévoit que 'la modulation est établie après consultation du comité d'entreprise selon une programmation indicative communiquée aux salariés concernés, avant le début de chaque période de modulation'. Il précise que 'cette consultation des représentants du personnel a lieu au moins 15 jours avant le début de ladite période'.





Ce même article dispose que 'la programmation peut être révisée en cours de période sous réserve que les salariés concernés soient prévenus du changement d'horaire au minimum 5 jours calendaires à l'avance (...). le comité d'entreprise est informé de ce ou de ces changements d'horaire et des raisons qui l'ont ou les ont justifiés'.





Le salarié fait valoir que cet accord ne respecte pas les dispositions légales en ce qu'il ne précise pas les contreparties dont les salariés doivent bénéficier du fait de la réduction du délai de prévenance et ne prévoit pas la communication au comité d'entreprise du bilan d'application sur la modulation.





L'employeur ne saurait valablement soutenir que les contreparties à la réduction du délai de prévenance seraient constituées par la mise en place d'une prime de flexibilité prévue par l'article 10 de l'accord et par le choix laissé aux salariés de la prise de 7 jours de modulation soit l'équivalent d'une sixième semaine de congés payés, les termes de l'accord démontrant sans ambiguïté possible que ces mesures prises en faveur des salariés sont la contrepartie de la modulation elle-même.





S'agissant de la communication au comité d'entreprise du bilan d'application sur la modulation, la disposition de l'accord, mentionnée au Titre 4, selon laquelle un bilan est transmis, en fin de période, aux organisations syndicales signataires concernant les emplois créés, l'égalité professionnelle, le travail à temps partiel, la rémunération et la formation, ne saurait tenir lieu de la communication exigée par la loi au comité d'entreprise qui doit porter sur la mise en 'uvre du programme indicatif de la variation de la durée du travail.





En l'absence de tout autre élément, il est ainsi suffisamment établi que le protocole d'accord ne répond pas aux exigences légales sur les deux points soulevés par le salarié.





Il ressort, par ailleurs, des dispositions légales applicables que l'information préalable des salariés constitue une modalité obligatoire de la mise en oeuvre de la modulation sans laquelle son application ne peut être imposée, la modulation instaurant une modification de la répartition des horaires de travail au cours de l'année et ayant pour effet de faire varier la durée du travail d'une semaine sur l'autre.





Le salarié reproche ainsi à l'employeur de ne pas avoir respecté les obligations mises à sa charge par l'accord d'entreprise et par la loi en ce qu'il ne démontre pas avoir informé les salariés sur le programme indicatif de modulation, ni avoir informé et consulté le comité d'établissement sur ce programme, ni l'avoir informé et consulté sur les changements d'horaires et sur les motifs ayant justifié les changements de planning. Il reproche, en outre, à l'employeur de ne pas avoir transmis au comité d'établissement le bilan d'application de la modulation en fin de période.





A l'appui de ses dires, il produit le compte rendu de la réunion du comité d'établissement du 27 novembre 2015 au cours de laquelle il a été reproché à l'employeur le non-respect des dispositions légales et conventionnelles concernant la fixation des périodes hautes et basses de modulation, le délai de prévenance, l'avis du comité d'établissement préalable à chaque période de modulation, l'information au comité d'établissement sur les modifications de plannings. Aux termes de ce compte rendu, l'employeur a admis que le planning indicatif donné au comité d'établissement en début d'année n'est qu'un 'document papier' qu'il ne peut appliquer au vu des contraintes qui lui sont imposées par la réalité du métier.





L'employeur ne saurait valablement soutenir avoir rempli son obligation d'information du salarié en produisant un document intitulé 'compteur des annualisés' faisant figurer les heures de travail exécutées au cours de l'année écoulée. Outre que rien ne permet de vérifier que ce document aurait été remis à l'intéressé, un tel décompte ne peut tenir lieu d'information sur le programme indicatif de modulation laquelle doit être préalable à la période de modulation en application de l'accord de 2001. La société EUROVIA verse aux débats des tableaux établis pour chaque année intitulés 'modulation d'horaires par équipe à 1607 heures' mais, outre que ces documents ne sont pas nominatifs, rien ne permet de vérifier qu'ils auraient été communiqués à l'intéressé avant le début de chaque période de modulation.





