Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 28 mars 2019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 28 MARS 2019



N° 2019/166 













Rôle N° RG 18/08389 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCORK







[H] [G]





C/



MONSIEUR LE PROCUREUR GENERAL

[Q] [D]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me SIMON-THIBAUD



Me KERKERIAN



PG













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de Fréjus en date du 30 Avril 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 2015006840.





APPELANT



Maître [H] [G] 

agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180, 

demeurant Mandataire Judiciaire - [Adresse 1]



représenté par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Laurence NARDINI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





INTIME





Monsieur [Q] [D]

né le [Date anniversaire 1] 1988 à [Localité 1] (83), 

demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Grégory KERKERIAN de la SELARL SELARL GREGORY KERKERIAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN









Monsieur le Procureur Général, 

près la cour d'appel - 20. Place de Verdun - 13616 AIX EN PROVENCE CEDEX

non représenté 





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 13 Février 2019 en audience publique devant la cour composée de : 





M. Bernard MESSIAS, Président rapporteur

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2019.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2019,



Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































EXPOSE DU LITIGE



Le 18 juillet 2014, [M] [F] a créé la SASU CAP 180 qui exerce une activité de bar, restaurant, brasserie, glacier, vente de coquillages à [Localité 1], dans un local donné à bail depuis un contrat du 10 juillet 2014 par la SCI CAP POISSON D'OR, moyennant un loyer mensuel de 4 300 € avec paiement d'un pas de porte d'un montant de 150 000 € payable avant le 11 août 2014 à peine de résolution du bail ;



Le 24 juillet 2014, alors que la société s'est constituée en une SAS CAP 180, a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de FREJUS et que le capital social de 20 000 € a été entièrement libéré, [M] [F] a cédé ses fonctions de dirigeant à [Q] [E] [D] qui a acquis le même jour la totalité de ses actions ;



Le 3 novembre 2014, la SCI CAP POISSON D'OR a délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire à la SAS CAP 180 ;



Le 22 novembre 2014, [Q] [E] [D] a effectué une déclaration de cessation des paiements et par jugement en date du 5 janvier 2015, le tribunal de commerce de FREJUS a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SAS CAP 180, procédure convertie en liquidation judiciaire par jugement du 18 mai 2015, Me [H] [G] étant désignée comme mandataire judiciaire dans les deux procédures collectives successives ;



Par jugement en date du 15 juillet 2015, le juge des référés du tribunal de grande instance de DRAGUIGNAN prononce la résiliation du bail commercial à la suite d'un commandement de payer resté infructueux ;



Par deux actes d'huissier de justice délivrés le 29 octobre 2015, Me [H] [G], ès-qualités, a assigné [Q] [E] [D] devant le tribunal de commerce de FREJUS afin que soit constatée l'existence d'une insuffisance d'actif de 356 345,51 €, qu'il soit jugé que [Q] [E] [D] a commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif et, qu'en conséquence, il soit condamné à lui payer, ès-qualités, la somme de 260 000€ ;

 

Par jugement en date du 30 avril 2018 le tribunal de commerce de FREJUS a :

-ordonné la jonction des affaires enrôlées sous les numéros 2015/6839 et 2015/6840 ;

-débouté Me [H] [G], ès-qualités, de sa demande de constater l'existence d'une insuffisance d'actif à hauteur de 356 345,51 € et l'a invité, si elle le souhaite, après vérification du passif, à mieux se constituer ;

-dit que [Q] [E] [D] a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif relevé ;

-condamné [Q] [E] [D] à payer à Me [H] [G], ès-qualités, la somme de 29 950 € à titre de contribution de l'insuffisance d'actif ;

-débouté [Q] [E] [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

-condamné [Q] [E] [D] au paiement de la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 39 € TTC dont 6,50 € de TVA ;

-ordonne l'exécution provisoire de la décision ;



Pour statuer ainsi, le tribunal de commerce de FREJUS relève que Me [H] [G], ès-qualités, ne démontre pas le montant exact de l'insuffisance d'actif, ni l'origine incontestable des créances relevées par elle dans le dossier de cessation des paiements de la SAS CAP 180 ;



Il constate que [Q] [E] [D] a outrepassé ses prérogatives après le jugement de redressement judiciaire de sa société et a ainsi commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif dont, notamment, un prélèvement sur le compte de l'entreprise de fonds dont il ne justifie pas l'usage ;



