Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 17 mai 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE


Chambre 4-1





ARRÊT AU FOND 


DU 17 MAI 2019





N° 2019/188








Rôle N° RG 16/15282 - N° Portalis DBVB-V-B7A-7ECF








C... Q... W...








C/





SARL TCO SOLAR























Copie exécutoire délivrée 


le :





17 MAI 2019





à :





Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE





Me Jean pierre BINON, avocat au barreau de MARSEILLE 

















Décision déférée à la Cour :





Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 13 Juillet 2016, enregistré au répertoire général sous le n° F 15/00137.











APPELANT





Monsieur C... Q... W...


(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2018/9980 du 31/10/2018 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [...] 





représenté par Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE








INTIMEE





SARL TCO SOLAR, demeurant [...] 





représentée par Me Jean pierre BINON, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Stéphanie BINON-DAVIN, avocat au barreau de MARSEILLE














*-*-*-*-*





















































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 11 Février 2019 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président


Mme Nathalie FRENOY, Conseiller


Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller





qui en ont délibéré





Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.





Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2019.





ARRÊT





Contradictoire,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2019.





Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.























































































































Monsieur C... Q... W... a été engagé par la SARL TCO SOLAR suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 1er octobre 2012, pour une période de 12 mois, en qualité d'Ingénieur Mécanique et Economiste d'Entreprise, catégorie des ingénieurs cadres, position 1-2, coefficient 100 de la grille de classification de la convention collective 'Bureaux d'études techniques'.





Le 1er octobre 2013, Monsieur W... a été engagé par la SARL TCO SOLAR suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel (75,83 heures) en qualité d'Assistant au Directeur technique en sa qualité d'ingénieur mécanique, statut cadre, niveau 1, échelon 2, coefficient 100.





Le contrat de travail comportait une clause instituant une période d'essai 'de 4 mois pouvant être renouvelée'. Par courrier du 27 janvier 2014, la SARL TCO SOLAR a renouvelé la période d'essai pour une durée de quatre mois qui devait prendre fin le 30 mai 2014.





Par lettre du 16 mai 201, la TCO SOLAR a procédé à la rupture de la relation de travail dans le cadre de la période d'essai.





Sollicitant notamment la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet et contestant la rupture du contrat de travail, Monsieur W... a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille qui, par jugement du 13 juillet 2016, a débouté Monsieur W... de la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, a dit que la rupture opérée par la SARL TCO SOLAR produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, a condamné la SARL TCO SOLAR à payer à Monsieur W... les sommes de 5 192,28€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 51,92 € (sic) au titre des congés payés afférents, 634,64 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, a ordonné la remise immédiate du bulletin de salaire correspondant aux sommes fixées judiciairement ainsi que l'attestation, conforme à la situation, destinée à Pôle Emploi, a condamné la SARL TCO SOLAR à payer à Monsieur W... la somme de 7 500 € à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L1235-5 du code du travail avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement, a débouté Monsieur W... de sa demande de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement et pour défaut d'indication du droit au DIF, a condamné la SARL TCO SOLAR à payer Monsieur W... la somme de 1 000 € à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, a dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au-delà de la part contributive de l'Etat, a mis les dépens à la charge de la SARL TCO SOLAR et a rejeté la demande au titre de l'exécution provisoire.





Monsieur W... a interjeté appel de ce jugement.





Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, Monsieur W... demande à la cour de :


- préalablement, rejeter les pièces 19 et 20 pour non-respect du principe du contradictoire,


- au principal, réformer le jugement entrepris, dire inopposable la période d'essai, dire le licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse,


- en conséquence, condamner la SARL TCO SOLAR à lui payer les sommes de :


