Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 9 — 16 mai 2019

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 9



ARRÊT DU 16 MAI 2019



(n° , 10 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/23882 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6WPD



Décision déférée à la Cour : Arrêt du 04 Octobre 2018 - Cour d'Appel de PARIS - RG n° 18/16732



APPELANTE :

 

Monsieur [M] [C]

né le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 1] (Algérie)

Demeurant [Adresse 1]

[Adresse 2] (Uruguay)



Représenté par Me Antoine GENTY, avocat au barreau de PARIS, toque : P0182

Représenté par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151





SCI DU 11 BIS RUE DE VOLNEY, pris en la personne de ses représentants légaux 

Immatriculé au RCS de PARIS sous le numéro 388 941 320 

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 2] 



Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034





INTIMÉS :



Monsieur [W] [N]

Demeurant [Adresse 4]

[Localité 3]



Représenté par Me William LASKIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D1373





Monsieur [U] [R]

Demeurant [Adresse 5]

[Localité 4]



Défaillant, Régulièrement assigné 





Monsieur [O] [A]

Demeurant [Adresse 6]

[Localité 2]



Défaillant, Régulièrement assigné 



Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[Adresse 7]

[Localité 5]





SCP [B], pris en la personne de ses représentants légaux 

Immatriculé au RCS de PARIS sous le numéro [B]

Ayant son siège social [Adresse 8]

[Localité 6]



Défaillant, Régulièrement assigné 





SA PUB OPERA prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés 

en cette qualité au siège.

Immatriculé au RCS de PARIS sous le numéro 327 215 521

Ayant son siège social [Adresse 6]

[Localité 2]



Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Représentée par Me William LASKIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D1373





SELARL 2M ET ASSOCIÉS, ès qualité de commissaire à l'exécution du plan de la SA PUB OPERA 

Immatriculé au RCS de PARIS sous le numéro 829 018 460

Ayant son siège social [Adresse 9]

[Localité 7]



Défaillant, Régulièrement assigné 





SELARL EMJ, ès qualité de mandataire liquidateur de la SA PUB OPERA

Ayant son siège social [Adresse 10]

[Localité 8]



Défaillant, Régulièrement assigné





Association CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS (CGEA) D'ILE DE FRANCE OUEST

Ayant son siège social [Adresse 11]

[Localité 9]



Défaillant, Régulièrement assigné 





COMPOSITION DE LA COUR :



    En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Avril 2019, en audience publique, devant Madame Michèle PICARD, Présidente de chambre, Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère et Madame Aline DELIERE, Conseillère.



           Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de Procédure Civile.



Greffier, lors des débats : Madame Hanane AKARKACH





ARRÊT :



- réputé contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Michèle PICARD, Présidente de chambre et par Madame Hanane AKARKACH, Greffière présente lors du prononcé.



*****



FAITS ET PROCÉDURE :



Par jugement du 19 décembre 2013, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SA OPERA, qui exploite une activité de bar, brasserie, restaurant et qui emploie 17 salariés, désigné la société EMJ, prise en la personne de Me [D] [M] en qualité de mandataire judiciaire et la société [Y]'[U]'[I], prise en la personne de Me [Q] [I] en qualité d'administrateur judiciaire. 



Par jugement du 1er octobre 2015, le tribunal de commerce de Paris a arrêté le plan de continuation de la société OPERA, désigné Me [I] en qualité de commissaire à l'exécution du plan, constaté l'existence d'un passif de 6.400.541 euros, dit que ce passif sera payé en neuf échéances progressives, le premier règlement devant intervenir à la date anniversaire du jugement ayant arrêté le plan. 



Par requête du 12 février 2018, le commissaire à l'exécution du plan a demandé la résolution du plan en invoquant son inexécution, seule l'échéance de 2017 ayant été payée, et la création d'un nouveau passif. 