Le 17 mai 2018, la SCP [G], prise en la personne de Me [H] [G], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180, a interjeté appel de cette décision auprès du greffe de cette Cour qui l'a enregistré sous le numéro 18/07095 ;



Aux termes de ses derniers conclusions déposées et signifiées le 25 juillet 2018, Me [H] [G], ès-qualités demande à la Cour de :

-infirmer le jugement du 30 avril 2018 en ce qu'il a limité la contribution de [Q] [E] [D] à l'insuffisance d'actif à hauteur de 29 950 € ;

Statuant à nouveau,

-constater qu'il n'existe pas de décision du juge-commissaire fixant la rémunération de [Q] [E] [D] dans le cadre de la période d'observation ;

-constater l'existence de prélèvements indus des comptes de la société représentant une somme de 20 850 € postérieurement à l'ouverture de la procédure collective ;

-condamner [Q] [E] [D] à restituer à Me [H] [G], ès-qualités, la somme de 20 850 € ;

-constater la disparition des biens mobiliers de la société ;

-condamner [Q] [E] [D] à payer à Me [H] [G], ès-qualités, la somme de 6 875 € ;

-constater l'existence d'une insuffisance d'actif de 356 345,51 € ;

-dire et juger que [Q] [E] [D] a commis des fautes de gestion telles que visées ci-dessus ayant contribué à l'insuffisance d'actif ;

-condamner [Q] [E] [D] à payer à Me [H] [G], ès-qualités, la somme de 260 000 € au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif ;

-condamner [Q] [E] [D] au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;



Au soutien de ses écritures, Me [H] [G], ès-qualités, expose qu'après l'ouverture de la procédure collective et durant la période d'observation, [Q] [E] [D] a constitué de nouvelles dettes à hauteur de 90 000 € ;



Elle indique qu'en cinq mois d'activité l'intimé avait constitué un passif de 349 000 €, de sorte qu'elle a introduit une action sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce visant à voir jugé que [Q] [E] [D] avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif et une action fondée sur l'article L.631-11 du code de commerce et l'article 1382 ancien du code civil relativement au prélèvement indu d'une somme de 20 850 € des comptes de la société après l'ouverture de la procédure collective afin d'en obtenir restitution ;



S'agissant de la demande s'articulant autour de l'article L.651-2 du code de commerce, le mandataire liquidateur rappelle que l'existence de l'insuffisance d'actif n'est pas subordonnée à la vérification des créances et qu'en l'espèce, dès l'origine, la société a éludé le paiement des créances sociales et fiscales, qu'il existe une créance bailleur de 170 942 € correspondant à l'indemnité de pas-de-porte et des loyers et charges non réglés de novembre et décembre 2014, outre un chèque impayé de 6 080 € ;



En contrepartie, les actifs sont quasiment nuls de sorte que l'insuffisance d'actif est totale ;



S'agissant des fautes de gestion, Me [H] [G], ès-qualités, vise le fait que [Q] [E] [D] devait s'assurer de la faculté de paiement de la créance de pas-de-porte du fait que l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés est intervenue le jour où il en est devenu le dirigeant. En l'espèce, la SAS CAP 180 ne disposait d'aucun fonds propre et n'avait trouvé aucun financement de sorte que, dès son immatriculation, la société était en état de cessation des paiements ;



Par la suite, [Q] [E] [D] n'a pas payé les créances de TVA, d'URSSAF et de ses loyers commerciaux. Ces fautes sont en lien, selon le mandataire liquidateur, avec l'insuffisance d'actif ;



En ce qui concerne les fautes commises après l'ouverture de la procédure collective, la SAS CAP 180 a poursuivi son activité du 5 janvier 2015 au 18 mai 2015 et durant cette période, [Q] [E] [D] a prélevé 20 850 € des fonds de la société alors qu'aucune rémunération le concernant n'avait été fixée par le juge-commissaire ;









Il est enfin indiqué que le dirigeant s'est emparé d'une partie des actifs, inventoriés à l'ouverture du redressement judiciaire pour un montant de 11 806 € puis moins de six de mois plus tard ;



Par conclusions notifiées par RPVA le 24 août 2018, [Q] [E] [D] sollicite la Cour de :

-statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel ;

-débouter Me [H] [G], ès-qualités, de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

-infirmer le jugement en date du 30 avril 2018 du tribunal de commerce de FREJUS en ce qu'il a :

*dit que [Q] [E] [D] a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif relevé ;

*condamné [Q] [E] [D] à payer à Me [H] [G], ès-qualités, la somme de 29 950 € à titre de contribution à l'insuffisance d'actif ;