L'employeur verse aux débats les comptes rendus des réunions annuelles du comité d'établissement pour les années 2010 à 2016 au cours desquelles les membres du comité ont reçu une information sur la programmation indicative de la modulation mais il en ressort que cette information a toujours été donnée (sauf en 2017 et en 2018) dans un délai inférieur à celui prévu par l'accord de 2001 (15 jours avant le début de la période de modulation). Quelques fois, cette information n'a été donnée qu'au cours du mois de janvier de l'année en cours.





L'employeur ne démontre pas davantage avoir prévenu le salarié des changements de ses horaires de travail dans le délai de sept jours avant la date à laquelle ce changement devait intervenir ni avoir consulté le comité d'établissement sur ce point, se bornant à soutenir que les changements d'horaires auraient toujours été dictés dans l'intérêt de l'entreprise, ce qui ne répond pas aux exigences de l'accord de 2001.





Dans la mesure où, au cours de la période considérée, l'employeur n'a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles applicables en matière de modulation, notamment en ce qui concerne l'information en temps utile du salarié sur le programme indicatif annuel de la répartition de la durée du travail, les changements d'horaires ainsi que la consultation dans les délais prévus des institutions représentatives du personnel sur la programmation et les changements d'horaires, le salarié est bien fondé à demander que l'accord de modulation lui soit déclaré inopposable et à prétendre au paiement d'heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires pour la période non atteinte par la prescription.





Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses prétentions à ce titre.





Sur le temps de travail effectif





M. Y... fait valoir qu'en sa qualité de chef de chantier, il était contraint de se rendre le matin au dépôt de Nice de la société EUROVIA pour procéder à la préparation des travaux et la gestion de l'équipe placée sous sa responsabilité et qu'il en était de même à la fin de la journée de travail. Il estime, en conséquence, que ce temps de même que le temps de déplacement entre le dépôt et le chantier constitue un temps de travail effectif et qu'il doit être décompté comme tel.





Pour contester le temps de préparation allégué, la société EUROVIA se prévaut de l'accord du 26 novembre 2001 qui prévoit, dans le cadre des horaires d'annualisation, une heure par jour de travail effectif au titre des 'heures de dérogation permanentes' pour compenser les heures que les chefs de chantier accomplissent pour effectuer les tâches inhérentes à leur fonction de préparation et d'organisation des chantiers, de gestion des équipes.





Elle ajoute que M. Y... bénéficie, comme tous les chefs de chantier, d'une tablette PC dont l'objet est de lui permettre de saisir au fil de la journée les dépenses et pointage du chantier de sorte que le passage au bureau le soir est inutile.





M. N..., conducteur de travaux, et M. F..., ingénieur, confirment que le chef de chantier dispose d'un ordinateur pour réaliser les tâches administratives pendant les horaires de chantier.





S'agissant du temps de déplacement, si, en application de l'article L3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, il n'en va pas de même en ce qui concerne le temps de trajet entre le siège de l'entreprise et le chantier qui doit être considéré comme un temps de travail effectif si le salarié est contraint par l'employeur de passer par l'entreprise avant de se rendre sur le chantier.





La société EUROVIA soutient que le salarié n'avait aucune obligation de passer par le dépôt avant de se rendre sur les chantiers et qu'elle offre le choix aux salariés de venir au dépôt pour bénéficier des moyens de transport assurés par l'entreprise ou d'utiliser leur véhicule personnel.