Par jugement du 28 juin 2018, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la résolution du plan, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société OPERA, fixé la date de cessation des paiements au 1er octobre 2017 et désigné la société EMJ en qualité de liquidateur judiciaire. 



Par un courrier du 9 juillet 2018, [M] [C] a offert de prendre une participation majoritaire dans la société PUB OPERA pour un montant d'un million d'euros, sous réserve de l'infirmation par la cour d'appel de Paris du jugement du tribunal de commerce du 28 juin 2018.



Par arrêt du 4 octobre 2018, la cour d'appel de Paris a infirmé le jugement prononcé le 28 juin 2018 et dit n'y avoir lieu à résolution du plan de redressement de la société PUB OPERA ni à l'ouverture à son égard d'une procédure de liquidation judiciaire.



Entre temps, par courriel du 20 juillet 2018, M. [M] [C] avait renoncé à son projet d'acquisition de la société PUB OPERA, mais cette information n'avait pas été transmise à la cour. 



Le 11 décembre 2018, la société PUB OPERA, son président directeur général M. [W] [N], son épouse actionnaire ont assigné à jour fixe M. [M] [C] devant le tribunal de grande instance en exécution forcée de la promesse d'achat et ont par la suite intenté cette action devant le tribunal de commerce. 



Le 11 janvier 2019, M. [M] [C] a fait tierce opposition devant la cour d'appel de Paris à l'encontre de l'arrêt du 4 octobre 2018.



De son côté, la société DU 11bis RUE DE VOLNEY, bailleresse de la société PUB OPERA, pour ses locaux dépendants de l'immeuble situé [Adresse 3]) , qui déclaré ses créances à hauteur de 1.575.550,84 euros au titre des créances privilégiées et de 4.892.471,28 euros au titre des créances chirographaires, a formé tierce opposition à l'encontre de l'arrêt du 4 octobre 2018 en faisant valoir que depuis l'arrêt du plan de continuation elle ne percevait aucun loyer. 



Les tierces oppositions ayant été formées à l'encontre du même arrêt, il convient de prononcer la jonction des deux procédures et de dire que désormais cette affaire sera suivie sous le seul numéro 18/23 882.

* * *



Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 14 mars 2019, M. [M] [C] demande à la cour de : 

- Rejeter les exceptions et demande de sursis à statuer de la société PUB OPERA et de M. [W] [N], 

- Juger recevable sa tierce opposition à l'encontre de l'arrêt du 4 octobre 2018,

- Juger cette tierce opposition bien fondée,

- Rétracter l'arrêt du 04 octobre 2018 en toutes ses dispositions. 

- Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 28 juin 2018,

- Débouter la société PUB OPERA et M. [W] [N] de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- Condamner, in solidum, la société PUB OPERA et M. [W] [N] aux entiers dépens.



Dans leurs dernières conclusions relatives à la tierce opposition de M.[C], auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 15 mars 2019, la SA PUB OPERA et M. [W] [N]demandent à la cour de :

- Juger M. [M] [C] irrecevable en sa tierce opposition ; Madame [B] [T], épouse [N], concernée par les cessions d'actions, n'ayant pas été citée ; 

- Juger que M. [M] [C] n'est pas un tiers de bonne foi à la procédure ayant donné lieu au prononcé de l'arrêt du 4 Octobre 2018 ; 

- Sur la demande de sursis à statuer : Surseoir à statuer dans l'attente d'une décision définitive sur le sujet de l'exécution forcée dont est saisi le tribunal de commerce de Paris entre les parties. 

Subsidiairement :

- Juger M. [M] [C] mal fondé en sa tierce opposition, 

- Débouter M. [M] [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. 

- Condamner M. [M] [C] à payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1240 du code civil outre celle de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

Condamner M. [M] [C] aux entiers dépens qui seront comptés en frais de procédure collective.