* 28 369 € à titre de rappel de salaire à temps complet,


* 2 836 € au titre des congés payés afférents,


* 2 749,78 € au titre de l'absence de visite médicale d'embauche,


* 20 000 € de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,


* 2 749,78 € de dommages-intérêts au titre de l'irrégularité de procédure,


* 8 247 € d'indemnité compensatrice de préavis,


* 824 € au titre des congés payés afférents,


* 1 053,78 € d'indemnité légale de licenciement,


* 2 749,78 € au titre de l'absence de DIF,


* 2 749,78 € au titre de l'absence de portabilité de prévoyance,


* 5 000 € pour exécution fautive du contrat de travail,


* 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,


- condamner l'employeur sous astreinte de 100 € par jour de retard à délivrer l'intégralité des documents de rupture portant la mention 'licenciement sans cause réelle et sérieuse' et un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes allouées judiciairement,


- dire que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l'introduction de la demande en justice avec capitalisation des intérêts,


- condamner l'employeur aux dépens,


- dire que la moyenne des salaires s'élève à la somme totale de 2 749,78 €.





Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, la SARL TCO SOLAR demande à la cour de :


- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur W... de sa demande de requalification à temps plein du contrat de travail à temps partiel, en ce qu'il a débouté Monsieur W... de sa demande d'indemnisation sur le fondement de l'irrégularité de procédure et en ce qu'il a écarté les réclamations de Monsieur W... au titre du DIF et de la portabilité, en conséquence, débouter Monsieur W... de ses demandes en ce qu'elles ont de contraires aux présentes,


- infirmer le jugement pour le surplus,


- débouter Monsieur W... du surplus de ses demandes,


- condamner Monsieur W... à lui payer la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.





Pour plus ample exposé des faits et moyens des parties, il est renvoyé aux écritures déposées et réitérées oralement à l'audience.








MOTIFS DE LA DECISION





Sur la demande tendant à écarter des débat les pièces 19 et 20 de la SARL TCO SOLAR





Monsieur W... expose qu'étant en possession des conclusions et pièces de l'appelant depuis le 2 octobre 2018, la SARL TCO SOLAR a attendu le 7 février 2019, soit à deux jours de l'audience (fixée le 11 février 2019) pour prendre des écritures d'intimé contenant un appel incident et pour communiquer pour la première fois deux pièces (19 et 20) qu'il qualifie de plus que douteuses et pour lesquelles il émet les plus vives réserves. Compte-tenu de la date d'audience et de leur communication tardive, Monsieur W... demande le rejet de ces deux pièces nouvelles, seules devant être retenues les pièces 1 à 18 produites par la SARL TCO SOLAR.





La SARL TCO SOLAR a communiqué le 7 février 2019, soit quatre jours avant l'audience du 11 février 2019, deux nouvelles pièces (19 et 20), à savoir le courrier de renouvellement de la période d'essai du 27 janvier 2014 et le courrier de rupture de la relation du travail du 16 mai 2014 dont les contenus sont différents de ceux des exemplaires qu'elle avait précédemment produits et qui étaient par ailleurs conformes aux exemplaires produits par le salarié. Monsieur W... n'a pas disposé d'un temps utile pour répondre et organiser sa défense. Ainsi, au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, il convient d'écarter ces pièces des débats.








Sur la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet





Monsieur W... fait valoir qu'il a été embauché sur la base d'un contrat de travail à temps partiel totalement irrégulier dès lors que la répartition de la durée du travail sur la semaine et dans le mois n'est pas mentionnée dans le contrat de travail; qu'il a été en conséquence, dans l'incapacité de connaître à l'avance son rythme de travail et d'organiser ses journées ou sa semaine de travail, demeurant ainsi à la disposition permanente de l'employeur; que la réalité d'un temps complet est démontrée par le paiement par la SARL TCO SOLAR d'heures supplémentaires impliquant nécessairement l'exécution de prestations de travail au-delà de la durée légale et maximale de travail; que la pièce produite par l'employeur intitulée 'calendrier d'activités d'octobre 2012 à novembre 2012" n'est pas un document nominatif, ne comporte pas l'en-tête de la société ni aucune signature du salarié; qu'il sollicite donc un rappel de salaire à hauteur de 28 369 €, outre les congés payés afférents.