Elle se prévaut :


- de l'article 4.2 de l'accord collectif du 20 octobre 2001 sur l'harmonisation des primes dans lequel il est précisé que 'le salarié a le choix de se rendre sur le chantier par ses propres moyens, lorsque le salarié est transporté par un véhicule de l'entreprise il ne bénéficie que de l'indemnité de trajet',


- de l'attestation de M. B..., conducteur d'engins, qui déclare que l'employeur ne l'oblige pas à se rendre chaque jour au bureau de Nice et qu'il 'lui arrive de (se) rendre aux chantiers avec (son) véhicule',


- de l'attestation de M. T..., chef d'équipe, qui affirme également que la société ne l'oblige pas à venir au dépôt et qu'il prend sa voiture 'parfois' pour aller sur le chantier. Il précise :'ça m'évite de passer au dépôt. Les autres fois, je me fais transporter avec les collègues dans le fourgon',


- de l'attestation de I..., conducteur d'engins, qui indique que 'parfois', il prend sa voiture pour aller sur le chantier, 'ça dépend où est le chantier. Les autres fois, je vais sur le chantier avec le fourgon'.





Toutefois, face à ces éléments, le salarié verse, quant à lui, plusieurs attestations à l'appui de ses dires :


- M. A... et M. O..., salariés de l'entreprise, attestent que le ramassage et le transport du personnel se fait chaque jour à raison d'une demi heure le matin et d'une demi heure le soir en moyenne tout au long de l'année, auxquelles s'ajoute une demi heure par jour en moyenne pour des tâches de logistiques liées aux fonctions de chef de chantiers (prise et retour de petit matériel, tâches administratives, etc.),


- M. W..., chauffeur poids lourd, explique que le personnel de la société se rend au dépôt de Nice avant 7 heures du matin, que le travail commence par le chargement du matériel dans les véhicules 'fourgon' pour ensuite être à 7h30 sur les chantiers. 'En fin de journée, départ du chantier à 16h30, puis déchargement du matériel arrivé au dépôt'.


- M. G..., conducteur d'engins, décrit ainsi la journée de travail :


'6h50 : arrivée au dépôt pour partir à 7h. Certains sont déjà partis ou chargent, les autres aident les camions grue à charger du matériel alors que normalement les heures de travail ne sont pointées qu'à partir de 7h30.


12h-13h. Repas


16h30 : départ chantier. Suivant l'éloignement du chantier, il arrive souvent que l'on arrive plus de 17h au dépôt. Si on doit décharger/charger des outils ou panneau ou encore voir pour du personnel avec le dispacheur, on arrive vite à 17h45 alors que nous sommes payés jusqu'à 16h30".





Le salarié produit, en outre, le courrier de l'inspectrice du travail, en date du 4 avril 2014 par lequel elle a estimé fondés les arguments avancés par le secrétaire du CHSCT, rappelant à l'employeur que le temps de trajet est en principe considéré comme du temps de travail effectif dès lors que le salarié est contraint de passer par l'entreprise et qu'il en va de même des temps passés hors production pure pendant lesquels le personnel est à la disposition effective de l'employeur, faisant référence aux opérations de chargement et déchargement des camions pour la préparation des chantiers réalisées au siège. Par ce courrier, elle a demandé à l'employeur de prendre en compte ces temps dans le décompte horaire du temps de travail effectif des personnels de chantier.





Par un second courrier du 2 mai 2014, faisant réponse à l'employeur arguant que le passage à l'entreprise ne constituerait qu'une simple faculté, elle estime qu'en réalité, 'eu égard à l'éloignement kilométrique' de certains chantiers (prenant en exemple les chantiers d'entretien de l'autoroute A8-ESCOTA, situés dans le département du Var et opérés de nuit), les personnels ouvriers n'avaient 'financièrement guère le choix du moyen de transport', ajoutant 'que ne pas tenir compte de ces importants temps de trajet dans le temps de travail effectif revient à nier la notion même de repos quotidien minimum et de temps de travail effectif'. L'inspectrice du travail souligne, en outre, que les 'chefs de chantier et conducteurs de travaux sont contraints de passer obligatoirement par l'entreprise à l'aller et au retour de ceux-ci pour chaque journée de travail', précisant que cette obligation découle du protocole d'accord du 26 novembre 2001 et 'de la nécessité pour ceux-ci de venir chercher leurs ouvriers à l'agence et de les transporter en fourgon de l'entreprise sur les lieux des chantiers'.





