Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 7 mai 2019

Copies exécutoires délivrées le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

à: AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5



ARRÊT DU 07 Mai 2019

(n° , 1 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 16/09677 - N° Portalis 35L7-V-B7A-BZJDH



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 Février 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 15/03554





APPELANT



Monsieur [N] [S]

né le [Date naissance 1] 1961 à EPERNAY (51200)

Demeurant [Adresse 1]

[Adresse 2]



représenté par Me Yann LE GOATER, avocat au barreau de PARIS, toque : E1229





INTIMEE



La société [W]

N° SIRET : 441 779 196

Sise [Adresse 3]

[Adresse 4]



représentée par Me Géraldine KANTOR, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Janvier 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Catherine BRUNET, Présidente de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Catherine BRUNET, Présidente

M. Stéphane MEYER, conseiller

Mme Isabelle MONTAGNE, conseillère



Greffier : Mme Marine BRUNIE, lors des débats







ARRET :



- contradictoire 

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile, prorogé à ce jour.

- signé par Mme Catherine Brunet, Présidente de chambre et par Mme Marine BRUNIE, Greffière présente lors de la mise à disposition.





EXPOSE DU LITIGE



M. [N] [S] a été engagé par M. [D] [L] aux droits duquel vient la société [W], à compter du 1er décembre 1985 en qualité de stagiaire commissaire-priseur. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires.



La société occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.



M. [N] [S] a été convoqué par lettre en date du 14 janvier 2015 à un entretien préalable fixé au 26 janvier 2015 au cours duquel un contrat de sécurisation professionnelle lui a été remis. Il a adhéré à ce contrat par lettre du 16 février 2015.



Par lettre en date du 5 février 2015, il a été licencié pour motif économique.



Par courrier du 17 février 2015, il a sollicité auprès de la société les critères d'ordre des licenciements. Par lettre du 20 février 2015, la société lui a indiqué que ces critères n'étaient pas applicables car il était le seul employé dans sa catégorie professionnelle.



Considérant notamment exercer des fonctions de clerc principal et contestant son licenciement, M. [N] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement en date du 22 février 2016 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens.



M. [N] [S] a relevé appel de ce jugement le 4 juillet 2016.



L'affaire a été plaidée à l'audience du 13 septembre 2018.



Les parties ayant accepté de rentrer en voie de médiation, la cour a ordonné cette mesure le 2 octobre 2018.



Les parties n'étant pas parvenues à un accord, les débats ont été rouverts à l'audience du 24 janvier 2019.



Aux termes de ses conclusions visées par le greffier et soutenues oralement, M. [N] [S] soutient notamment qu'il avait la qualité de clerc principal (coefficient 365) subsidiairement de directeur de département, que son licenciement est abusif, que la société n'a pas respecté les critères d'ordre des licenciements, qu'il a effectué des heures supplémentaires et que des rappels d'indemnité et de salaire lui sont dus.



En conséquence, il demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de : 



- fixer son salaire mensuel brut pour les années 2014, 2013 et 2012 aux sommes respectives de 3 318,60 euros, 3 280,85 euros et 3 217,38 euros, conformément à la convention collective des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008 ;



- condamner la société [W] à lui verser une somme de :



* 18 366,79 euros bruts à titre de rappel de salaires pour les trois années précédant son licenciement, ainsi que les congés payés incidents d'un montant de 1 836,67 euros,



* 17 670,29 euros bruts à titre de rappel de prime d'ancienneté pour la période non prescrite, ainsi que les congés payés incidents d'un montant de 1 767,02 euros,

ces sommes portant intérêt au taux légal à compter du 25 mars 2015 ;

A titre subsidiaire, 

* 13 238,29 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période non prescrite, ainsi que 1323,82 euros de congés payés afférents,

* 16 960,19 euros bruts à titre de rappel de prime d'ancienneté, ainsi que 1 696,01 euros de congés payés afférents,

ces sommes portant intérêt au taux légal à compter du 25 mars 2015 ;