Par ailleurs, dans ses dernières conclusions relatives à la tierce opposition de la SCI DU 11bis RUE DE VOLNEY,auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 29 mars 2019, la société PUB OPERA à la cour de : 

- Juger irrecevable et, subsidiairement, mal fondée la tierce opposition formée par la SCI DU 11bis RUE DE VOLNEY, 

- Condamner la SCI DU 11bis RUE DE VOLNEY au paiement d'une somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.



Dans ses conclusions sur sa tierce opposition auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 27 février 2019, la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DU 11 BIS RUE DE VOLNEY demande à la cour de : 

- La recevoir en ses demandes fins et conclusions et la dire bien fondée, 

- La juger recevable et bien fondée en sa tierce opposition,

- Juger que l'arrêt du 4 octobre 2018 lui porte gravement préjudice 

En conséquence: 

- Rétracter en totalité l'arrêt du 4 octobre 2018, 

Statuant à nouveau: 

- Confirmer le jugement du 28 juin 2018 en ce qu'il a prononcé la liquidation judiciaire de la société PUB OPERA, 

En tout état de cause : 

- Condamner la société PUB OPERA au paiement de la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 



Dans ses dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 18 mars 2019, relatives à la tierce opposition de M. [C], la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DU 11 BIS RUE DE VOLNEY à la cour de :

- La recevoir en son intervention volontaire, 

- Juger que l'arrêt du 4 octobre 2018 lui porte gravement préjudice, 

En conséquence : 

- Rétracter en totalité l'arrêt du 4 octobre 2018, 

Statuant à nouveau: 

- Confirmer le jugement du 28 juin 2018 en ce qu'il a prononcé la liquidation judiciaire de la société PUB OPERA, 

En tout état de cause : 

- Condamner la société PUB OPERA au paiement de la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 



Par un avis du 15 février 2019, le ministère public considère recevable la tierce opposition élevée par M. [M] [C] et sollicite de la cour qu'elle prenne acte de la décision de M. [M] [C] de ne pas aller plus avant dans son projet d'acquisition d'actions de la société PUB OPERA avec versement corrélatif d'un million d'euros en compte courant, aucune solution pérenne n'ayant été trouvée par la société PUB OPERA et son dirigeant. Le ministère public sollicite la rétractation de l'arrêt du 4 octobre 2018 et la confirmation du jugement du 28 juin 2018 en ce qu'il a décidé la résolution du plan de continuation de la SA PUB OPERA et l'ouverture d'une liquidation judiciaire à son égard. 



La Selarl 2M et associés, ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Pub Opéra, la société EMJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Pub Opéra, l'association centre de gestion et d'étude AGS d'île de France Ouest, M. [U] [R], représentant des salariés de la société Pub Opéra, M. [O] [A], juriste salarié de la société Pub Opéra, n'ont pas constitué avocat.





SUR CE,



Sur la recevabilité de l'action de M. [M] [C]



La SA PUB OPERA et M. [W] [N] soulèvent une exception de procédure tirée du défaut de citation de Mme [N], celle-ci étant demanderesse avec la société PUB OPERA dans le cadre de la procédure d'exécution forcée. Ils font également valoir que M. [M] [C] n'est pas tiers à la procédure puisqu'il lui a été transmis une requête afin d'autorisation d'assignation à jour fixe et une assignation en référé aux fins de suspension de l'exécution provisoire, et parce qu'il est intervenu devant le tribunal, le 22 juin 2018, pour justifier apporter la somme de 1 million d'euros.

M. [M] [C] fait valoir que Madame [T] épouse [N] n'avait pas à être mise en cause dans le cadre de la présente procédure en tierce opposition pour que cette tierce opposition soit recevable.

Il indique que n'ayant été ni partie ni représenté à la procédure ayant abouti à l'arrêt du 4 octobre 2018, il est recevable à effectuer une tierce opposition. Il prétend avoir intérêt à agir, d'autant que la société PUB OPERA et M. et Mme [N] l'ont fait assigner à jour fixe devant le tribunal de grande instance de Paris, puis à bref délai devant le tribunal de commerce de Paris. 