*débouté [Q] [E] [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

*condamné [Q] [E] [D] au paiement de la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

Statuant à nouveau,

-dire et juger que [Q] [E] [D] n'a pas commis de fautes de gestion ;

-débouter, en conséquence, Me [H] [G], ès-qualités, de toutes ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de [Q] [E] [D] ;

-condamner Me [H] [G], ès-qualités, à payer à [Q] [E] [D] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de première instance et en cause d'appel ;



A l'appui de ses demandes, [Q] [E] [D] fait valoir que Me [H] [G], ès-qualités, avait diligenté une action en report de la date de cessation des paiements, et qu'il avait commencé son activité dans des conditions difficiles puisque [M] [F] avait démissionné dès le 24 juillet 2014, ce qui l'a obligé à procéder à l'immatriculation de la société dès sa nomination et qu'il a effectué sa déclaration de cessation des paiements quelques jours après le commandement de payer visant la clause résolutoire du contrat de bail délivré par la SCI CAP POISSON D'OR ;



Il précise n'avoir pas réussi à obtenir un financement pour s'acquitter du pas-de-porte n'ayant pu pour sa part verser qu'une somme de 1 000 € et que les sommes provenant de l'activité de l'entreprise ont servi d'abord à payer les employés et en second lieu les fournisseurs ;



Il déclare avoir réglé ces sommes en espèces car dépourvu de chéquiers ou de carte bancaire et avoir même versé de ses fonds personnels, ce qui justifie le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le mandataire liquidateur de sa demande tendant à le voir condamné à payer 260 000 € au titre de l'insuffisance d'actif ;



S'agissant de la somme de 29 950 €, elle a servi à régler des fournisseurs et celle de 20 850 € n'a pas servi à sa rémunération mais à permettre la poursuite de l'activité, ce qui est bien conforme à l'intérêt social ;



Il soutient que la somme de 170 942 € n'a pas fait l'objet d'une admission définitive par le juge-commissaire et donc que cette créance n'est ni démontrée, ni exacte dans son quantum et qu'elle ne constitue pas une faute de gestion ;



Il affirme que la société n'était pas en état de cessation des paiements lors de sa création puisqu'elle a pu fonctionner jusqu'au 18 mai 2015 et a pu percevoir des bénéfices ;



Au final, [Q] [E] [D] observe que l'appelante n'explicite pas les fautes de nature à engager sa responsabilité, les premiers juges n'ayant d'ailleurs pas motivé leur décision sur ce point ;



Par conclusions écrites en date du 29 janvier 2019, le parquet général demande à la Cour de réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions puisque l'insuffisance d'actif est certaine et que le nombre et la gravité des fautes de gestion imputables à [Q] [E] [D] sont directement la cause de l'insuffisance d'actif constatée ;



Il requiert la condamnation de [Q] [E] [D] dans les termes des demandes du mandataire judiciaire ;



Le conseil des appelants a été avisé le 25 juin 2018 par le greffe de cette Cour que l'affaire serait examinée dans les conditions prescrites aux articles 905-1 et suivants du code de procédure civile et qu'elle était fixée à l'audience du 13 février 2019 ;





 SUR CE



Attendu que la Cour relève, d'une part, que le tribunal de commerce de FREJUS, déclare qu'il n'est démontré « ni le montant exact, ni l'origine incontestable des créances relevées par lui (Me [H] [G], ès-qualités) dans le dossier de cessation des paiements de l'entreprise CAP 180, le tribunal le déboutera de sa demande de constater l'existence d'une insuffisance d'actif à hauteur de 356 345,51 € et l'invitera, s'il le souhaite, après vérification dudit passif à mieux se constituer » ;



Qu'ayant considéré que l'insuffisance d'actif n'était pas démontrée et qu'en conséquence, il n'en fixe aucun montant, les premiers juges écrivent néanmoins que : « Monsieur [Q] [D] a délibérément dépassé ses prérogatives après le jugement de mise en redressement de l'entreprise prononcé par le tribunal de commerce de FREJUS, le tribunal dira que Monsieur [D] a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif relevé, » ;



Attendu qu'aux termes de ces deux attendus, il apparaît que le tribunal de commerce de FREJUS a procédé par motivation contraire pour débouter la SCP [G], ès-qualités, de sa demande afférente à son action en responsabilité pour insuffisance d'actif et pour sanctionner [Q] [E] [D], en affirmant d'une part l'absence de caractérisation de l'insuffisance d'actif et, d'autre part, en condamnant l'intimé pour faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif;