* 45 796,68 euros en réparation du préjudice subi du fait de son licenciement abusif, cette somme portant intérêt au taux légal à compter du jugement à intervenir ;

A titre subsidiaire,

* 45 796,68 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte injustifiée de son emploi,



En tout état de cause,



* 3 816,39 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la méconnaissance de son obligation d'indiquer au salarié qui le demande les critères retenus, ces sommes portant intérêt au taux légal à compter du jugement à intervenir ;



* 2 822,52 euros, à titre principal, 2 709,00 euros, à titre subsidiaire, 2 417,46 euros, à titre infiniment subsidiaire, correspondant au paiement de l'équivalent de 17,20 jours de RTT dus au 31 décembre 2014, cette somme portant intérêt au taux légal à compter du 25 mars 2015 ;

* 357,54 euros bruts, à titre principal, 341,16 euros bruts, à titre subsidiaire, 299,07 euros bruts, à titre infiniment subsidiaire, en paiement du solde de jours de RTT du 1er janvier au 16 février 2015 ;

* 8 321,06 euros bruts, à titre principal, 7 899,72 euros bruts, à titre subsidiaire, 6 817,62 euros bruts, à titre infiniment subsidiaire, en tant que rappel d'heures supplémentaires pour les années 2012 et 2013, ainsi que respectivement 832,10 euros, 789,97 euros ou 681,76 euros à titre de congés payés y afférents ;

* 14 038,88 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement et, à titre subsidiaire, une somme de 11 036,28 euros et, à titre infiniment subsidiaire la somme de 3 909,99 euros ;



- ordonner la communication du jugement à intervenir au Pôle emploi et à l'URSSAF, la remise d'une attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et des bulletins de paye conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document dans un délai de quinze jours de la notification du jugement à intervenir ;



- condamner la société [W] à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



- condamner la société [W] aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Reprenant oralement ses conclusions visées par le greffier, la société [W] fait valoir notamment que Monsieur [S] n'avait pas la qualité de clerc principal, que son licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et qu'aucun rappel de salaire ni indemnité ne lui est dû. 



Elle fait sommation à Mr [S] d'avoir à lui communiquer le résultat de son examen de passage du diplôme de commissaire-priseur.





A l'audience du 13 septembre 2018, la société a abandonné sa demande de communication d'une plainte déposée par l'appelant à l'encontre de Mr [N] et de Mme [E] [L].



Elle demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de débouter M. [S] de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de :



- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



outre le paiement des dépens de première instance et d'appel.



A titre infiniment subsidiaire, elle demande à la cour de débouter M. [S] de ses demandes en dommages intérêts pour licenciement abusif quel que soit le fondement en l'absence de démonstration de sa part de l'existence d'un préjudice à ce titre.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. 



MOTIVATION



Sur la qualification



M. [S] a été engagé en qualité de stagiaire commissaire-priseur à compter du 1er décembre 1985, coefficient 150. La qualité de clerc 2ème catégorie lui a été reconnue au mois d'août 1993, cette fonction étant requalifiée en celle d'assistant spécialisé conformément à la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires nouvellement entrée en vigueur.

En dernier lieu, ses bulletins de salaire mentionnent cet emploi et un coefficient 220.



Il soutient qu'il exerçait en réalité les fonctions de clerc principal au moment de son licenciement et avait pour mission de suppléer les commissaires priseurs dans la préparation, le déroulement et le suivi des ventes aux enchères. Il sollicite à ce titre le bénéfice du coefficient 365 et sollicite des rappels de salaire au titre des années 2012 à 2014 outre un rappel de prime d'ancienneté. A titre subsidiaire, il fait valoir qu'il avait la qualité de directeur de département et sollicite le bénéfice du coefficient 350, outre les rappels de salaire et de prime d'ancienneté afférents pour les mêmes années.