L'employeur n'apportant aucun élément permettant de remettre en cause les observations de l'inspectrice du travail, il apparaît que, malgré le choix théorique affiché dans l'accord du 20 octobre 2001 et les déclarations de salariés mises en avant par l'employeur (lesquels au demeurant confirment la pratique habituelle du transport des salariés sur les chantiers au moyen des véhicules de l'entreprise), les salariés se trouvent contraints, dans la pratique, de passer par l'entreprise le matin pour participer à des travaux préparatoires avant de se rendre sur les chantiers, notamment de chargement des véhicules (même si les chefs de chantier disposent d'un ordinateur pour leur permettre de gérer les tâches administratives en cours de journée) en utilisant les véhicules de l'entreprise et d'y revenir le soir pour procéder aux opérations inverses.





Il s'agit, par conséquent, d'un temps de travail effectif que le salarié est bien fondé à voir intégrer dans le décompte de son temps de travail.





Le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a débouté sur ce point.





Sur les heures supplémentaires





L'article L 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.





Il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande mais il incombe aussi à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.





En l'espèce, M. Y... explique que, pour déterminer le temps de travail, la société se base sur les seuls horaires de chantier (7h30-12h et 13h-16h30du lundi au jeudi et 7h30-12h et 13h-15h30 le vendredi) sans prendre en considération le temps passé à la préparation et l'organisation des chantiers (chargement et déchargement du matériel notamment) ni le temps de déplacement entre le dépôt et les chantiers.





Il s'appuie sur les attestations de salariés visées ci-dessus ainsi que sur les courriers de l'inspectrice du travail.





Il explique que l'employeur n'a pas produit les fiches de pointage le concernant malgré sommation, le plaçant dans l'impossibilité de déterminer les sommes qui lui sont dues. Néanmoins, cette situation n'est pas de nature à lui permettre de former, à titre principal, une demande de dommages-intérêts et de ne former une demande de rappel de salaire qu'à titre subsidiaire alors que, nonobstant la non-communication de ses fiches de pointage, il lui incombe seulement d'étayer sa demande de rappel de salaire, l'employeur devant rapporter la preuve des horaires effectivement réalisés.





Or, M. Y... verse aux débats la liste des chantiers sur lesquels il a été affecté de 2008 à 2018 ainsi que des tableaux, établis pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2018, prenant en compte les temps de préparation (une demi heure par jour) et de déplacement (une demi heure par jour) pour calculer le nombre d'heures de travail exécutées semaine par semaine en mentionnant les majorations applicables au titre des heures supplémentaires. 





Le salarié précise, à juste titre, que son décompte prend en considération, pour les déduire, les heures dites 'dérogatives' qu'il lui ont été versées à titre de compensation des temps de déplacement.





De tels documents qui comportent des éléments vérifiables quant aux heures de travail alléguées et permettent donc à l'employeur d'apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire, sont de nature à étayer les prétentions du salarié.





Il incombe, en conséquence, à l'employeur d'y répondre et d'apporter des éléments justificatifs des horaires effectués de manière à permettre à la juridiction d'apprécier la valeur probante des éléments apportés de part et d'autre, sans imposer au seul salarié la charge de la preuve.





Or, l'employeur ne produit aucun document au moyen desquels il a comptabilisé les heures de travail du salarié et n'apporte aucun élément de contestation des documents produits par celui-ci. 





L'employeur conteste vainement que les temps de préparation et de déplacement puissent constituer des temps de travail effectif compte tenu des développements ci-dessus.





En l'absence de tout élément de preuve contraire et compte tenu que les tableaux de calcul des heures supplémentaires tiennent compte des absences, des temps de pause et des heures 'dérogatives' dont le salarié a bénéficié de même que des heures supplémentaires payées en fin de période de modulation, les prétentions de celui-ci sont établies par les pièces produites. Son décompte qui fait apparaître, conformément aux dispositions applicables, les majorations dues, doit être retenu, y compris en ce qui concerne les sommes sollicitées au titre des années 2017 et 2018, en l'absence de preuve d'une information donnée au salarié sur le programme indicatif de modulation alors que M. Y... la conteste. L'employeur doit lui payer la somme de 21 355,26 euros au titre des heures supplémentaires effectuées, non réglées ni récupérées au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2018, ainsi que celle de 2 135,53 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante.