Qu'en outre, il échet de rappeler que seules les fautes de gestion antérieures à l'ouverture de la procédure collective peuvent être retenues à l'encontre du dirigeant, à l'exception de l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal ;



Qu'en conséquence, le jugement entrepris sera radicalement infirmé en toutes ses dispositions;



Sur l'insuffisance d'actif



Attendu qu'il résulte du décret d'application du 28 décembre 2005 que la situation d'insuffisance d'actif est celle dans laquelle le produit de la réalisation des actifs du débiteur et des actions et procédures engagées dans l'intérêt de l'entreprise ou des créanciers ne permettent pas de désintéresser, même partiellement les créanciers ;



Qu'aux termes de l'article L.651-2 alinéa 1er du code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.' ;



Attendu que selon l'inventaire de prisée de la SAS CAP 180 établi le 12 janvier 2015 par la SCP [X]-VIAUD-[N], huissiers de justice à [Localité 2], l'actif de cette dernière a pu être évalué à 11 806 €, étant précisé que sur 40 éléments identifiés, 21 ont disparu, ce qui ramène la valeur des actifs à 4 931 € (pièce n°16 de l'appelante) ;











Attendu qu'en ce qui concerne le passif de la SAS CAP 180, il apparaît au vu de la liste succincte des créances nées avant le jugement d'ouverture de la procédure collective que cette société avait 16 créanciers représentant un montant total de créances déclarées de l'ordre de 310 567,26 € dont une ayant un caractère superprivilégié (UNEDIC AGS à hauteur de 2 835,41 €), trois ayant un caractère privilégié (CAP POISSON D'OR à hauteur de 170 675,12 €, KLESIA à hauteur de 329,45 € et 6 568,88 €) et 11 ayant un caractère chirographaire et représentant une somme totale de 113 374,98 € ;



Attendu qu'en outre, figurent deux créances non-définitives, l'une d'un montant de 8 300 € déclarée par le Trésor Public et l'autre d'un montant de 15 381,75 € déclarée par les Caisses sociales, soit au total 23 681,75 € ;



Attendu que le passif définitif présenté à la vérification du juge-commissaire doit être fixé à 286 885,51 € ;



Attendu que, contrairement à la motivation retenue par le tribunal de commerce de FREJUS dans le jugement entrepris, le montant exact et l'origine des créances sont établis pour celles ci-après énoncées :

-créance superprivilégiée des salaires : 2 835,41 € ;

-créance de la SCI CAP POISSON D'OR (privilège du bailleur) : 170 675,12 €, somme non contestée dans ses écritures par [Q] [E] [D] dont il convient de déduire un montant de 1 000 € versé par ce dernier, soit 169 675,12 € (pièce n°2 de l'intimé) ;

-créance URSSAF correspondant aux cotisations du troisième trimestre 2014 et du premier trimestre 2015 : 61 160 € à titre privilégié (pièce n°10 de l'appelante) ;

-créance de l'organisme KLESIA correspondant à des cotisations des exercices 2014 et 2015 : 329,45 € et 6 568,88 € à titre privilégié, (pièce n°11 de l'appelante) ;



Attendu qu'au seul vu de ces créances certaines, liquides et exigibles, le passif de la SAS CAP 180 peut être fixé a minima à 240 568,86 € et ainsi, compte tenu de l'actif disponible même repris à sa valeur fixée par procès-verbal d'inventaire du 12 janvier 2015, soit 11 806 €, pour un montant de 11 806 €, l'insuffisance d'actif peut être fixée à une somme au moins égale à 228 762,86 € ;



Attendu qu'en application de l'article L.641-4 alinéa 2 du code de commerce, « il n'est pas procédé à la vérification des créances chirographaires s'il apparaît que le produit de la réalisation de l'actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées, à moins que, s'agissant d'une personne morale ou d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, il n'y ait lieu de mettre à la charge des dirigeants sociaux de droit ou de fait ou de cet entrepreneur tout ou partie du passif conformément à l'article L. 651-2.' ;

 

 Attendu que par application de cette disposition, et sans qu'il soit nécessaire de procéder à une vérification des créances chirographaires, l'insuffisance d'actif est avérée et justifie, s'il est démontré l'existence de fautes de gestion commises par le dirigeant autrement que par négligence et qui ont contribué à l'insuffisance d'actif, que ledit dirigeant puisse être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif en question ;