A l'appui de sa demande de reconnaissance de la qualité de clerc principal, il soutient que:



- il a remplacé M. [Z], clerc principal de l'étude, au départ de celui-ci,

- cette qualité lui a été reconnue au début de l'année 2012 par M. [C] [P] lorsque des cartes de visite ont été établies à son nom en cette qualité,

- il disposait des qualifications et de l'expérience professionnelle pour exercer ces fonctions,

- il exerçait dans les faits, les missions dévolues à un clerc principal.



A titre subsidiaire, il fait valoir qu'il avait la qualité de directeur de département, la société ayant reconnu dans son courrier du 20 février 2015 qu'il était le seul collaborateur chargé du département spécialisé qui lui était confié.



La société [W] soutient que M. [S] exerçait les fonctions d'assistant spécialisé et doit être débouté de ses demandes afférentes à la reconnaissance de la qualité de clerc principal car :



- M. [Z] n'a jamais occupé les fonctions de clerc principal,

- les attestations qu'il produit ne sont pas opérantes,

- il a fait établir lui-même les cartes de visite mentionnant la qualité de clerc principal,

- il ne disposait pas des compétences pour exercer les fonctions de clerc principal ou de directeur de département,

- les fonctions qu'il exerçait correspondaient à celles d'assistant spécialisé.



Il convient de rechercher si, au-delà de la qualification qui lui était reconnue par la société [W], M. [S] exerçait dans les faits les attributions de clerc principal.



Aux termes de l'article 20 de la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008, les différents fonctions évoquées sont ainsi définies :



- clerc principal (coefficient 365) : 

' * doté de compétences juridiques et techniques lui permettant d'exercer les responsabilités par délégation du responsable de la société de ventes volontaires ou des titulaires d'un office judiciaire.';

- directeur de département / de centre adjoint (coefficient 350) : 

'* cette fonction s'applique aux départements d'expertise (tableaux anciens, modernes, mobilier et objets d' art...) et de support (informatique, personnel, administratif, financier...) ; 

* responsabilités de management et d'équipe ;

* expertise métier reconnue, compétences managériales ; 

* travaille sous l' autorité du directeur de département / de centre.';

- assistant spécialisé / clerc (coefficient 220) : 

'* possède une compétence dans un domaine spécialisé et travaille sous le contrôle de son responsable hiérarchique.'



D'une part, il résulte de ces définitions d'emploi que seules des compétences sont requises pour les exercer et non des diplômes de sorte que l'argument de la société selon lequel M. [S] ne pouvait pas exercer la fonction de clerc principal car il n'était pas titulaire de diplômes s'inscrivant dans le double cursus droit /histoire de l'art est inopérant. Les termes de la convention collective antérieure ne peuvent pas être valablement invoqués alors que les partenaires sociaux ont souhaité les modifier.



D'autre part, M. [S] verse aux débats des cartes de visite à en-tête de la société mentionnant la qualité de clerc principal. La société soutient qu'il a fait lui-même établir ces cartes de visite et invoque à ce titre l'attestation qu'elle produit de M. [W] [N]. Dans cet écrit, le témoin qui est actionnaire majoritaire de la société d'imprimerie SCEI et l'aide bénévolement, affirme que ces cartes ont été confectionnées à la demande verbale de M. [S] sans que soit établi un 'bon à tirer'. Cependant, il est démontré par les dires de M. [M] [N], gérant de la SCEI, recueillis par écrit dans le cadre d'une sommation interpellative à l'initiative de M. [S], que, si la commande peut être effectuée directement par une personne travaillant à l'étude, un 'bon à tirer' est transmis électroniquement ou par coursier à l'étude [W] et que l'impression est lancée après validation de ce bon. Il est précisé par M. [M] [N] : 'sans l'accord de notre client, nous n'aurions en aucun cas lancé la procédure d'impression'. Ce terme de client renvoie nécessairement à l'étude puisque le paragraphe précédant débute par 'Ayant comme client l'étude [W]'. Il résulte de cette analyse que la société [W] a fait établir des cartes de visite au nom de M. [S] mentionnant la qualité de clerc principal.