La SARL TCO SOLAR conclut uniquement à la confirmation du jugement en ce que les premiers juges ont débouté à bon droit Monsieur W... de sa demande de requalification.





* * *





L'article L3123-14 du code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner :


- la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.


- les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification.


- les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié.


- les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.





La non-conformité du contrat de travail à temps partiel avec ces dispositions fait présumer de l'existence d'un travail à temps complet. Il appartient à l'employeur, et non au salarié, de prouver cumulativement la durée exacte de travail mensuelle ou hebdomadaire et sa répartition, que le salarié n'avait pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.





En l'espèce, il ressort du contrat de travail du 1er octobre 2012 (article 7) que 'la durée mensuelle du travail de Monsieur W... sera de 121.34 heures de travail effectif, soit en moyenne 28 heures hebdomadaires. Cette durée moyenne sera organisée par une alternance de semaines de 5 jours de travail avec des semaines de 3 jours de travail selon un planning établi à l'avance'.





Selon l'article 7 du contrat du 1er octobre 2013, 'la durée mensuelle du travail de Monsieur W... sera de 75.83 heures de travail effectif, soit en moyenne 17,5 heures hebdomadaires. Cette durée moyenne sera organisée selon les besoins du service'.





Il en résulte que ces clauses ne respectent pas les exigences légales en ce qu'elles n'indiquent pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.





La SARL TCO SOLAR produit en pièce 18 un tableau 'excel' indiquant les jours du mois devant lesquels est inscrite la mention '1" qui correspondrait à un jour travail. Cependant, cette pièce se porte uniquement sur les mois d'octobre et novembre 2012, ne comporte aucune indication susceptible de la rattacher à la SARL TCO SOLAR et n'est pas nominative en ce que ni le nom ni la signature de Monsieur W... n'y figure. 





Echouant à prouver cumulativement la durée exacte de travail mensuelle ou hebdomadaire et sa répartition, que le salarié n'avait pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la demande de requalification du contrat de travail à temps complet est fondée. Le jugement sera donc infirmé.





Sur la base d'un taux horaire de 18,13 € - comme cela ressort des bulletins de salaire - le salaire mensuel reconstitué à temps complet de Monsieur W... s'élève à la somme de 2 749,78 € (18,13€ x 151,67) . Il sera donc accordé à Monsieur W... la somme - justifiée par le décompte produit indiquant les sommes qui auraient dû être versées et celles qui ont été versées sur la période de 23 mois - de 28 369 € à titre de rappel de salaire et celle de 2 836 € au titre des congés payés afférents.








Sur la rupture du contrat de travail





Monsieur W... soutient que la SARL TCO SOLAR a rompu abusivement le contrat de travail au titre d'une prétendue période d'essai non concluante; que la période d'essai fixée dans le contrat de travail à durée indéterminée était inopposable au salarié en l'état d'une part de la satisfaction qu'a offert ce dernier dans le cadre de la période d'essai fixée dans le contrat à durée déterminée et d'autre part de l'impossibilité de renouveler cette période d'essai en l'absence d'une telle mention dans le contrat de travail initial; que la rupture notifiée le 16 mai 2014 est également abusive en ce qu'à cette date Monsieur W... était déjà définitivement embauché et dès lors que la période d'essai prenait fin le 30 octobre 2012, soit le terme de la période d'essai initialement fixée au contrat de travail; que la période d'essai stipulée dans le contrat de travail à durée indéterminée de 4 mois est non conforme aux dispositions conventionnelles qui prévoient une période d'essai de 3 mois concernant les ingénieurs et cadres; que les conditions de renouvellement de la période d'essai telles que prévues par la convention collective n'ont pas été respectées; que l'employeur invoque dans la lettre de rupture du contrat de travail des motifs inhérents à la personne du salarié; qu'il a donc été soumis à une période d'essai de 9 mois alors que les dispositions conventionnelles prévoient une durée maximale, sous réserve de l'accord exprès du salarié, de 6 mois; qu'il a toujours exercé les fonctions d'Ingénieur mécanique et Economiste d'entreprise comme l'indiquent ses bulletins de paie et l'attestation Pôle Emploi remplie par l'employeur.





La SARL TCO SOLAR fait valoir que, malheureusement, elle a été amenée à constater le manque de rigueur de Monsieur W... dans sa mission la plus simple de facturation mensuelle et trimestrielle envers les opérateurs, clients de la société; qu'il a également failli dans ses fonctions de conseil du dirigeant; que malgré ces défaillances et au vu de la quantité croissante des missions techniques à exécuter en raison du développement de la société, le Directeur technique s'est déclaré prêt à reprendre Monsieur W... mais dans le cadre plus restreint d'Assistant à compter du 1er octobre 2013; que les deux contrats - à durée déterminée et à durée indéterminée - n'avaient donc pas le même objet et Monsieur W... n'exerçait pas les mêmes fonctions; qu'il était donc normal; que, n'ayant pas donné satisfaction dans ses premières fonctions, son nouveau contrat comportât une nouvelle période d'essai, éventuellement renouvelable, ce qui n'est pas illégal.





* * *





La période d'essai permet au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent et, à l'employeur, d'évaluer les compétences du salarié dans son travail. Durant cette phase initiale, l'un ou l'autre peut décider de rompre le contrat sans motif et sans indemnité.





Il ressort des stipulations du contrat de travail à durée déterminée du 1er octobre 2012, soumis aux dispositions de la convention collective 'bureaux d'études techniques', que d'une part, Monsieur W... a été engagé en qualité d'Ingénieur Mécanique et Economiste d'Entreprise et d'autre part 'que le contrat est conclu sous réserve d'une période d'essai de un mois prévues expirant le 31 octobre 2012".





Il ressort du contrat à durée indéterminée du 1er octobre 2013 que les parties ont stipulé expressément que 'le salarié a été embauché par la société le 1er octobre 2012 dans le cadre d'un contrat à durée déterminée de 12 mois qui doit prendre fin le 30 septembre 2013 (...). A l'approche du terme de ce contrat les parties se sont rencontrées pour faire le point sur la réalisation de ces tâches sur les possibilités de collaboration future. Les conclusions de ce point ont fait l'objet de comptes rendus écrits par la société et peuvent être résumées de la façon suivante :


- les tâches ayant nécessité le contrat à durée déterminée sont à présent réalisées ou en passe de l'être,


- la société a été contrainte d'émettre un certains nombre de remarques et de réserves sur la travail réalisé par le salarié,


- de nouveaux besoins sont apparus et permettent d'envisager le recours à un contrat à durée indéterminée à mi-temps,


- le poste ainsi créé serait différent de celui occupé pendant un an par le salarié mais correspond à ses compétences et à son expérience sous réserve des remarques émises par le société au cours du contrat à durée déterminée (...)'. Monsieur W... a donc été engagé en qualité d'Assistant au Directeur technique et disposait du statut de Cadre.





Il en résulte que si la SARL TCO SOLAR a effectivement été en mesure d'apprécier les capacités professionnelles de Monsieur W... dans le cadre de l'exécution du contrat à durée déterminée, c'est notamment pour émettre des remarques et réserves qui expliquent la nécessité admise par les deux parties de conclure un contrat à durée indéterminée sur un autre poste que celui précédemment occupé par Monsieur W..., ce dernier ne pouvant donc pas exciper de la satisfaction qu' il aurait offert à son employeur dans le cadre du contrat à durée déterminée. La période d'essai stipulée dans le contrat à durée déterminée est donc justifiée.





Aux termes de l'article L1221-19 du code du travail, la période d'essai maximum pour les cadres est de quatre mois.





L'article 7 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques prévoit que 'sauf accord entre les parties précisé dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail, tout ingénieur ou cadre est soumis à une période d'essai de trois mois qui pourra être prolongée exceptionnellement d'une période de même durée, après accord du salarié'.