Sur l'existence de fautes de gestion



Attendu, comme il a été précédemment rappelé que les fautes commises par le dirigeant postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective ne peuvent être prises en compte au titre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif à l'encontre de [Q] [E] [D] ;



*Sur la poursuite d'une activité déficitaire



Attendu que pour être constitutive d'une faute de gestion pouvant rendre applicables les dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce, la poursuite d'une exploitation déficitaire par le dirigeant doit être abusive, conduire nécessairement à la cessation des paiements et avoir contribué à l'insuffisance d'actif ;





Attendu que la date de cessation des paiements a été fixée au 2 décembre 2014, de sorte qu'il convient d'examiner si, avant cette date, la situation de la SAS CAP 180 était suffisamment dégradée à raison des décisions prises par [Q] [E] [D] pour aboutir inéluctablement audit état de cessation des paiements ;



Attendu que la SAS CAP 180 a été créée le 18 juillet 2014 et que [Q] [E] [D] en est devenu le dirigeant dès le 24 juillet 2014 ;



Que le bail commercial a été consenti au profit de [M] [F], créateur de la société, moyennant, outre le paiement de loyers, l'acquittement d'un pas-de-porte d'un montant de 150 000 € exigible dès l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés;



Attendu que l'immatriculation dont s'agit est intervenue le 24 juillet 2014, date à laquelle, aux termes d'une assemblée générale, [M] [F] s'est aussitôt retiré de la SAS CAP 180 et [Q] [E] [D] lui a succédé en qualité de président ;



Attendu qu'il ressort des articles 40 et 41 des statuts de la SAS CAP 180 tels que modifiés le 24 juillet 2014 que [Q] [E] [D] a signé, en connaissance de cause, qu'il acceptait de reprendre les engagements pris pour le compte de la société tant dans sa phase de formation qu'après son immatriculation ;



Qu'au titre de ce derniers, [Q] [E] [D] a souscrit à l'engagement de signature d'un bail commercial concernant les locaux de la SAS CAP 180 dont la SCI CAP POISSON D'OR est propriétaire, de l'ouverture d'un compte bancaire et de tout ce qui s'avérera nécessaire pour l'administration générale de la société (pièce n°1de l'appelante) ;



Attendu que ce faisant, [Q] [E] [D] a eu connaissance ab initio que la SAS CAP 180 commençait son existence avec une dette de 150 000 € correspondant au pas-de-porte devenu exigible dès sa prise de fonction ;



Attendu qu'outre cette dette qui n'a pu être remboursée et qui fait partie intégrante de la créance déclarée de la SCI CAP POISSON D'OR, [Q] [E] [D] a systématiquement éludé le paiement des créances de TVA et des cotisations, de l'URSSAF et de l'organisme KLESIA PREVOYANCE dès juillet 2014 et jusqu'au 2 décembre 2014, voire au-delà, pour des montants précédemment mentionnés ;



Qu'en adoptant un tel comportement, [Q] [E] [D] a laissé s'accumuler les intérêts de retard et les majorations qui ont aggravé l'insuffisance d'actif de la SAS CAP 180 ;



Attendu que [Q] [E] [D] ne peut prétendre s'exonérer de cette faute de gestion en invoquant la négligence à partir du moment où il n'ignorait pas la lourdeur des engagements financiers initiaux qu'il prenait en acceptant la présidence de la SAS CAP 180 ;



Que l'éventuelle imprévoyance dont il a pu faire preuve dans ses relations professionnelles avec [M] [F] ne peut s'analyser comme une simple négligence sauf à remettre en cause les qualités de lucidité attendues d'un chef d'entreprise normalement diligent ;



Qu'en conséquence, il convient de retenir la faute consistant pour [Q] [E] [D] à poursuivre une activité déficitaire sur une durée de six mois, poursuite qui n'a pu être réalisée que par le non-paiement du pas-de-porte pourtant exigible, des loyers, des cotisations sociales et des créances de TVA et qui a participé à la constitution d'une insuffisance d'actif certaine de plus de 200 000 € ;



* Sur le détournement ou la dissimulation d'actifs

 

Attendu que le détournement d'actif s'analyse comme tout acte de disposition volontaire accompli sur un ou plusieurs éléments du patrimoine de la société, objet de la procédure collective, après la cessation des paiements, en fraude des droits des créanciers ;



Attendu qu'il a été procédé à l'inventaire des actifs de la SAS CAP 180 les 12 janvier, 29 mai, 1er et 15 juin 2015 par la SCP [X]-VIAUD-[N], huissiers de justice à [Localité 2];