Enfin, M. [S] produit de nombreuses attestations de clients de l'étude ( Messieurs [D], [X], [M], [J], [R], [I], [U], [O], [V], [K], [T], [B], [Q], [Y]) qui décrivent l'étendue de ses attributions et affirment qu'il était leur unique interlocuteur. Notamment, M. [V], avocat, indique que M. [S] a géré l'intégralité des opérations d'évaluation, d'enlèvement et de vente du mobilier de sa mère après son décès et qu'il n'a jamais eu de contact avec une autre personne de l'étude. M. [Y], ancien commissaire priseur, habilité clerc d'étude, affirme qu'il a constaté que M. [S] exerçait les mêmes attributions que les siennes en salle et qu'il s'était étonné de ce que la qualité de cadre ne lui soit pas reconnue. La société conteste ces attestations en faisant valoir qu'il s'agit d'attestations de complaisance et qu'elles sont dubitatives quant à la qualité de clerc principal du salarié. Cependant, si elles ont été établies par des personnes avec lesquelles M. [S] a été nécessairement en relation, elles sont conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile. Le fait que des témoins indiquent que selon eux, M. [S] exerçait les fonctions de clerc principal n'est pas de nature à leur ôter force probante alors que les scripteurs entendent indiquer qu'il était responsable pour les affaires les concernant, des opérations liées aux ventes de sorte qu'ils le considéraient comme clerc principal sans pouvoir pour autant affirmer que cette fonction lui était reconnue au sein de la société. Au surplus, ces attestations sont corroborées par l'attestation de M. [Z] qui contrairement à ce que soutient la société n'affirme pas que la qualité de clerc principal lui était reconnue par elle mais qu'il faisait office de clerc principal et qu'à son départ, M. [S] a repris ses attributions. Enfin, la société considère que l'attestation de M. [V] est mensongère dans la mesure où M. [S] n'a pas pu traiter avec lui pour ce qui concerne la libération des fonds issus de la vente alors qu'il n'a jamais disposé de la signature pour effectuer des paiements. Cependant, la cour relève que la société ne produit aucun élément relatif à la vente évoquée par M. [V] démontrant qu'une autre personne de l'étude aurait effectué ces opérations. Les attestations produites par la société sont établies par des experts collaborateurs (Mesdames [H], [F], [E], Messieurs [C] [A], [G], [J]), experts dans des domaines très précis ( arts d'orient, art asiatiques, tableaux modernes, dessins et tableaux anciens, ventes de l'école de Paris et des peintres d'Europe de l'Est, bijoux). Mme [Y] précise que lorsque M. [S] a travaillé avec elle, il a aidé à la mise en place des objets et si nécessaire, à la prise d'enchères téléphoniques. Les autres témoins indiquent ne pas avoir eu affaire à lui dans le cadre des ventes relatives à leur spécialité et qu'il ne leur a pas été présenté comme clerc principal. Cependant le fait que dans ces domaines spécifiques M. [S] ne soit pas intervenu, ne suffit pas à déterminer qu'il n'avait pas la qualité de clerc principal qui était mentionnée sur les cartes de visite établies avec l'autorisation de l'employeur comme retenu précédemment et alors que d'autres témoins décrivent l'étendue de ses attributions.



En outre, il est indifférent que M. [S] n'ait pas réclamé cette qualification au cours de la période d'emploi.



Dès lors, la cour retient que M. [S] exerçait les fonctions de clerc principal au coefficient 365.



La décision des premiers juges sera infirmée.



Sur les rappels de salaire afférents à la qualification



M. [S] sollicite un rappel de salaire au titre des années 2012, 2013 et 2014 sur la base du salaire minimum conventionnel.



Conformément aux accords relatifs aux salaires pour les années 2012, 2013 et 2014, le montant du salaire minimum conventionnel du clerc principal était de 3 217,38 euros pour l'année 2012, 3 280,85 euros pour l'année 2013 et 3 318,60 euros pour l'année 2014.



Par différence avec le salaire mensuel de base perçu par M. [S] au cours de ces trois années, la somme de 18 366,79 euros lui est due à titre de rappel de salaire outre celle de 1836,67 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.