Le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a débouté sur ce point.





Sur les intérêts





En application des dispositions des articles 1153 ancien du code civil (article 1231-6 nouveau) et R 1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal courront à compter de la date de l'audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, soit le 15 mars 2013, en l'absence de détermination de la date de la convocation à cette audience, sur 12 500,00 euros et à compter du 11 mars 2019, date de l'audience de la cour, sur le surplus.





Sur la prime de salissure





L'avenant de spécialité à la convention collective nationale des ouvriers des Travaux publics du 15 décembre 1954 relatif à l'industrie routière du 21 mars 1956 comporte un article 15 ainsi libellé :


'Pour les ouvriers occupés à des travaux salissants tels que : manipulation de liants hydrocarbonés de ciments, de fillers de toute nature etc., l'employeur devra mettre à la disposition des ouvriers, selon les cas, des vêtements de protection, des gants, des bottes de caoutchouc, soit allouer une indemnité de salissure durant le temps pendant lequel ils auront réellement effectué des travaux salissants. Dans certains cas de travaux exceptionnellement salissants, cette indemnité se cumulera avec la fourniture de vêtements de protection'.





Le salarié fait valoir que l'employeur impose une tenue de travail et il se plaint de n'avoir perçu la prime de salissure que de manière ponctuelle alors que, selon lui, tous les travaux réalisés sur les chantiers exposent les salariés à une salissure anormale.





Il résulte cependant de l'avenant précité que l'octroi de la prime de salissure est subordonné à l'accomplissement de certains travaux déterminés. Or, le salarié n'apporte aucun élément permettant de vérifier qu'il effectuerait l'une ou l'autre des tâches décrites.





Par ailleurs, l'employeur se prévaut des protocoles d'accord d'harmonisation des primes et indemnités concernant le personnel ouvrier et ETAM de la société EUROVIA lesquels prévoient que, par dérogation à l'article 15 précité, les équipes d'enrobés (régleur, conducteur de finisseur, cylindreur, chauffeur de répondeuse et ouvrier de chantier), les équipes d'épandage de liants de même que le personnel ETAM affecté à des travaux salissants du type 'enrobés, enduits, entretien des ateliers et des usines' reçoivent 4 tenues de travail par an et bénéficient de la prise en charge du nettoyage des tenues par l'employeur, mais le protocole concernant les ouvriers prévoit expressément qu' 'il n'y aura pas de contrepartie financière à ces travaux'. 





Le salarié conteste ces protocoles mais, en tout état de cause, il ne démontre pas, en l'absence de tout élément de preuve quant aux travaux qu'il réalise effectivement, qu'il serait en droit de prétendre à la prime de salissure pour les périodes pendant lesquelles il n'en a pas perçu.





Le salarié sera débouté de cette demande formée pour la première fois en cause d'appel.





Sur la demande au titre de la discrimination syndicale





L'article L 1132-1 du code du travail interdit toute forme de discrimination à raison des activités syndicales du salarié. Il appartient au salarié qui se plaint d'être victime d'une mesure discriminatoire de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.


En l'espèce, M. Y... fait valoir que, depuis son embauche, il occupe le poste de chef de chantier et qu'il n'a pas évolué alors que, depuis 2010, il est titulaire de plusieurs mandats électifs et désignatifs (délégué du personnel, membre du comité d'établissement, membre du CHSCT). 





Il soutient que plusieurs salariés, dont il cite les noms et dont il a fait sommation à l'employeur de produire les bulletins de salaire, ont bénéficié d'une progression de leur carrière.





Il ajoute que, de 2008 à 2013, il a perçu, chaque mois de mars, une prime s'élevant entre 500,00 euros et 900,00 euros et que, depuis 2013, cette prime a été réduite, s'élevant entre 100,00 euros et 300,00 euros. Il en justifie par ses bulletins de salaire.