Qu'il s'évince du rapport des huissiers commis qu'après le premier recensement des actifs effectué le 12 janvier 2015 aux termes duquel la valeur des actifs présents avait été estimée à 11 806 €, les visites effectuées ultérieurement par les officiers ministériels ont permis de constater la disparition d'un certain nombre de biens initialement répertoriés, si bien que la valeur des actifs réellement présents n'était plus que de 4 931 € (pièces n°16 et n°17 de l'appelante) ;



Attendu que même si n'est pas versée aux débats la déclaration de cessation des paiements effectuée par [Q] [E] [D] permettant à la Cour de disposer d'informations sur l'importance des actifs dont jouissait la SAS CAP 180 avant la déclaration de cessation des paiements, il doit être considéré que, a minima, les actifs représentaient une valeur de 11 806€, [Q] [E] [D] ne soutenant à aucun moment avoir acquis des éléments d'actifs après l'ouverture de la procédure collective ;



Attendu qu'après la cessation des paiements, dès le 1er juin 2015, il a pu être constaté qu'avait disparue une quantité importante de matériels de sorte que la valeur résiduelle des biens constituant l'actif de la SAS CAP 180 ne représentait plus que 4 931 € ;



Attendu que [Q] [E] [D] avait la garde de ces biens et ne conteste pas dans ses écritures l'assertion de Me [H] [G], ès-qualités, selon laquelle le bailleur de la SAS CAP 180 a vu l'intimé le 25 mai 2015, se rendre sur place et, avec des aides, soustraire des biens mobiliers ;



Qu'en conséquence, il convient de retenir le détournement d'actif commis par [Q] [E] [D] au préjudice de la SAS CAP 180 et de ses créanciers ayant contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur de 11 806 € - 4 931 €, soit 6 875 € ;



Attendu que si le détournement dont s'agit constitue une faute imputable à [Q] [E] [D], force est de constater qu'elle a été commise postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, de sorte qu'elle ne peut entrer dans le champ de l'article L.651-2 du code de commerce ;



 Attendu qu'en revanche, Me [H] [G], ès-qualités, avait introduit devant le tribunal de commerce de FREJUS une double action, l'une fondée sur l'article L.651-2 du code de commerce et l'autre sur l'article L.631-11 du code de commerce et l'article1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, article sur la base duquel le mandataire liquidateur sollicitait du tribunal de commerce de FREJUS la condamnation de [Q] [E] [D] à lui payer la somme de 6 875 €, ainsi détournée ;



Attendu qu'aux termes de l'article 1382 ancien du code civil « tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » ;



Qu'en l'espèce qu'en dissipant des biens appartenant à la SAS CAP 180, [Q] [E] [D] a commis une faute qui a causé à la masse des créanciers de la liquidation judiciaire de cette société représentée par Me [H] [G], ès-qualités, un dommage s'analysant en une absence de diminution de l'insuffisance d'actif de leur débiteur ;



Qu'en conséquence, il y a lieu de condamner [Q] [E] [D], à verser à Me [H] [G], ès-qualités, une somme de 6 875 € à titre de dommages et intérêts ;



Attendu par ailleurs que la faute afférente à la poursuite d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements a, parce qu'elle trouve son point de départ à l'immatriculation même de la société, contribué de manière essentielle à l'insuffisance d'actif résultant de la procédure collective de la SAS CAP 180 ;

Qu'il convient, par application du principe de proportionnalité de prononcer une sanction adaptée à la gravité de cette fautes commise et des conséquences sur l'évolution du patrimoine de la société qu'elle a généré et de condamner en conséquence [Q] [E] [D] à supporter l'insuffisance d'actif de la SAS CAP 180 à hauteur de 100 000 € et à verser à ce titre au liquidateur à la liquidation judiciaire cette somme ;



Sur la demande de restitution d'une somme de 20 850 € au mandataire liquidateur



Attendu qu'aux termes de l'article L.631-11 du code de commerce, « Le juge-commissaire fixe la rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur s'il est une personne physique ou les dirigeants de la personne morale.

En l'absence de rémunération, les personnes mentionnées à l'alinéa précédent peuvent obtenir sur l'actif, pour eux et leur famille, des subsides fixés par le juge-commissaire. Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, le juge-commissaire tient compte des revenus éventuellement perçus au titre des patrimoines non visés par la procédure.'