M. [S] sollicite le paiement d'une prime d'ancienneté sur le fondement de l'article 24 de la convention collective applicable.



Il résulte de cet article que les salariés bénéficient d'une prime d'ancienneté de 1% du salaire minimum conventionnel par année après l'expiration de leur première année de présence, cette prime étant plafonnée à 15% et calculée en fonction de la présence effective du salarié. Cet article précise que lorsque la rémunération du salarié est supérieure au salaire minimum conventionnel augmenté de la prime d'ancienneté, celle-ci est réputée incluse dans sa rémunération.



En l'espèce, M. [S] avait acquis plus de 15 ans d'ancienneté après l'expiration de sa première année de présence de sorte qu'il avait droit à une prime d'ancienneté de 15% de son salaire. 



Le rappel de salaire au paiement duquel la société a été précédemment condamnée, a pour effet d'octroyer à M. [S] le salaire minimum conventionnel de sa catégorie d'emploi de sorte que la prime d'ancienneté de 15% lui est due soit la somme de 17 670,29 euros outre la somme de 1 767,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents au paiement desquelles la société sera condamnée.



La décision des premiers juges sera infirmée.



Sur les jours RTT, les heures supplémentaires et le rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement



M. [S] soutient qu'était mis en oeuvre dans la société conformément aux dispositions de la convention collective un repos compensateur remplaçant les heures supplémentaires; qu'au mois de décembre 2014, il avait acquis 17,20 jours de RTT et au 16 février 2015, 2,66 jours qu'il n'a pas pu prendre et qui doivent lui être payés. Il fait valoir qu'il a au cours des années 2012 et 2013 effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées; que ces heures supplémentaires sont au moins égales aux jours de RTT qu'il a acquis au titre de l'année 2014 puisque la société affirme que son activité a diminué au cours de cette dernière année.



La société [W] soutient s'agissant des jours de RTT acquis au titre des années 2014 et 2015, qu'il appartenait à M. [S] de les prendre et qu'à défaut, il ne peut pas en réclamer le paiement dès lors qu'elle ne l'a pas empêché d'en bénéficier. S'agissant des heures supplémentaires, elle soutient qu'au cours des années 2012 et 2013, M. [S] a bénéficié également de repos compensateurs de remplacement mais que l'ancien comptable ne faisait pas de distinction entre les jours de congés et les repos compensateurs de remplacement de sorte que les repos n'apparaissent pas mais ont été réglés au titre des congés. Elle ajoute que M. [S] n'étaye pas sa demande car il ne produit pas de décomptes et d'éléments précis sur ses horaires de travail réalisés par jour et par semaine lui permettant de fournir ses propres éléments.



Sur les jours de RTT



Les deux parties soutiennent que les jours indiqués comme des jours de réduction du temps de travail (RTT) sur les bulletins de paie sont en réalité des repos compensateurs de remplacement sur le fondement de l'article 13 de la convention collective applicable.



Aux termes de cet article, les dates de repos sont demandées par le salarié dans le délai de 4 mois suivant l'ouverture du droit, avec un préavis de 4 semaines et lors d'une période de faible activité. Elle précise : 'En l'absence de demande de prise de repos par le salarié dans le délai de 4 mois, l'employeur sera tenu de demander au salarié de prendre effectivement ce repos dans un délai maximum d'un an, à compter de la date d'ouverture du droit.'.



Il résulte du bulletin de salaire du mois de décembre 2014 que M. [S] avait acquis 17,20 jours de repos compensateurs de remplacement qu'il n'a pas pris et qui n'ont pas été reportés sur l'année 2015. 



La convention collective ne dispose pas que la non-prise de ce repos de remplacement au cours de l'année de référence en entraîne la perte et fixe à la charge de l'employeur l'obligation de demander au salarié de prendre ce repos dans un délai d'un an à compter de l'ouverture du droit. La société n'a pas demandé à M. [S] de prendre ce repos de sorte qu'il lui est dû la somme de 2 634,35 euros à ce titre conformément à son calcul exact établi en page 29 de ses écritures sur la base du coefficient 365.