Selon l'article 582 du code de procédure civile, la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque. 

L'article 583 du code de procédure civile prévoit qu'est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque. 

En l'espèce, M. [C] n'était pas partie à l'arrêt du 4 octobre 2018 qui a été rendu sur appel de la société Pub Opéra et de M. [N] à l'encontre du jugement du 28 juin 2018 du tribunal de commerce de Paris qui, sur requête du commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société Pub Opéra, a prononcé la résolution ce plan et ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son encontre, de sorte que la voie de la tierce opposition lui est ouverte. 

Par ailleurs, c'est en vain qu'il lui est reproché de ne pas avoir mis en cause Mme [N], celle-ci n'étant partie, ni à la procédure de première instance, ni à la procédure d'appel.

Sa tierce-opposition est donc recevable.





Sur la recevabilité de la tierce-opposition de la bailleresse



La SCI DU 11bis RUE DE VOLNEY fait valoir qu'elle est recevable à former tierce opposition eu égard à la créance qu'elle détient à l'encontre de la société PUB OPERA.

Compte tenu du fait que la SCI bailleresse ne perçoit aucun loyer, ni aucune indemnité d'occupation depuis plusieurs années, son préjudice augmente constamment et elle démontre donc l'existence d'un préjudice distinct de celui des autres créanciers. N'étant pas partie en première instance, ni lors de l'instance d'appel, elle est recevable à former tierce-opposition. 



Sur la demande de sursis à statuer



 L a SA PUB OPERA et M. [W] [N], qui avaient demandé un sursis à statuer dans l'attente de l'action introduite devant le tribunal de Commerce, suite à une ordonnance du 14 février 2019 les autorisant à assigner. [M] [C] à bref délai pour le 21 février 2019 en exécution de sa promesse, ont indiqué, lors de l'audience, renoncer à ce moyen. 

Il convient de leur en donner acte.



Sur le fond



M. [C] avait émis une promesse d'achat le 9 juillet 2018, libellée de la façon suivante: « je soussigné, [A] [R] [C], né le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 1] (Algérie) de nationalité française, demeurant [Adresse 12],

Entend prendre une participation majoritaire dans la société Pub Opéra ([Adresse 6], RCS 327 215 521), sous réserve de l'infirmation par la cour d'appel de Paris du jugement du tribunal de commerce de Paris du 28 juin 2018 qui a décidé la résolution du plan de continuation homologué par jugement du 1er octobre 2015 et la liquidation judiciaire de cette société.

J'ai fait virer sur le compte CARPA de Me Myriam Nahon, avocat au barreau de Paris ([Adresse 13]) la somme de un million d'euros (1 000 000 d'euros) avec affectation, impérative, dans l'hypothèse de l'infirmation du jugement du 28 juin 2018, au règlement par la société Pub Opéra sitôt le prononcé de l'arrêt :

De l'annuité, du plan de continuation, d'octobre 2007 de 193 500 euros

De la dette d'exploitation (URSSAF) pour la période post de redressement judiciaire : 500 000 euros.

De l'annuité, du plan de continuation, d'octobre 2018.



En liaison avec M. [W] [N], actuel président de la société Pub Opéra et avec le concours de mon fils, [V] [C], je m'engage à prendre les mesures appropriées pour restaurer la profitabilité de cette entreprise et à faire les meilleurs efforts pour qu'elles soient financées.

Ces mesures viseront, assurément, aussi, à pérenniser les emplois et à honorer les échéances à venir du plan de continuation.

J'accepte que cette déclaration d'intention soit jointe aux conclusions de la société Pub Opéra au soutien de son appel du jugement du 28 juin 2018.

Fait à Paris le 9 juillet 2018 ».



Les époux [N] ont, le 9 juillet 2018, accepté cette promesse.