 

Attendu que Me [H] [G], ès-qualités, fait grief à [Q] [E] [D] d'avoir prélevé sans autorisation du juge-commissaire une somme de 20 850 € sur les comptes de la société ;



Qu'elle soutient que l'intimé n'a pas fait fixer sa rémunération par le juge-commissaire comme le requiert l'article L.631-11 précité du code de commerce, commettant ainsi une faute et qu'il s'ensuit qu'il doit être condamné à restituer cette somme ;



Qu'elle fonde son action sur l'article L.631-11 du code de commerce et sur l'article 1382 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;



Attendu que [Q] [E] [D] fait valoir, en produisant un certain nombre de factures, que les prélèvements dont il se déduit qu'il ne nie pas l'existence ont été réalisés pour régler les fournisseurs et ce, pour une somme globale de 19 724,14 € ;



Attendu qu'il résulte des relevés bancaires du compte de la SAS CAP 180 ouvert dans les livres de la BANQUE POPULAIRE COTE D'AZUR, dans la période comprise entre le 15 janvier 2015 et le 12 mai 2015 , c'est à dire durant la phase de procédure du redressement judiciaire, les opérations suivantes (pièce n°15 de l'appelante) :

JANVIER 2015 :

-le 15 :

* virement au profit de [Q] [E] [D] : 5 000 € « remboursement avances factures » 

*retrait caisse : 3 000 €

-le 22 : retrait caisse : 700 €

-le 23 : 

*retrait caisse : 3 000 € 

*retrait DAB [Localité 1] : 100 €

*virement au profit de [Q] [E] [D] : 1 200 €

-le 26 : retrait DAB [Localité 1] : 200 €

-le 27 : retrait caisse : 500 €

-le 30 : retrait caisse : 900 €

FEVRIER 2015 :

-le 3 : retrait caisse « avocats » : 700 €

-le 5 : retrait caisse : 300 €

MARS 2015

-le 12 : 

*retrait unique : 1000 €

*retrait unique : 500 €

-le 13 : retrait DAB [Localité 1] : 300 €

-le 26 : retrait caisse : 700 €

-le 30 : retrait caisse : 1 900 €

AVRIL 2015 :

-le 6 : retrait DAB Agence [Localité 3] : 200 €

-le 8 : 

*prélèvement « SEPA FIRST 83 LOCATION MATERIEL CAISSE » : 300 €

*retrait caisse : 350 € ;



Attendu que les factures de novembre et décembre 2015 dont [Q] [E] [D] se prévaut ne présentent aucun intérêt dans la mesure où elles sont antérieures à l'ouverture de la procédure collective de la SAS CAP 180 et qu'elles ont été réglées en espèces à la même époque de sorte qu'elles ne sont en aucun cas légitimés par les prélèvements constatés au vu de relevés bancaires produits (pièces n°9 à n°29 de l'intimé) ;



Attendu que [Q] [E] [D] produit une facture en date du 5 janvier 2015, éditée par la SAS PANY DIS et portant sur une somme de 449,71 €dont il est précisé en ce qui concerne les modalités de règlement que celles-ci ont lieu par « prélèvement automatique » ;



Qu'en conséquence, [Q] [E] [D] ne peut valablement soutenir qu'il s'est acquitté du montant de cette facture par un prélèvement ou un retrait de caisse (pièce n°31 de l'intimé) ;



Attendu qu'est versée aux débats une facture datée du 29 janvier 2015, établie par la société BHP correspondant à des travaux d'imprimerie pour un montant de 720 € TTC, annotée « payé en espèces » (pièce n°32 de l'intimé) ;



Attendu cependant qu'il ne figure sur les relevés bancaires de la SAS CAP 180, sur une période comprise entre le 29 janvier 2015 et fin février 2015, aucune opération de retrait exécutée par [Q] [E] [D] d'un montant de 720 € susceptible de correspondre à ce qui aurait pu être une avance consentie par le dirigeant sur ses propres ressources ;



Attendu que suivant facture du 30 janvier 2015, il a été vendu par la société METRO CASH AND CARRY des marchandises d'alimentation pour une valeur de 528,42 € payées comptant en espèces, puis suivant factures du 4 et du 9 février 2019, cette société a vendu des produits alimentaires issus de l'alimentation biologique pour 483,58 € et 526,91 € (pièces n°35 et n°36);



Qu'il ressort cependant des relevés bancaires de la SAS CAP 180 qu'il a été effectué des prélèvements par la société METRO CASH AND CARRY pour un montant de 417,50 € le 30 janvier 2015, le 3 février 2015 à hauteur de 991,45 €, le 9 février 2015 pour une somme de 123 € et encore le 10 février pour une somme de 599,72 € ;