Il ressort du bulletin de salaire afférent au reçu pour solde de tout compte établi au mois de février 2015 que la société lui a réglé une somme au titre des RTT mais que comme soutenu par le salarié et non contesté par la société, elle a payé les 2,66 RTT en heures pour un montant de 49,86 euros et non pas en jours. Il est donc dû à ce titre à M. [S] la somme de 357,54 euros au titre des repos de remplacement.



En conséquence, la société sera condamnée à lui payer la somme de :



- 2 634,35 euros au titre des jours RTT pour l'année 2014,

- 357,54 euros au titre des jours RTT pour les mois de janvier et février 2015.



La décision des premiers juges sera infirmée.



Sur les heures supplémentaires



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient, cependant, au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement exécutés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. 



M. [S] ne produit aucun décompte des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées au cours des années 2012 et 2013 et ne verse aux débats aucun élément circonstancié à ce titre. Il effectue en réalité une projection de la situation de l'année 2014 sur les années 2012 et 2013. Ce faisant, il n'étaye pas sa demande par des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. En outre, il ne peut pas comme il le fait se prévaloir du fait que l'employeur indique qu'il bénéficiait de 23 jours de repos compensateurs de remplacement pour soutenir que des heures supplémentaires lui sont dues au titre des années 2012 et 2013 alors que la société démontre par la production d'un tableau (pièce 66) et des bulletins de paie, qu'elle l'a effectivement fait bénéficier de 23 jours de repos compensateurs de remplacement pour les années en cause et qu'elle a rémunéré des heures supplémentaires, ce qu'il ne conteste pas de manière circonstanciée.



Dès lors, M. [S] sera débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires et la décision des premiers juges sera confirmée.



Sur le rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement



M. [S] sollicite un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement en prenant en compte le salaire afférent au coefficient 365 et en soutenant qu'elle devait être calculée sur la base d'un tiers du salaire par année d'ancienneté.



La société conteste ce mode de calcul en soutenant que l'indemnité conventionnelle de licenciement est d'1/5ème de mois par année d'ancienneté et d'1/3 de salaire au delà de 10 ans d'ancienneté. Elle considère que M. [S] a été rempli de ses droits.



Aux termes de l'article 38 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de licenciement est égale :



'- pour les intéressés après un an d'ancienneté, à celle prévue par le Code du travail, soit 1/5 du salaire mensuel par année d'ancienneté,

- au-delà de 10 années d'ancienneté, à 1/3 du salaire mensuel par année d'ancienneté.'



Ainsi, la convention collective institue des seuils et non des tranches de sorte que l'indemnité est due au taux correspondant à l'ancienneté globale de M. [S] soit à raison d'un tiers du salaire mensuel par année d'ancienneté. Il convient en outre de prendre en compte dans l'assiette de calcul le bénéfice du coefficient 365 et d'ajouter au salaire minimum conventionnel ainsi obtenu le 13ème mois, la prime d'ancienneté, les primes sur vente et les heures supplémentaires réglées comme M. [S] le soutient. Ses calculs à ce titre sont exacts. 



En conséquence, il lui était dû la somme de 40 877,85 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. Il a perçu la somme de 26 838,97 euros à ce titre. Il lui reste donc dû la somme de 14 038,88 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement au paiement de laquelle la société sera condamnée.



La décision des premiers juges sera infirmée.



Sur le licenciement économique



La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :



'(') Comme nous vous l'avons indiqué lors de notre entretien du 26 Janvier 2015, nous avons été contraints de prendre cette décision pour les motifs suivants :

Notre société traverse une période très difficile.

Depuis trois ans, notre chiffre d'affaires baisse chaque année, sauf en 2013 qui, grâce à une très belle vente, a été une année exceptionnelle comme nous n'en n'avons pas connu depuis longtemps.

Vous assistez à toutes nos ventes et vous vous êtes bien rendu compte de la baisse en qualité et en volume des objets qui nous sont confiés à la vente.