Cependant, par courrier du 20 juillet 2018, M. [C] a écrit à M. [N] pour lui indiquer être intervenu dans la précipitation et est revenu sur son engagement, précisant qu'après étude approfondie du dossier, il apparaissait qu'un engagement d'investissement d'un montant de 5 à 7 millions d'euros était indispensable, ce qui dépassait de loin ses capacités financières, d'autant que le montant du loyer était inconnu, une procédure étant en cours devant le juge des loyers du tribunal de grande instance de Paris en fixation de celui-ci et il demandait que la cour d'appel soit informée de ce qu'il n'entendait plus verser la somme d'un million d'euros.



Toutefois, ce courrier rétractant l'offre d'investissement n'a pas été transmis à la cour lors de l'audience du 20 septembre 2018, alors que c'est bien en considération de cet investissement d'un million d'euros que la cour avait infirmé le jugement du 4 octobre 2018, retenant que l'existence de cette somme d'un million d'euros que M. [C] avait pris l'engagement d'apporter, dès l'infirmation du jugement, constituait une réserve de crédit de nature à entrer dans l'actif disponible de la société Pub Opéra et que dès lors elle était pas en état de cessation des paiements.



Or, compte tenu de l'existence du passif né pendant l'exécution du plan d'un montant de plus d'un million d'euros, soustraction faite des créances contestées du bailleur, le passif nouvellement constitué s'élevait, au jour de l'arrêt du 4 octobre 2018, à la somme de 728 336 euros et la société Pub Opéra ne dispose d'aucun actif disponible permettant de faire face au paiement cette somme.

Ainsi, en l'absence d'un apport d'un million d'euros, la société Pub Opéra est donc en état de cessation des paiements et il convient, en conséquence, de rétracter l'arrêt du 4 octobre 2018 et de confirmer le jugement en ce qu'il a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son égard et procéder à la résolution du plan de continuation.





Sur la demande de dommages-intérêts



La société Pub Opéra et M. [N] demandent la condamnation de M. [C] à une somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts. Cependant, c'est en raison de la dissimulation, de leur fait, de la rétractation de l'offre de M. [C], que l' arrêt frappé de tierce-opposition a été rendu. Ainsi, ils seront déboutés de leur demande de dommages-intérêts.



De son côté, M. [C] sollicite la condamnation in solidum de la société Pub Opéra et de M. [N] à lui payer une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Cependant, M. [C] qui a agi avec une particulière légèreté, ne démontre pas l'existence d'un préjudice.

Il sera donc débouté de sa demande de dommages-intérêts.



Sur les dépens et les frais hors dépens



Il convient d'ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

Aucune considération d'équité ne commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque.





PAR CES MOTIFS



La cour,



Statuant publiquement, réputé contradictoirement et en dernier ressort,



ORDONNE la jonction des procédures 19/00929 et RG 18/23882 et dit qu'elles seront désormais suivies sous le seul numéro RG 18/23882,



DÉCLARE M. [C] recevable en sa tierce-opposition,



DÉCLARE la SCI DU 11bis RUE DE VOLNEY recevable sa tierce opposition,



DONNE ACTE à M. [N] et à la société Pub Opéra de ce qu'ils renoncent à leur demande de sursis à statuer,



CONSTATE que la société Pub Opéra est en état de cessation des paiements,



En conséquence, RÉTRACTE l'arrêt du 4 octobre 2018,



Statuant à nouveau,



CONFIRME le jugement du tribunal de commerce du 28 juin 2018,



DÉBOUTE M. [C] de sa demande de dommages-intérêts,



DÉBOUTE la société Pub Opéra et M. [N] de leur demande de dommages-intérêts,



ORDONNE l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective,



REJETTE les demandes d'indemnité pour frais hors dépens.





 La Greffière La Présidente 



Hanane AKARKACH Michèle PICARD