Qu'en conséquence, il n'est pas démontré que les factures évoquées aient donné lieu à des prélèvements compensatoires qu'aurait opéré [Q] [E] [D] pour se rembourser de sortes d'avance ;



Attendu que les bulletins de salaire de [S] [Z] du 31 janvier 2015 portent sur des sommes de 230,30 € et 1065,28 € (pièce n°34 de l'intimé). Or, aucune somme d'un montant cumulé ou séparé aussi important ne figure sur les relevés de banque qui donneraient crédit aux déclarations de [Q] [E] [D] aux termes desquelles celui-ci aurait avancé les sommes en espèces avant de les recouvrer par des retraits ou prélèvements sur le compte de la SAS CAP 180 ;



Attendu enfin que l'intimé fait état d'une facture d'un montant de 336 € datée du 22 février 2015 par laquelle la SASU FRUTTO fait état de travaux sur un tuyau d'aspiration (pièce n°37 de l'intimé) ;



Mais attendu qu'il convient d'observer que la mention « espèce » a été rajoutée à la main sous le cachet « PAYE » et que pas davantage que pour les autres factures, il n'est possible de trouver à des dates voisines de la facture, la trace d'un prélèvement susceptible de justifier une correspondance entre les prélèvements effectués par [Q] [E] [D] et la facture établie par la SASU FRUTTO ;



Qu'en conséquence, il est établi que [Q] [E] [D] a effectué sur le compte bancaire de la SAS CAP 180 des prélèvements à hauteur de 20 850 € non justifiés au regard de l'intérêt social de la société et sans autorisation du juge-commissaire ;



Que ces prélèvements indus ont généré un préjudice à la procédure collective en ce qu'elle a privé les créanciers d'une somme de ce montant ;



Qu'en conséquence, il y a lieu de condamner [Q] [E] [D] au visa des articles L.631-11 du code de commerce et 1382 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, à payer à la SCP [G], représentée par Me [H] [G], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180, une somme de 20 850 € à titre de dommages et intérêts ;









Sur les autres demandes



Attendu que [Q] [E] étant débouté de l'ensemble de ses demandes, il n'est pas éligible au bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, en conséquence de quoi, il sera débouté de sa demande fondée sur ce chef ;



Qu'en revanche, il serait inéquitable de laisser à la charge de la SCP [G], représentée par Me [H] [G], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180, les frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;



Qu'il s'ensuit que [Q] [E] [D] sera condamné à lui payer une somme de 1 000 € au visa des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Attendu que [Q] [E] [D] succombant en appel, il sera, conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, condamné aux dépens ;





PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement et contradictoirement,



Infirme le jugement rendu le 30 avril 2018 par le tribunal de commerce de [Localité 1] en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau,



Donne acte à la SCP [G], représentée par Me [H] [G], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180 de l'absence de décision du juge-commissaire fixant la rémunération de [Q] [E] [D] dans le cadre de la période d'observation ;



Constate l'existence de prélèvements indus des comptes de la société représentant une somme de 20 850 € postérieurement à l'ouverture de la procédure collective ;



Condamne [Q] [E] [D] à restituer à a SCP [G], représentée par Me [H] [G], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180 la somme de 20 850 € ;



Donne acte à la SCP [G], représentée par Me [H] [G], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180 la disparition d'une partie des biens immobiliers de la SAS CAP 180 ;



Constate la disparition de biens mobiliers de la SAS CAP 180 postérieurement à l'ouverture de la procédure collective pour une valeur de 6 875 € ;



Condamne [Q] [E] [D] à payer à la SCP [G], représentée par Me [H] [G], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180, la somme de 6 875 € à titre de dommages et intérêts ;



Constate l'existence d'une insuffisance d'actif d'un montant minimal de 228 762, 86 €;



Déclare [Q] [E] [D] responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif ;



Condamne [Q] [E] [D] à payer à la SCP [G], représentée par Me [H] [G], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180, la somme de 100 000 € au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif ;



Déboute [Q] [E] [D] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;









Condamne [Q] [E] [D] à payer à la SCP [G], représentée par Me [H] [G], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS CAP 180 et [Q] [E] [D], une somme dde 1 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne [Q] [E] [D] aux dépens ;



Déboute les parties de leurs fins, moyens et conclusions plus amples ou contraires.



Le Greffier Le Président