Le nombre de nos ventes cataloguées n'a cessé de diminuer depuis trois ans.

De cinquante par an, nous sommes passés à vingt en 2014.

Nos ventes ordinaires, qui rythmaient notre année à raison d'une par mois, n'ont cessé de diminuer en nombre.

Nous n'en avons fait qu'une en 2014.

Vous vous occupiez beaucoup de nos ventes consacrées à la marine et à l'aviation.

Vous avez pu vous-même constater que nous n'en réalisions presque plus, faute de marchandises.

Le nouvel expert en ventes orientales avec qui nous travaillons désormais nous apporte moins de ventes que celui qui nous a quitté en 2013.

Enfin, devant la concurrence entre études qui ne cesse de s'exacerber, nous avons été obligés de diviser par deux le taux des commissions que nous demandons aux amateurs qui nous donnent leurs marchandises à vendre.

Les dispositions contenues dans le projet de loi dit « Loi Macron » sur la fusion de notre profession avec celle des huissiers de justice, va encore accroître notre malaise en renforçant les pôles de concurrence.

A cela s'ajoutent :

- Les fermetures des salles de Drouot pendant trois mois désormais ;

- L'augmentation du coût des locations de salles et de tous les accessoires qui nous sont facturés lors de chaque vente sous l'effet d'une restructuration de la société Drouot patrimoine ;

- L'augmentation des coûts de fabrication des catalogues qui nous sont indispensables pour continuer d'attirer les amateurs d'art.

Pour faire face à cette augmentation structurelle de nos charges, nous avons procédé à une renégociation de loyer de notre siège social, renoncé à la location d'un bureau, arrêté la location de deux emplacements de parking, procédé à un licenciement économique et obtenu de la Direction de la société un effort conséquent sur sa rémunération.

Cependant, nous continuons d'accumuler les pertes (hors année 2013), savoir -55 376 € en 2011; -297 438 € en 2013 ; -98 416,10 € en 2014.

Nous avons donc décidé de poursuivre notre restructuration en supprimant votre poste de travail et en redistribuant les tâches sur nos autres collaborateurs (')'.



M. [S] soutient que son licenciement est abusif car les difficultés rencontrées par la société n'étaient pas suffisantes pour fonder son licenciement pour motif économique et que la société n'a pas rempli son obligation de reclassement.



En réponse, la société [W] soutient que les difficultés économiques qu'elle rencontrait, justifiaient le licenciement de M. [S] et qu'elle ne disposait pas de possibilité de reclassement. Elle ajoute que M. [S] doit, par application des dispositions de l'article L.1235-5 du code du travail démontrer son préjudice.



Aux termes des articles L.1233-3 et L.1233-4 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.



Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.



Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.



Le licenciement économique d'un salarié ne pouvant intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise ou dans le groupe dont elle relève est impossible, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu'un reclassement était impossible.



M. [S] soutient que la société n'a pas rempli son obligation de reclassement car elle ne mentionne pas dans la lettre de licenciement une tentative de reclassement au sein de la SARL [W] PROVENCE COTE D'AZUR dont le siège social est le même que la SAS [W], dont la gérante, Mme [E] [L], est présidente de la SAS et qui ont des activités identiques.



La SAS [W], intimée, fait valoir qu'elle n'a pas manqué à son obligation de reclassement car aucun poste n'était disponible en son sein, la SARL [W] PROVENCE COTE D'AZUR était déficitaire et elle n'embauchait plus de salarié.



La SAS [W] ne conteste pas que le reclassement de M. [S] devait être recherché au sein de la SARL [W] PROVENCE COTE D'AZUR. Il est établi que cette société exerçait une activité identique à celle de l'intimée de sorte que la permutation du personnel entre les deux sociétés était possible. Dès lors que l'article L. 1233-4 du code du travail précité fait de la recherche de reclassement un préalable à tout licenciement pour motif économique, le seul caractère déficitaire d'une société ne suffit pas à l'exclure du périmètre de recherche d'un reclassement. L'intimée ne produit pas le registre d'entrée et de sortie du personnel de la SARL [W] PROVENCE COTE D'AZUR de sorte qu'elle ne justifie pas que le reclassement de M. [S] en son sein était impossible.