Cependant, ces dispositions conventionnelles ayant été conclues avant le 26 juin 2008, date d'entrée en vigueur de la loi du 25 juin 2008 sur la modernisation du marché du travail, la durée légale de quatre mois s'applique, même si la durée conventionnelle est plus courte.





Néanmoins, le renouvellement de la période d'essai nécessite l'accord exprès du salarié qui doit lui être demandé au cours de la période d'essai initiale, ce que rappellent les dispositions de la convention collective.





Or, il est produit par les deux parties le courrier du 27 janvier 2014 ayant pour objet le renouvellement de la période d'essai qui est signé par l'employeur mais non par Monsieur W....





Dans ces conditions, le renouvellement de la période d'essai est irrégulier.





Ainsi, le contrat de travail est devenu définitif à l'issue de la première période d'essai de quatre mois, soit à compter du 1er février 2014. La rupture intervenue par lettre du 16 mai 2014 est donc abusive et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.





En application des dispositions de l'article L1235-5 du code du travail, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (31 ans ), de son ancienneté, de sa qualification, de sa rémunération (2 749,78 € ), des circonstances de la rupture et de l'absence de justification de période de chômage qui s'en est suivie, il sera accordé à Monsieur W..., par confirmation du jugement une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 7 500 €.





Il lui sera également accordé une indemnité compensatrice de préavis de 8 247 €, outre la somme de 824 € au titre des congés payés afférents ainsi qu'une indemnité légale de licenciement de 1 053,78 €.








Sur les autres demandes indemnitaires





Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice. 





En l'espèce, Monsieur W..., qui réclame des dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, pour irrégularité de la procédure de licenciement, pour absence de mention du DIF et de la portabilité de la prévoyance sur la lettre de licenciement et pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail, outre le fait qu'il n'explicite pas ses demandes dans ses conclusions, ne fait état d'aucun préjudice qui aurait résulté pour lui de ces divers manquements de l'employeur.





Les demandes seront donc rejetées.





La SARL TCO SOLAR devra remettre à Monsieur W... les documents de fin de contrat rectifiés et un bulletin de salaire rectificatif portant mention les sommes allouées judiciairement. Il n'y a pas lieu d'ordonner une astreinte pour garantie l'exécution de cette obligation.





Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 21 janvier 2015 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement.





Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée.








Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens





La disposition du jugement relative aux frais irrépétibles sera infirmée et il est équitable de condamner la SARL TCO SOLAR à payer à Monsieur W... la somme de 2 500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en cause d'appel.





La disposition du jugement relative aux frais irrépétibles sera confirmée et les dépens d'appel seront à la charge de la SARL TCO SOLAR, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.








PAR CES MOTIFS





La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,





Ecarte des débats les pièces 19 et 20 de la SARL TCO SOLAR,





Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant rejeté les demandes de requalification du contrat de travail en contrat à temps complet, de rappel de salaire subséquente et au titre des frais irrépétibles, ayant accordé des dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche et en ses dispositions relatives aux montants de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et d'indemnité légale de licenciement,





Statuant à nouveau et y ajoutant,





Requalifie les contrats de travail à temps partiel du 1er octobre 2012 et du 1er octobre 2013 en contrat de travail à temps complet,





Dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,





Condamne la SARL TCO SOLAR à payer à Monsieur C... Q... W... les sommes de:


- 28 369 € à titre de rappel de salaire à temps complet,


- 2 836 € au titre des congés payés afférents,


- 7 500 € de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,


- 8 247 € d'indemnité compensatrice de préavis,


- 824 € au titre des congés payés afférents,


- 1 053,78 € d'indemnité légale de licenciement,


- 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en première instance et en cause d'appel,





Dit que la SARL TCO SOLAR devra remettre à Monsieur C... Q... W... les documents de fin de contrat rectifiés et un bulletin de salaire rectificatif portant mention des sommes allouées judiciairement,





Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 21 janvier 2015 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement,





Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par la loi,





Déboute les parties de leurs autres demandes,





Condamne la SARL TCO SOLAR aux dépens d'appel.








LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 


Ghislaine POIRINE faisant fonction