Il convient de relever que l'employeur ne conteste pas l'absence d'évolution de carrière de M. Y.... Il soutient que 4 des salariés auxquels celui-ci se compare étaient déjà positionnés au niveau E en mars 2008 et qu'un seul, engagé en mars 2005, a connu une évolution de carrière du niveau D au niveau E.





Cependant, ces éléments ne sont pas de nature à expliquer l'absence de toute évolution de carrière de M. Y... qui, embauché en 2001, est resté positionné au niveau F.





Ils ne sont pas davantage de nature à expliquer la diminution de la prime versée en mars de chaque année. L'employeur affirme que cette prime différerait selon les chantiers et selon les affectations des chefs de chantier mais rien ne permet de vérifier ses dires.





Il s'ensuit que l'employeur échoue à démontrer que les faits matériellement établis par M.Y... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination est, dès lors, établie.





Compte tenu des circonstances de la discrimination subie, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'elle a eu pour le salarié telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies, le préjudice en résultant pour M. Y... sera réparé en lui allouant la somme de 6 000,00 euros à titre de dommages-intérêts.





En revanche, rien ne permettant de vérifier que M. Y... pourrait prétendre au niveau G qu'il revendique, sa demande à ce titre sera rejetée.





Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail





A ce titre, le salarié fait grief à l'employeur de lui avoir appliqué un accord de modulation qui ne lui est pas opposable et de ne pas avoir rémunéré l'intégralité des heures de travail accomplies mais il ne justifie pas avoir subi, de ce chef, un préjudice qui ne serait pas réparé par les sommes allouées ci-dessus assorties des intérêts de retard au taux légal.





Le salarié sera débouté de cette demande formée pour la première fois en cause d'appel.





Sur la prime de 13ème mois





Le jugement, non critiqué sur ce point, sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.





Sur la demande de documents





L'employeur devra délivrer au salarié un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt.





Cette remise devra intervenir dans le délai de quinze jours suivant le présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 50,00 euros par jour de retard.





Sur l'article 700 du code de procédure civile 





En application de l'article 700 du code de procédure civile, l'employeur doit payer au salarié la somme de 500,00 euros au titre des frais exposés par celui-ci et non compris dans les dépens.





La demande au titre de l'article 10 du décret n°2001-212 du 8 mars 2001 est sans objet, le droit visé par ce texte n'étant pas dû lorsque le recouvrement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail.





PAR CES MOTIFS





LA COUR,


Statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l'article 450 du code de procédure civile,





Ecarte des débats les pièces n°16,18 et 19 communiquées par la société EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR ,





Confirme le jugement en ce qu'il a débouté M. H... Y... de sa demande au titre du 13ème mois,





Infirme le jugement pour le surplus,





Statuant à nouveau,





- Dit le protocole d'accord sur la Réduction et l'Aménagement du Temps de Travail conclu le 26 novembre 2001 inopposable à M. H... Y...,





- Condamne la SAS EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR à payer à M. H... Y... les sommes de :


* 21 355,26 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires effectuées au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2018,


* 2 135,53 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,





- Dit que les intérêts courront au taux légal à compter du 15 mars 2013 sur 12 500,00 euros et à compter du 11 mars 2019 sur le surplus,





Y ajoutant,





- Condamne la SAS EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR à payer à M. H... Y... la somme de 6 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, 





- Déboute M. H... Y... de ses demandes au titre de la prime de salissure et des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 





- Déboute M. H... Y... de sa demande tendant à sa requalification au niveau G,





- Dit que la SAS EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR doit délivrer à M. H... Y... un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt, cette remise devant intervenir dans le délai de quinze jours suivant le présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 50,00 euros par jour de retard,





- Dit la demande au titre de l'article 10 du décret n°2001-212 du 8 mars 2001 sans objet,





- Condamne la SAS EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR à payer à M. H... Y... la somme de 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,





- Dit que la SAS EUROVIA PROVENCE ALPES COTE D'AZUR doit supporter les dépens de première instance et d'appel.





Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,




F. PARADIS-DEISS J.L. THOMAS