Dès lors, son licenciement est abusif comme dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [S], de son âge, 53 ans, de son ancienneté, 29 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies et notamment des attestations de paiement de prestations par pôle emploi, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une somme de 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif.



La décision des premiers juges sera infirmée.



Sur les dommages et intérêts pour défaut d'indication des critères d'ordre des licenciements



M. [S] fait valoir que la société a méconnu son obligation de lui communiquer ces critères alors qu'il avait formulé une demande à ce titre.



Aux termes de l'article R.1233-1 du code du travail, le salarié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements adresse sa demande à l'employeur, en application des articles L. 1233-17 et L.1233-43 du même code par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, avant l'expiration d'un délai de dix jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi. L'employeur fait connaître les critères qu'il a retenus pour fixer l'ordre des licenciements, en application de l'article L.1233-5 par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, dans les dix jours suivant la présentation ou de la remise de la lettre du salarié.
Ces délais ne sont pas des délais francs. Ils expirent le dernier jour à vingt-quatre heures.



En l'espèce, M. [S] a sollicité auprès de la société la communication des critères d'ordre des licenciements par lettre du 17 février 2015. La société lui a répondu par courrier du 20 février 2015 qu'il n'y avait pas lieu de mettre en oeuvre de critères de licenciement car il était le seul salarié à occuper le poste supprimé.



Elle a ainsi répondu à sa demande.



En conséquence, M. [S] sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée.





Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive



L'issue du litige démontre suffisamment que la procédure intentée par M. [S] n'était pas abusive.



La société sera déboutée de sa demande à ce titre.



Sur le cours des intérêts



En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous les articles 1231-6 et 1231-7 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les rappels de salaire, de RTT, de prime d'ancienneté, les indemnités compensatrices de congés payés afférents et le complément d'indemnité conventionnelle de licenciement produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société [L] [P] de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation soit le 10 avril 2015, et l'indemnité pour licenciement abusif produit intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



Sur la remise de documents



Il sera ordonné à la société [W] de remettre à M. [S] une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire conformes à la présente décision dans le délai d'un mois à compter de sa notification, sans qu'il n'y ait lieu à prononcer une astreinte. 



Il n'y a pas lieu d'ordonner la remise de la présente décision à l'URSSAF et à Pôle Emploi.



Sur les frais irrépétibles



Partie succombante, la société [W] sera condamnée à payer à M. [S] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Sur les dépens



Partie succombante, la société [W] sera condamnée au paiement des dépens.



PAR CES MOTIFS



La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,



Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté M. [N] [S] de sa demande au titre des heures supplémentaires et de sa demande de dommages et intérêts pour méconnaissance de l'obligation d'indiquer au salarié les critères d'ordre des licenciements retenus;



Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :



Dit que M. [N] [S] avait la qualité de clerc principal, coefficient 365,



Dit le licenciement de M. [N] [S] abusif comme dépourvu de cause réelle et sérieuse,



Condamne la société [W] à payer à M. [N] [S] les sommes de :



- 18 366,79 euros à titre de rappel de salaire pour les années 2012, 2013 et 2014,

- 1 836,67 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

- 17 670,29 euros à titre de prime d'ancienneté,

- 1 767,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

- 2 634,35 euros au titre des jours RTT pour l'année 2014,

- 357,54 euros au titre des jours RTT pour les mois de janvier et février 2015,

- 14 038,88 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,



avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société [L] [P] de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation soit le 10 avril 2015,



- 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif,

avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,



Confirme le jugement entrepris pour le surplus;



Ajoutant, 



Déboute la société [W] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,



Ordonne à la société [W] de remettre à M. [N] [S] une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire conformes à la présente décision dans le délai d'un mois à compter de sa notification,



Condamne la société [W] à payer à M. [N] [S] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,



Condamne la société [W] aux dépens de première instance et d'appel.





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE